Aufenthaltsbewilligung / Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 10. September 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.

A.___

2.

B.___

beide hier vertreten durch

Ejub Basic,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

/ Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 9. März 2018 reichte C.___ (bulgarischer

Staatsangehöriger) ein Familiennachzugsgesuch zugunsten seiner Tochter A.___ (geb.

19. Januar 1999, von Nordmazedonien, nachfolgend Beschwerdeführerin

genannt), seiner Ehefrau und seines Sohnes ein. Das Gesuch wurde damit

begründet, dass sie als Familie zusammenleben wollten. Es wurde für die ganze

Familie am 3. Mai 2018 bewilligt und der Beschwerdeführerin daraufhin am

5. Juni 2018 eine Aufenthaltsbewilligung als Familienmitglied eines

Bürgers der EU/EFTA erteilt.

2. Am 13. Juli 2018 verheiratete

sich die Beschwerdeführerin mit B.___ (geb. 27. Oktober 1998, von

Nordmazedonien, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) in Nordmazedonien. Am

26. Juli 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt um

Familiennachzug ihres Ehemannes.

3. Mit Schreiben vom 5. September

2019 ersuchte das Migrationsamt um Einreichung weiterer Unterlagen und um

schriftliche Beantwortung diverser Fragen. Die Anmeldung des Beschwerdeführers

bei der Einwohnergemeinde Balsthal erfolgte am 1. September 2019. Mit

Schreiben vom 23. Oktober 2019 (Posteingang) teilte die Beschwerdeführerin

mit, sie habe den Beschwerdeführer vor 3 Jahren kennengelernt. Sie seien

zusammen in die Schule gegangen. Während des ersten Jahres in der Schule seien

sie nur gute Kollegen gewesen und nach einem Jahr hätten sie sich ineinander

verliebt. Der Beschwerdeführer halte sich seit dem 2. Juli 2019 in der

Schweiz auf. Die Verlobung habe am 1. Januar 2018 stattgefunden. Vor ihrer

Einreise in die Schweiz habe sie mit dem Beschwerdeführer nur einen Monat

zusammengewohnt. Seit ihrer Einreise in die Schweiz hätten sie sich nie

gegenseitig besucht, weil sie nicht genug Geld gehabt hätten. Sie arbeite in

einer Metzgerei, welche immer viel Arbeitspersonal benötige. Sie habe ihren

Chef gefragt, ob ihr Ehemann auch dort arbeiten könne und eine positive Antwort

erhalten. Sie würden auf die Aufenthaltsbewilligung warten. Dem Schreiben

wurden unter anderem diverse Fotos beigelegt, welche das Ehepaar zeigen.

4. Das Migrationsamt gewährte mit

Schreiben vom 7. November 2019 den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör

betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA / Wegweisung aus der

Schweiz und Nichteintreten auf das Familiennachzugsgesuch zugunsten von B.___ /

Wegweisung aus der Schweiz. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2019 nahmen die

Beschwerdeführer, v.d. Ejub Basic, Stellung.

5. Am 5. März 2020 verfügte das

Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI), die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin werde widerrufen. Diese werde

weggewiesen und habe die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im

Unterlassungsfall – bis am 31. Mai 2020 zu verlassen. Sie habe sich ordnungsgemäss

bei der Einwohnergemeinde Balsthal abzumelden und sich die Ausreise mittels

Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen. Infolge des

Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin werde auf das

Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdeführer nicht eingetreten. Der

Beschwerdeführer werde weggewiesen und habe die Schweiz – unter Androhung von

Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – auch bis am 31. Mai 2020 zu

verlassen. Der Beschwerdeführer habe sich ordnungsgemäss bei der

Einwohnergemeinde Balsthal abzumelden und sich die Ausreise mittels Abgabe der

beiliegenden Ausreisekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,

die Umstände liessen es als höchst unwahrscheinlich erscheinen, dass der

Nachzug der Beschwerdeführerin tatsächlich das familiäre Zusammenleben mit

ihrem bulgarischen Vater bzw. ihren Eltern bezweckt habe, auch wenn sie dort

(vorläufig) Wohnsitz genommen habe. Vielmehr deute alles darauf hin, dass sie

in erster Linie mit dem Beschwerdeführer in der Schweiz eine neue

Familiengemeinschaft habe gründen wollen. Die Realisierung einer

Eltern-Kind-Gemeinschaft sei somit nicht im Vordergrund gestanden. Dies bestätige

sich auch dadurch, dass die Verlobung bereits vor Einreichung des

Nachzugsgesuchs erfolgt sei und sie in Nordmazedonien während einem Monat

zusammengewohnt hätten. Die Heirat mit dem Beschwerdeführer sei sodann nur

einen Monat nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung erfolgt. Der Zuzug zu

ihrem Vater habe nicht der Begründung einer Familiengemeinschaft mit ihren

Eltern gedient, denn die Wohnungsnahme bei ihren Eltern sei nur als

Zwischenlösung geplant gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich rechtsmissbräuchlich

auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I Abkommen zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) berufen.

6. Dagegen gelangten die

Beschwerdeführer, v.d. Ejub Basic, mit Beschwerde vom 18. Januar 2017 an das

Verwaltungsgericht und stellten die Rechtsbegehren, die Verfügung des

Migrationsamtes vom 5. März 2020 sei aufzuheben, die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin sei nicht zu widerrufen, auf das

Gesuch um Familiennachzug sei einzutreten und dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung auszustellen; eventualiter sei der Verfügung

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

7. Mit Vernehmlassung vom 2. April

2020 nahm das Migrationsamt namens des DdI Stellung zur Beschwerde und schloss

auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

3. April 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Gemäss Art. 7 lit. d Abkommen

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die

Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist

und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als

Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit namentlich die

Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen

Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA).

3.

Die Beschwerdeführerin hat als

Tochter eines in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Bürgers gemäss Art. 7

lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA grundsätzlich einen Rechtanspruch auf die

widerrufene Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin

indes ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Der Zuzug zu ihrem Vater habe

nicht das familiäre Zusammenleben mit ihren Eltern bezweckt. Die

Beschwerdeführerin habe in Wirklichkeit beabsichtigt, mit ihrem Ehemann in der

Schweiz eine Familiengemeinschaft zu begründen. Die Wohnungsnahme bei ihren

Eltern sei nur als Zwischenlösung geplant gewesen.

4.

Rechtsprechungsgemäss stehen nicht

nur Aufenthaltsansprüche nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR

142.20), sondern auch solche nach dem Freizügigkeitsrecht unter dem Vorbehalt des

Rechtsmissbrauchs (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; 130 II 113 E. 9 S. 129

ff.; Urteil 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.3). Auch nach der

Rechtsprechung des EuGH ist die missbräuchliche Berufung auf die Normen des

Unionsrechts nicht gestattet und die nationalen Gerichte sind befugt, in jedem

Einzelfall dem missbräuchlichen Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage

objektiver Kriterien Rechnung zu tragen, um die Berufung auf das ein­schlägige

Unionsrecht zu verwehren, wobei die Ziele der fraglichen unionsrecht­lichen

Bestimmungen zu beachten sind (Urteil des EuGH vom 21. Juli 2011 C-186/10 Oguz

Randnr. 25 mit Hinweisen). Dasselbe gilt im Rahmen des FZA und insbesondere für

die Bestimmungen über den Familiennachzug: Diese haben zum Ziel, das

tatsächlich gelebte Familienleben der Bürger der Staatsvertragsparteien zu

ermöglichen; geht es in Wirklichkeit nicht um diesen Zweck, fällt der

staatsvertrag­liche Anspruch dahin (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 396; Urteil

2C_1144/ 2012 vom 13. Mai 2013 E. 4.2). Die abgeleitete Bewilligung des

Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortbestehens der

Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22.

Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und

deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mit­gliedstaaten der Europäischen

Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien

Personenverkehrs, VEP; SR 142.203) i.V. m. Art. 62 lit. d AIG (Nichteinhalten

einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr)

verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen

abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG; vgl. Urteil

2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Verbot des

Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang

mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend

gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme

eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will

(BGE 137 I 247 E. 5.1.1 S. 252; 131 I 166 E. 6.1 S. 177; 128 II 145 E. 2.2 S.

151). Der Rechts­missbrauch muss jedoch offensichtlich sein, um einem formal

gültigen Anspruch ausnahmsweise den Rechtsschutz zu versagen. Auf ein

rechtsmissbräuchliches Vor­gehen kann folglich nur geschlossen werden, wenn

dafür eindeutige Hinweise bestehen (Urteile 2C_1057/ 2012 vom 7. März 2014 E.

4.2.1

und 2C_71/2016 vom 14. November 2016, E. 3.4 m.w.H.).

5.

Im vorliegenden Fall liegen solche

eindeutigen Hinweise vor. Der Vater der Beschwerdeführerin ersuchte am

9.

März 2018 um Familiennachzug zugunsten der Tochter, seines Sohnes und

seiner Ehefrau. Aus dem Gesuch ging hervor, dass die Beschwerdeführerin ledig

ist. Bereits vor Einreichung des Familiennachzugsgesuches verlobte sich die

Beschwerdeführerin am 1. Januar 2018 mit einem in Nordmazedonien

ansässigen Landsmann, welchen sie rund einen Monat nach Erteilung ihrer

Aufenthaltsbewilligung am 13. Juli 2018 in Mazedonien heiratete. Das

Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann stellte die Beschwerdeführerin am

26.

Juli 2019. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, lassen es die

gesamten Umstände als höchst unwahrscheinlich erscheinen, dass der Nachzug der

Beschwerdeführerin tatsächlich das familiäre Zusammenleben mit ihrem

bulgarischen Vater bzw. ihren Eltern bezweckte, auch wenn die

Beschwerdeführerin dort vorübergehend Wohnsitz genommen hat. Die zeitlichen Abläufe

deuten viel eher darauf hin, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt

des Familiennachzugs zu ihren Eltern die Absicht hatte, ihren Ehemann

nachzuziehen, um mit ihm in der Schweiz eine Familiengemeinschaft zu begründen.

Die Beschwerdeführerin war bereits vor der Gesuchstellung verlobt. Die

nachträgliche Korrektur des Verlobungsdatums auf den 2. Juli 2018 erfolgte

erst, nachdem die Beschwerdeführerin über das eingeleitete Widerrufsverfahren orientiert

worden war, weshalb die Vorinstanz die nachträgliche Korrektur des Datums zu

Recht als Schutzbehauptung qualifizierte. Zwar wurde das Familiennachzugsgesuch

für den Ehemann der Beschwerdeführerin nicht 16 Tage nach der Hochzeit, so die

Vorinstanz, sondern etwas mehr als ein Jahr nach der Eheschliessung gestellt.

Dies ändert allerdings nichts daran, dass eine Eltern-Kind-Gemeinschaft zwischen

der Beschwerdeführerin und ihren Eltern von Anfang an nie beabsichtigt war. Die

Beschwerdeführerin hat sich im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

rechtsmissbräuchlich auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen. Was die

Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht.

6.

Der Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung hält auch vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand.

Die 21-jährige Beschwerdeführerin lebt erst seit etwas mehr als 2 Jahren in der

Schweiz, weshalb ihr eine Rückkehr in ihr Heimatland ohne Weiteres zumutbar

ist. Gegenteiliges wird in der Beschwerde auch nicht vorgebracht.

Die Vorinstanz hat die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht widerrufen. Auf das

Gesuch um Nachzug ihres Ehemannes wurde folglich zu Recht nicht eingetreten.

7.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Da die Frist zur Ausreise inzwischen

abgelaufen ist, ist diese praxisgemäss auf zwei Monate nach Rechtskraft dieses

Urteils festzulegen.

7.2

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für das Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00, unter solidarischer Haftbarkeit, zu tragen

(§ 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, SR 124.11] i.V.m. Art. 106 ff. eidgenössische

Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ haben die Schweiz innert

zwei Monaten seit Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.

3. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00, unter solidarischer

Haftbarkeit, zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman