Rechtsverweigerung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 10. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.

A.___

2.

B.___

3.

C.___

4.

D.___

5.

E.___

6.

F.___

alle vertreten durch Notar

Franco Widmer, hier vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli, Glättli

Rechtsanwälte AG,

Beschwerdeführerinnen

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Einwohnergemeinde

I.___, vertreten durch Rechtsanwältin Janine Spirig, SPR Rechtsanwälte

AG,

Beschwerdegegner

betreffend Rechtsverweigerung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Erbengemeinschaft H.___,

bestehend aus A.___, B.___, C.___, D.___, E.___ und F.___, ist

Grundeigentümerin des Grundstücks GB I.___ Nr. 338, welches mit einem Wohnhaus

überbaut ist. Der im Jahr 1980 bewilligte Anbau der Liegenschaft steht

teilweise auf der öffentlichen Strasse «[...]».

2. Mit Schreiben vom 28. Juli 2020

gelangte die Erbengemeinschaft, v.d. Notar Franco Widmer, an die

Einwohnergemeinde I.___ und verlangte mit Blick auf die beabsichtigte

Veräusserung des Grundstücks GB I.___ Nr. 338 den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen

Vertrags, wonach unter anderem auf den Rückbau des Anbaus zu verzichten sei.

Bei einer allfälligen Strassensanierung sei eine Grenzbereinigung vorzunehmen,

in welcher der Teil des öffentlichen Bodens, auf welcher der Anbau stehe, dem

Grundstück GB I.___ Nr. 338 zuzuschlagen sei. Falls die Gemeinde auf den

Vorschlag für das weitere Vorgehen nicht eingehe, sei eine beschwerdefähige

Verfügung zu erlassen.

3. Nachdem keine Einigung gefunden

wurde, wandte sich die Erbengemeinschaft, bestehend aus A.___, B.___, C.___, D.___,

E.___ und F.___ (nachfolgend Beschwerdeführerinnen genannt), v.d. Notar Franco

Widmer, mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 28. September 2020 an das Bau-

und Justizdepartement (nachfolgend BJD genannt). Die Beschwerdeführerinnen beantragten,

die Einwohnergemeinde I.___ sei anzuweisen, so rasch als möglich, spätestens

aber bis zum 31. Oktober 2020, eine beschwerdefähige Verfügung gemäss § 28bis

des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 15. November 1970

(VRG, BGS 124.11) zu erlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten

der Beschwerdegegnerin.

4. Mit Verfügung vom 16. Juni 2021 wies

das BJD die Beschwerde ab, auferlegte den Beschwerdeführerinnen die Kosten des

Verfahrens von CHF 1'200.00 und verpflichtete sie, der Einwohnergemeinde I.___

eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2'805.90 zu bezahlen.

5. Mit Beschwerde vom 28. Juni 2021

wandten sich die Beschwerdeführerinnen, neu v.d. Rechtsanwalt Stephan Glättli, an

das Verwaltungsgericht. Sie liessen folgende Anträge in der Sache stellen:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 16. Juni 2021 sei aufzuheben.

2. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,

so rasch als möglich, spätestens innert dreissig Tagen nach Rechtskraft des

Urteils des Verwaltungsgerichts, eine beschwerdefähige Verfügung betreffend den

Streitgegenstand zu erlassen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

6. Am 14. Juli 2021 erfolgte

fristgerecht die ergänzende Beschwerdebegründung.

7. Das BJD liess sich mit Eingabe vom

27. Juli 2021 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter

Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.

8. Die Einwohnergemeinde I.___, v.d. Rechtsanwalt

Dominik Strub und Rechtsanwältin Janine Spirig, nahm mit Eingabe vom 13. September

2021 Stellung zur Beschwerde und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen,

soweit darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zuzüglich MWST zulasten der Beschwerdeführerinnen.

9. Für die weiteren Ausführungen der

Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Folgenden

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerinnen sind

durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde

legitimiert. Auf die durch die Erbinnen gemeinsam erhobene Beschwerde ist einzutreten,

soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird.

1.2

Die Beschwerdeführerinnen verlangen unter

Ziffer 2 der Rechtsbegehren, die Einwohnergemeinde I.___ sei anzuweisen, so

rasch als möglich, spätestens innert dreissig Tagen nach Rechtskraft des

Urteils des Verwaltungsgerichts, eine beschwerdefähige Verfügung betreffend den

Streitgegenstand zu erlassen. Dieses Begehren erweist sich als zu unbestimmt, um

es zum Urteilsdispositiv erheben zu können. Es erschliesst sich dem

Verwaltungsgericht auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung nicht,

was mit dem Antrag gemeint ist. Dieser erweist sich damit als unzulässig, weshalb

darauf nicht einzutreten ist.

2.

Die Vorinstanz erwog im angefochtenen

Entscheid im Wesentlichen Folgendes: Soweit die Einwohnergemeinde geltend

mache, Notar Franco Widmer sei nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerinnen

vor dem BJD zuzulassen, sei ihr entgegenzuhalten, dass das in § 2 Abs. 1 Gesetz

über die Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen (Anwaltsgesetz, AnwG; BGS 127.10)

stipulierte Anwaltsmonopol lediglich für die solothurnischen Gerichte und die

Staatsanwaltschaft Geltung habe. Es sei nicht auf Anhieb klar, was die

Beschwerdeführerinnen begehrten bzw. von der Einwohnergemeinde erwarteten. Es

scheine geradezu, als wollten sie diese dafür verantwortlich machen, dass der

Anbau teilweise auf dem öffentlichen Strassenareal liege. Diesbezüglich

stellten aber weder die Bauabnahme noch der Mutationsplan eine Absolution dar.

Dass diese Umstände zwar dazu führen könnten, dass eine Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustandes nicht mehr verlangt werden könne, ändere nichts daran,

dass die Einwohnergemeinde die Rechtsunsicherheit, welche die

Beschwerdeführerinnen offenbar zu beseitigen versuchten, nicht geschaffen habe.

Die E-Mail des Bauverwalters vom 20. Mai 2020 stelle einen Realakt dar.

Damit sei aber noch nichts über dessen Anfechtbarkeit gesagt. Anfechtbar seien

– soweit die Beschwerdeführerinnen überhaupt über ein schutzwürdiges Interesse

verfügten und durch die Auskunft der Einwohnergemeinde in ihren Rechten oder

Pflichten berührt seien – lediglich widerrechtliche Handlungen oder

Unterlassungen (vgl. § 28bis VRG). Im vorliegenden Fall

scheitere dies – davon abgesehen, dass die Auskunft betreffend mögliche

Lösungen hinsichtlich der Baute im Strassenareal ohnehin keinerlei

Rechtswirkung zeitige – selbst bei materieller Beurteilung in mehrfacher

Hinsicht.

Es erhelle nicht, worin die

Beschwerdeführerinnen eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung der

Einwohnergemeinde erblickten. Die Widerrechtlichkeit der Baute im Strassenareal

sei klar dem Wirkungsbereich der Grundeigentümer zuzuordnen. Daran ändere sich

selbst dann nichts, wenn die Vorinstanz bereits vor längerer Zeit Kenntnis

davon erlangt habe.

Es sei auch nicht so, dass sich die

Einwohnergemeinde an sich weigern würde, Hand zu bieten. Vielmehr seien die

Beschwerdeführerinnen der Ansicht, dass einzig der (von der Gemeinde

abgelehnte) Landabtausch eine akzeptable Lösung bieten würde. Einen

öffentlich-rechtlichen Anspruch auf einen Landabtausch könnten die

Beschwerdeführerinnen aber nicht darlegen und Gründe für einen solchen seien

denn auch nicht ersichtlich.

Dass die Beschwerdeführerinnen

grundsätzlich ein Interesse daran hätten, über das rechtliche Schicksal des

Anbaus im Strassenareal Klarheit zu erlangen, dürfte unbestreitbar sein. Die

Rechtsunsicherheit hinsichtlich des drohenden Rückbaus des auf der öffentlichen

Strasse und in der Strassenbaulinie stehenden Teils des Anbaus lasse sich

jedoch aus der Welt schaffen, indem sie von der Einwohnergemeinde verlangten,

dass diese eine Verfügung über den Bestand ihres Anspruchs auf

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erlasse. Die Einwohnergemeinde

Dispositiv

hätte demnach – unter Abklärung des relevanten Sachverhaltes – darüber zu

befinden, ob ihr Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

zwischenzeitlich verwirkt sei.

3. Die Beschwerdeführerinnen machen in

formeller Hinsicht geltend, die Vorinstanz und die Einwohnergemeinde hätten mit

der Weigerung, die Baubewilligung vom 21. April 1980 edieren zu lassen bzw. zu

edieren, das rechtliche Gehör verletzt.

3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der

Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die

Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des

Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden

Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in

die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der

Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu

beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277). Der Anspruch auf rechtliches Gehör

umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei

einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur

Geltung bringen kann. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der

Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu

prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel

abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder

seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu

erbringen. Eine vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch nicht

ausgeschlossen (BGE 117 Ia 262, E. 4b m.w.H.).

3.2 Das Verwaltungsgericht kann

vorliegend lediglich überprüfen, ob die Einwohnergemeinde I.___ die verlangte

Verfügung gemäss § 28bis VRG zu Unrecht verweigert hat. Materielle

Aspekte der vorliegenden Angelegenheit sind vom Streitgegenstand nicht erfasst.

Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen nicht dargetan,

inwiefern die von ihnen verlangten Akten zur Baubewilligung für die Beurteilung

der vorliegenden Beschwerde entscheidrelevant sein könnten. Auf einen Beizug

dieser Akten konnte demnach verzichtet werden. Die gerügten Gehörsverletzungen

erweisen sich nach dem Gesagten als unbegründet.

4. Die Beschwerdeführerinnen machen im

Wesentlichen geltend, beim fraglichen

E-Mail des Bauverwalters vom 20. Mai 2020 handle es sich um einen Realakt.

Es werde die Feststellung verlangt, dass die Aussagen des Bauverwalters im

E-Mail vom 20. Mai 2020 widerrechtlich seien. Es stehe der

Einwohnergemeinde frei, zu verfügen, der fragliche Anbau im Strassenraum sei

zurückzubauen. Diesfalls hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch die

Möglichkeit, Beschwerde gegen die Verfügung zu erheben und schlussendlich

Rechtssicherheit zu erlangen. Mit der Überprüfung der Widerrechtlichkeit und

der Verweigerung der Feststellungsverfügung verstiessen die Vorinstanz und die

Einwohnergemeinde gegen kantonales Recht. Die Beschwerdeführerinnen hätten auch

in Anwendung von § 32 Abs. 3 VRG Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

4.1 Das kantonale

Verwaltungsverfahrensrecht und damit auch die Frage der sachlichen und

funktionellen Zuständigkeit richtet sich primär nach den Bestimmungen des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes und den Spezialgesetzen. Die primäre

Handlungsform der Verwaltung ist die Verfügung (§ 20 VRG). Mit dem

Inkrafttreten von § 28bis VRG am 1. Januar 2009 hat der kantonale

Gesetzgeber indessen auch die Möglichkeit geschaffen, Verfügungen über Realakte

zu verlangen. Als Realakte gelten sämtliche staatlichen Handlungen, welche

nicht der Handlungsform der Verfügung oder des verwaltungsrechtlichen Vertrags

zugeordnet werden können und für die keine besonderen Verfahrensbestimmungen

gelten (Gregor Bachmann, Anspruch auf Verfahren und Entscheid, Der Zugang zum

Verwaltungsverfahren und zur Verwaltungsrechtspflege unter besonderer

Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, Bern 2019, S.

41, mit weiteren Hinweisen).

4.2 Der Rechtsschutz gegen Realakte ist

in § 28bis VRG geregelt. Mit dieser Bestimmung sollen einer Behörde

zugerechnete und wahrnehmbare «Handlungen», welche widerrechtlich sein können,

einer Überprüfung auf Rechtskonformität zugeführt werden. Wer ein

schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen

zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht stützen und Rechte und

Pflichten berühren, verlangen, dass sie:

a) widerrechtliche Handlungen

unterlässt, einstellt oder widerruft;

b) die Folgen widerrechtlicher

Handlungen beseitigt;

c) die Widerrechtlichkeit von

Handlungen feststellt.

Die Behörde erlässt eine Verfügung oder

einen Entscheid (Abs. 2). § 28bis VRG räumt der betroffenen Person

das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes kantonales

Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt

mündet (BGE

136 V 156 E. 4.2). Das

Gesuch um Erlass einer Verfügung ist an die sachlich, örtlich und funktionell

zuständige Behörde zu richten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_601/2016 vom

15. Juni 2018 E. 5.1).

4.3 Wenn beim E-Mail des Bauverwalters

vom 20. Mai 2020 von einem Realakt auszugehen wäre – was fraglich ist –,

könnte nach § 28bis VRG von der Einwohnergemeinde eine

Feststellungsverfügung hinsichtlich deren Widerrechtlichkeit verlangt werden,

was die Beschwerdeführerinnen im Ergebnis im Grunde getan haben. Auch dafür ist

jedoch Voraussetzung, dass ein schutzwürdiges Interesse besteht und Rechte oder

Pflichten der betroffenen Person berührt werden. Feststellungsverfügungen haben

- gleich wie bei Gestaltungs- und Leistungsverfügungen - stets individuelle und

konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand. Auch mit

Feststellungsverfügungen können mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber

Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Nicht feststellungsfähig ist

namentlich auch eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz

für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt. Ferner werden mit

behördlichen Zusicherungen, Auskünften, Empfehlungen oder Belehrungen keine

Rechtsfolgen verbindlich festgelegt; solche Mitteilungen stellen demnach keine

Verfügungen dar und sind folglich nicht anfechtbar (BGE 130 V 388, E. 2.5).

4.4 Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerinnen stellte der Bauverwalter im fraglichen E-Mail nicht den

Rückbau des Anbaus auf eigene Kosten in Aussicht, sollte die Erbengemeinschaft einer

Eintragung eines Revers für die unentgeltliche Nutzung der beanspruchten Fläche

nicht zustimmen. Vielmehr unterbreitete der Bauverwalter im E-Mail vom

20. Mai 2020 lediglich drei Lösungsvorschläge für die von der

Erbengemeinschaft geschilderte Problematik, wobei diejenige des Landabtauschs von

Seiten der Gemeinde ausgeschlossen wurde. Dass die beiden anderen Optionen

(Nutzungsvereinbarung und Revers mit Mehrwertverzicht) den Vorbehalt eines

späteren Rückbaus beinhalteten, bedeutet aber nicht bereits die Ankündigung

einer Rückbauanordnung. Der Bauverwalter brachte in besagtem E-Mail auch klar

zum Ausdruck, dass er weiterhin auf Lösungssuche sei, damit der Verkauf des

Grundstücks nicht blockiert werde. Jedenfalls ist im fraglichen E-Mail keinerlei

Absicht ersichtlich, ein konkretes Rechtsverhältnis verbindlich zu regeln. Die

Anordnung eines Rückbaus ergeht sodann immer in der Form einer Verfügung, also

eines Rechtsakts und nicht Realakts, und dieser Rechtsakt ist auf dem

Rechtsmittelweg direkt anfechtbar. Im Übrigen können sich Begehren gemäss § 28bis

VRG nur gegen widerrechtliche Handlungen richten. Es wird indes nicht dargelegt

und ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die Aussagen des Bauverwalters im

E-Mail vom 20. Mai 2020 widerrechtlich sein sollten. Die Ausführungen des

Bauverwalters, konkret seine Lösungsvorschläge, sind nicht feststellungsfähig.

Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf eine Feststellungsverfügung

gemäss § 28bis VRG.

5. Wenn es an einer Rechtsgrundlage für

die geforderte Verfügung mangelt, kann der Einwohnergemeinde I.___ auch nicht

vorgeworfen werden, sie hätten zu Unrecht eine Verfügung verweigert (vgl. § 32 Abs. 3 VRG). Eine Rechtsverweigerung seitens der Einwohnergemeinde I.___ hat

das BJD zu Recht verneint.

6. Es ist Sache der

Beschwerdeführerinnen, ob bzw. auf welchem Weg sie ihr Anliegen weiter

verfolgen. Es erstaunt indes, dass die anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerinnen der Einwohnergemeinde eine Rechtsverweigerung vorwerfen, nachdem

diese durchaus Hand für eine einvernehmlichen Lösungsfindung geboten hat. Das

BJD hat im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, dass die

Beschwerdeführerinnen von der Gemeinde eine Verfügung über den Bestand ihres

Anspruchs auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangen könnten. Es

ist denn auch fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen überhaupt ein

hinreichendes Interesse an der vor dem BJD anhängig gemachten

Rechtsverweigerungsbeschwerde hatten, zumal sie ihr Anliegen auf einem anderen

Weg geltend machen könnten. Dieser Umstand braucht nicht abschliessend geklärt

zu werden, da der Beschwerde so oder anders kein Erfolg beschieden war.

7.1 Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführerinnen die

Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind auf CHF 1'800.00 festzusetzen.

7.2 Den am verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine

Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Eine

Ausnahme wird für kleinere und mittlere Gemeinden gemacht, die weniger als

10‘000 Einwohner aufweisen und daher wohl über keinen eigenen Rechtsdienst

verfügen und sich in komplexeren Angelegenheiten durch einen Rechtsanwalt

vertreten lassen müssen (vgl. SOG 2010 Nr. 20; Urteile des Bundesgerichts 1P.651/2004

vom 17. Januar 2004, E. 6 und 1P.297/2002 vom 26. November 2002, E. 6). Eine

solche Ausnahme liegt vor, weshalb der Einwohnergemeinde I.___ eine

Parteientschädigung zuzusprechen ist, welche von den Beschwerdeführerinnen zu

tragen ist. Rechtsanwältin Janine Spirig macht eine Entschädigung von total

CHF 2'760.05 geltend. Sie beantragt einen Stundenansatz von

CHF 280.00. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts kann jedoch ohne

Einreichung einer entsprechenden Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz

von CHF 260.00 entschädigt werden. Insgesamt erscheint der geltend

gemachte Zeitaufwand von 9.01 Stunden für eine sorgfältige und pflichtgemässe

Vertretung als angemessen. Damit ergibt sich nach dem Gesagten eine

Entschädigung von CHF 2'565.95 (Honorar: CHF 2’342.60; Auslagen:

CHF 39.90; MWST: CHF 183.45), welche von den Beschwerdeführerinnen zu

bezahlen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. Die Beschwerdeführerinnen haben die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'800.00, unter

solidarischer Haftbarkeit, zu tragen.

3. Die Beschwerdeführerinnen haben der

Einwohnergemeinde I.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'565.95 (inkl.

Auslagen und MWST), unter solidarischer Haftbarkeit, auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman