Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 3. November 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geb. 1985, nachfolgend

Beschwerdeführer genannt) reiste am 1. Oktober 2014 illegal in die Schweiz

und reichte am 2. Oktober 2014 ein Asylgesuch ein. Anlässlich der

Befragung im Rahmen seines Asylgesuches am 21. Oktober 2014 teilte er mit,

dass er und seine Lebenspartnerin [...] einen gemeinsamen Sohn (B.___, geb.

12. Januar 2012) hätten, welcher in Homora, Äthiopien, geboren sei. Der

Beschwerdeführer habe mit seiner Lebenspartnerin im Sudan gelebt. Die

Lebenspartnerin sei zu einem späteren Zeitpunkt zusammen mit dem gemeinsamen

Sohn zurück nach Äthiopien gegangen. Der Beschwerdeführer habe den Sudan Ende

Mai 2014 Richtung Libyen verlassen. Mit Entscheid des Staatssekretariats für

Migration (SEM) vom 28. Oktober 2015 wurde ihm in der Schweiz Asyl gewährt

und er erhielt die Aufenthaltsbewilligung. Am 7. Dezember 2015 wurde ihm

ein Schweizer Ersatzreisedokument ausgestellt mit einer Gültigkeit bis am

6. Dezember 2020. Am 7. Januar 2017 wurde sein Sohn, [...] und am

29. Juni 2018 seine Tochter, [...] in der Schweiz geboren. Die beiden

Kinder stammen aus der Beziehung mit der jetzigen Lebenspartnerin, C.___. Der

Beschwerdeführer hat beide Kinder anerkannt.

2. Am 16. November 2020 reichte der

Beschwerdeführer bei der Einwohnergemeinde Olten ein Familiennachzugsgesuch für

seinen Sohn B.___ ein.

3. Nach Abschluss der behördlichen

Abklärungen gewährte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom

3. Februar 2021 das rechtliche Gehör betreffend Abweisung des

Familiennachzugsgesuches zugunsten von B.___. Der Beschwerdeführer nahm mit

Eingabe vom 9. Februar 2021 Stellung in der Sache.

4. In der Folge wies das Migrationsamt

namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 18. März 2021

das Familiennachzugsgesuch zugunsten von A.___ ab, soweit überhaupt darauf

einzutreten sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, es liege kein

Sorgerechtsnachweis vor, der Beschwerdeführer habe die gesetzliche Frist für

den Nachzug seines Kindes verpasst und es lägen keine wichtigen familiären

Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Ausserdem widerspreche der

Nachzug offensichtlich dem Kindswohl. Das Familienleben könne wie bis anhin

gelebt werden. Die Verweigerung des Familiennachzugsgesuchs halte auch vor Art.

8 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)

stand.

5. Am 24. März 2021 wandte sich der

Beschwerdeführer mit einer mangelhaften Beschwerdeschrift an das

Verwaltungsgericht. Die Präsidentin gewährte eine Frist zur Verbesserung der

Beschwerde bis 30. April 2021, worauf der Beschwerdeführer am

28. April 2021 eine Beschwerdebegründung und mehrere Urkunden nachreichte.

6. Am 25. Mai 2021 schloss das

Migrationsamt namens des DdI auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei.

7. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Geht es um den Nachzug von Kindern

eines aufenthaltsberechtigten Ausländers mit einem gefestigten

Aufenthaltsrecht, ist ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung gegeben, wenn (1) der Ausländer mit seinem Kind zusammenleben

will (vgl. Art. 44 lit. a Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

und über die Integration [AIG, SR 142.20]), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung

vorhanden ist (Art. 44 lit. b AIG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe

angewiesen ist (Art. 44 lit. c AIG), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf

Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb

von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AIG bzw. Art. 73

Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) und (5) der Nachzug nicht in klarer

Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll,

wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den

Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen

sind. Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht

rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl. BGE 136 II 497 E. 4 S. 506 f.; Urteile

des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4; 2C_181/2010 vom

1.

Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG vorliegen

(vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AIG zum Nachzug durch

Niederlassungsberechtigte; vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009

vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art. 47 Abs. 1 AIG

und Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre

Gründe geltend gemacht werden (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 284 E. 2 S. 287 ff.,

insbesondere E. 2.7 S. 293 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_462/2010 vom 23.

August 2011 E. 2.1; 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 3 mit Hinweisen u.a. auf

BGE 136 II 78 E. 4.8; 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 4.2; das Ganze zitiert

aus BGE 2C_1070/2018 vom 3. Februar 2020, E. 3.2).

3.

Der Beschwerdeführer ist seit

28.

Oktober 2015 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, womit die fünfjährige

Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG für seinen Sohn zu laufen begann. Das Nachzugsgesuch

Dispositiv

vom 16. November 2020 erweist sich demnach – wenn auch nur knapp – als

verspätet. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Zu prüfen

bleibt, ob die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug

vorliegen.

4.1 Nach Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73

Abs. 3 VZAE kann ein Familiennachzug ausserhalb der Nachzugsfristen nur

gestattet werden, wenn wichtige familiäre Gründe hierfür sprechen. Die

Bundesverfassung bzw. die EMRK verschaffen in Art. 13 Abs. 1 bzw.

Art. 8 praxisgemäss keinen vorbehaltslosen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt

bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie.

Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine

aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und

Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig,

falls sie - wie hier - gesetzlich vorgesehen ist (Art. 47 AIG), einem legitimen

Zweck dient und sich in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist

(BGE 142 II 35, E. 6.1). Der Anspruch auf einen nachträglichen Familiennachzug

hat sich in erster Linie an den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten; es ist

davon auszugehen, dass diese den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen (BGE 137 I 284, E. 2.4 mit Hinweisen) und diesbezüglich zudem ein nationaler

Beurteilungsspielraum der Behörden besteht, in welchen der Europäische

Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) praxisgemäss nicht eingreift. Die

Befugnis, vorbehältlich grundrechtlich geschützter Positionen, den Aufenthalt

bzw. die Zuwanderung zum Staatsgebiet zu regeln, ist Ausfluss der

völkerrechtlich anerkannten staatlichen Souveränität (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.1).

4.2 Wichtige familiäre Gründe liegen

vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht

gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE; BGE 137 I 284, E. 2.3.1). Es bedarf

diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanter

Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu

tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst

frühzeitig gefördert werden soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen

entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des

erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte

Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten

Familiengemeinschaft bezwecken (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7; Urteil des

Bundesgerichts 2C_515/2015 vom 10. Februar 2016, E. 2.1). Die Bewilligung des

Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die

Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinnes entleert

werden. Dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG aber dennoch möglichst so zu

handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und

Art. 13 BV im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt

(Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.3).

4.3 Ein wichtiger Grund besteht etwa

dann, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland

beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht

mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat

gefunden werden kann. Praxisgemäss liegt demgemäss regelmässig kein wichtiger

familiärer Grund vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten

bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird,

dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten

Beziehungsnetz gerissen wird. Eine alternative Betreuung muss vorab

insbesondere dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden,

wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration deshalb schwieriger

gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene

Beziehung (noch) nicht allzu eng erscheint (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017

vom 22. Mai 2017, E. 4.1.5 m.w.H.). Ein Nachzug ausserhalb der gesetzlichen

Fristen fällt ausser Betracht, wenn die hier lebende ausländische Person die

Einhaltung der Fristen, die ihr die Zusammenführung der Gesamtfamilie

ermöglicht hätte, versäumt hat und sie hierfür keine gewichtigen Gründe geltend

machen kann. Es obliegt der nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer

Mitwirkungspflichten die entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten,

sondern zu belegen (vgl. Art. 90 AIG; Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom

22. Mai 2017, E. 4.1.4 mit Hinweisen).

4.4 Der Beschwerdeführer begründete das

Nachzugsgesuch wie folgt: Er versuche seit der Geburt seines Sohnes Kontakt mit

ihm und der Kindsmutter zu pflegen. Als er einen positiven Asylentscheid

erhalten habe, habe ihm die Kindsmutter mitgeteilt, dass sie aufgrund einer neu

eingegangenen Partnerschaft in Äthiopien bleiben möchte und über eine

Überstellung des gemeinsamen Sohnes in die Schweiz nachdenken müsse. Die

Kindsmutter sei mit einem Nachzug des Sohnes erst ab dem achten Lebensjahr

einverstanden gewesen. Die Situation in Äthiopien sei seit Längerem und aktuell

sehr gefährlich. Besonders verschlechtere sich die Lage in Harar, wo sein Sohn

lebe. Er mache sich grosse Sorgen um die Zukunft seines Sohnes. Die Kindsmutter

habe nun eingewilligt, dass sein Sohn zu ihm in die Schweiz nachkommen soll. Im

Rahmen des rechtlichen Gehörs vor dem Migrationsamt und im vorliegenden

Beschwerdeverfahren gibt der Beschwerdeführer an, der Stiefvater seines Sohnes

sei aggressiv und schlage das Kind.

4.5 Ein nachträglicher Familiennachzug

gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AIG scheitert von vornherein aufgrund des

Umstandes, dass der Beschwerdeführer nicht über das Sorgerecht für den

nachzuziehenden Sohn verfügt. Wohl reichte der Beschwerdeführer eine

Einverständniserklärung der Kindsmutter ein, wonach diese die Zustimmung

erteile, dass ihr Sohn zum Vater gehe. Um eine Zuteilung der elterlichen Sorge

ging es darin jedoch nicht. Selbst wenn der Beschwerdeführer über das

elterliche Sorgerecht verfügen würde, so ist nicht nachvollziehbar, warum sich

der Beschwerdeführer erst im November 2020 – und damit mehr als fünf Jahre nach

der Asylgewährung – um den Nachzug seines Sohnes bemühte. Aufgrund der Akten

erscheint höchst fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt je mit seinem Sohn

zusammengelebt hat. Zweifel bestehen auch an den in der Eingabe vom

9. Februar 2021 an die Vorinstanz erwähnten angeblichen Geldüberweisungen

an seinen Sohn. Regelmässige Zahlungen an B.___ bzw. an die Kindsmutter sind

nicht nachgewiesen. Die aktenkundigen Fotos deuten auf eine erst kürzlich

erfolgte Kontaktaufnahme hin. Die gesamten Umstände lassen nicht auf eine

intakte, tatsächlich gelebte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem

Sohn schliessen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der erst neulich

aufgenommene Kontakt einzig dem Zweck dient, den Familiennachzug trotz der

versäumten Nachzugsfrist doch noch zu ermöglichen. Der mittlerweile gut neunjährige

B.___ hat sein bisheriges Leben im Heimatland Äthiopien verbracht. Es ist weder

dargetan noch ersichtlich, dass er Deutsch spricht oder zumindest lernt. Bezüglich

der schulischen Integration wäre demnach bei einer Übersiedlung in die Schweiz

mit erheblichen Schwierigkeiten zu rechnen. Hinzu kommt, dass der Junge mit den

kulturellen Gegebenheiten überhaupt nicht vertraut ist und in eine ihm kaum

bekannte Familie aufgenommen würde. Somit dürfte der Familiennachzug den Kindesinteressen

zuwiderlaufen. Auffallend ist schliesslich, dass die angeblichen Verfehlungen

des Stiefvaters im Familiennachzugsgesuch unerwähnt blieben und nur knapp drei

Monate später im Wissen um die drohende Ablehnung des Nachzugsgesuches genannt

wurden. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diesbezüglich

von einer Schutzbehauptung ausgegangen ist.

4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass im

Moment aufgrund der Aktenlage keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug

belegt sind. Es kann im Übrigen auf die umfangreichen und zutreffenden

Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Die

Verweigerung des Familiennachzugs erweist sich vor diesem Hintergrund als

verhältnismässig und rechtens. Sie hält auch vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und

Art. 13 BV stand.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der

unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf CHF

1'500.00 festzusetzen sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman