Notfalldienstleistung bzw. Ersatzabgabe

Verwaltungsgericht

Urteil vom

4. Februar 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident

Müller

Oberrichter Frey

Oberrichterin

Weber-Probst

Gerichtsschreiberin

Trutmann

In Sachen

A.___,

vertreten durch Advokatin Andrea Gysin,

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement des Innern, vertreten

durch Rechtsdienst Departement des Innern,

2. Notfalldienstkommission des Kantons

Solothurn,

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Notfalldienstleistung bzw.

Ersatzabgabe

zieht das

Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit

Entscheid vom 23. Oktober 2020 verpflichtete die Notfalldienstkommission des

Kantons Solothurn A.___ ab und mit dem Jahr 2020 eine jährliche Ersatzabgabe

von CHF 7'500.00 wegen nicht geleistetem anerkannten Notfalldienst zu

bezahlen (Dispositivziffer 1).

2. Dagegen

erhob A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Advokatin

Andrea Gysin, am 10. November 2020 Beschwerde an das Departement des Innern

(Ddl) und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die

Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Notfalldienstkommission. Eventualiter

sei der Beschwerdeführer von der Ersatzabgabe vollständig zu befreien.

Subeventualiter sei die festgesetzte Ersatzabgabe von CHF 7'500.00 (100%)

angemessen zu kürzen und zwar um mindestens 50% auf einen Betrag von höchstens

CHF 2'000.00; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Ddl mit Entscheid vom 24. Juni

2021 Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids auf und verpflichtete den

Beschwerdeführer ab und mit dem Jahr 2020 eine jährliche Ersatzabgabe von

CHF 4'500.00 zu bezahlen. Verfahrenskosten wurden keine festgesetzt. Der

Antrag um Bezahlung einer Parteientschädigung wurde abgewiesen.

4. Am 6. Juli

2021 liess der Beschwerdeführer, nach wie vor vertreten durch Advokatin Andrea

Gysin, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen:

1. Es seien der

Entscheid vom 24. Juni 2021 des Departements des Innern des Kantons Solothurn

sowie die Verfügung (recte: Entscheid) vom 23. Oktober 2020 der

Notfalldienstkommission des Kantons Solothurn aufzuheben und der

Beschwerdeführer von einer Ersatzabgabe vollständig zu befreien.

2. Eventualiter

sei die Angelegenheit zur erneuten Überprüfung in Bezug auf einen

Befreiungsgrund von der Ersatzabgabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Es sei dem

Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung für das Verfahren vor der

Vorinstanz zuzusprechen.

4. Unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST und Auslagen.

5. Mit

Vernehmlassung vom 12. August 2021 beantragte das Ddl mit Verweis auf die Akten

und den angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

6. Am 30.

August 2021 verlangte auch die Notfalldienstkommission des Kantons Solothurn

die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne.

7. Der

Beschwerdeführer nahm am 26. Oktober 2021 nochmals Stellung.

8. Für den

Parteistandpunkt und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde

gegen den Entscheid des Ddl ist innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und

begründet erhoben worden (§§ 67 und 68 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz

[VRG, BGS 124.11]). Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zuständige gerichtliche Beschwerdeinstanz (§ 49 Abs. 1

Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist als

Adressat des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde legitimiert, auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

2.1

Der

Beschwerdeführer bemängelt in seiner Beschwerdeschrift zunächst eine fehlende

gesetzliche Grundlage für die Erhebung der zur Diskussion stehenden

Ersatzabgabe (vgl. Rz. 10 [S. 4] der Beschwerdeschrift). Konkret macht er

geltend, in der Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz fehle in der Version,

die bis zum 31. Mai 2021 gültig gewesen und für die vorliegende

Beurteilung massgebend sei, eine Verbindlichkeitserklärung des Reglements der

Gesellschaft der Ärztinnen und Ärzte des Kantons Solothurn (GAeSO) über den

ärztlichen Notfalldienst im Kanton Solothurn (nachfolgend

Notfalldienstreglement genannt) durch den Regierungsrat. Für die Erhebung der

Ersatzabgabe bestehe somit keine gesetzliche Grundlage. Erst mit Inkrafttreten

von § 19 Abs. 4 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz (GesV, BGS

811.12) am 1. Juni 2021 sei das Notfalldienstreglement in der Fassung vom 4.

Juni 2020 für verbindlich erklärt worden. Ferner habe der Beschwerdeführer das ältere

Reglement auf der Homepage der GAeSO zum Zeitpunkt, als die Ersatzabgabe

festgesetzt worden sei, nicht abrufen können. Erst auf entsprechende Nachfrage

habe er das ältere Reglement erhalten. Auch aus diesem Grund könne das

Notfalldienstreglement nicht als Rechtsgrundlage für die Ersatzabgabe gelten.

2.2

Die

formell-gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Ersatzabgabe von den von

der Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte befindet sich in

§ 20 Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz (GesG, BGS 811.11). Diese

Bestimmung, welche sich an die in Art. 40 lit. g

Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11) enthaltene Vorschrift zur

Mitwirkung in Notfalldiensten im Rahmen der Ausübung eines Medizinalberufes in

eigener fachlicher Verantwortung anlehnt, lautet, soweit vorliegend von

Bedeutung, wie folgt:

Die kantonalen Berufsorganisationen der Ärzte und Ärztinnen sorgen

mittels entsprechender Reglemente, die vom Regierungsrat in einer Verordnung

als verbindlich erklärt werden, für eine zweckmässige Organisation des

Notfalldienstes. Sie können die hierfür notwendigen Personendaten erheben. Sie

(die Berufsorganisationen) sind insbesondere zuständig für die Erhebung einer

Ersatzabgabe von den von der Notfalldienstpflicht befreiten Personen; diese

beträgt CHF 300.00 bis CHF 1'000.00 Franken pro Notfalldienst und maximal

CHF 15'000.00 pro Jahr. Die Höhe richtet sich nach dem Umfang der von den

Angehörigen der Berufsgruppe jährlich zu leistenden Notfalldienste (vgl. § 20 Abs. 2 lit. e GesG).

2.3

Gemäss § 19 Abs. 1 GesV können die einzelnen Notfalldienste in Einheiten eingeteilt und nach

Dauer, Tages- oder Nachtzeit, Wochentag und weiteren Kriterien angemessen

gewichtet werden. Die Einnahmen aus der Ersatzabgabe sind zweckgebunden und

müssen für die Sicherstellung des Notfalldienstes verwendet werden. Dies

beinhaltet auch die Kosten für den administrativen Aufwand im Zusammenhang mit

der Organisation des Notfalldienstes (Abs. 2). Das

Notfalldienstreglement der GAeSO in der Fassung vom 4. Juni 2020 wird für

verbindlich erklärt (Abs. 4, in Kraft seit 1. Juni 2021).

2.4

Auf der Homepage der GAeSO ist ein aktuelles Notfalldienstreglement

mit zwei unterschiedlichen Inkraftsetzungsdaten publiziert: Auf der ersten

Seite wird vermerkt, das Reglement trete per 1. Juli 2020 in Kraft und unter

Art. 32 des Reglements wird eine «rückwirkende» Inkraftsetzung per 1.

Februar 2021 statuiert. Die ältere Version des Notfalldienstreglements wurde

per 1. Januar 2015 in Kraft gesetzt. Sowohl die alte als auch die neue Version

des Notfalldienstreglements unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Inhalte

indessen kaum. Beide Reglemente umschreiben im Wesentlichen die

Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten, die Organisation des kantonalen

Notfalldienstes, die Notfalldienstpflicht, dessen Art und Umfang, die Befreiung

von der Ersatzabgabe, sowie das Verfahren. Das zur Anwendung gelangende

Reglement dient damit der kantonsweit rechtsgleichen Umsetzung und Organisation

des Notfalldienstes und der Erhebung einer Ersatzabgabe von den von der

Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte. Entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers kommt den Reglementen aber keine Gesetzeskraft zu. Die gesetzliche

Grundlage für die Erhebung der Ersatzabgabe von den von der

Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte befindet sich, wie unter

Ziffer II/E. 2.2 hiervor dargelegt, in § 20 Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz. Dass weder die alte noch die neue Version

des Notfalldienstreglements am 23. Oktober 2020 – als die GAeSO die umstrittene

Ersatzabgabe festgesetzt hatte – durch den Verordnungsgeber für verbindlich

erklärt worden war, vermag nichts daran zu ändern.

2.5

Und auch soweit der Beschwerdeführer eine mangelhafte

Publikation des alten Notfalldienstreglements (in Kraft ab 1. Januar 2015) auf

der Homepage der GAeSO kritisiert, ist er nicht zu hören (vgl. Rz. 13

[S. 4] der Beschwerdeschrift). Amtliche Publikationen von kantonalen Behörden erfolgen durch das kantonale

Amtsblatt, die amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons

Solothurn (GS), die bereinigte Sammlung der solothurnischen Erlasse (BGS) oder

durch ausserordentliche Bekanntmachungen (vgl. § 1 Gesetz über die amtlichen

Publikationsorgane [PuG, BGS 111.31]). Dass das damalige, nicht für verbindlich

erklärte Notfalldienstreglement im Sinne von § 1 PuG in einem öffentlichen

Publikationsorgan hätte publiziert werden müssen, macht der Beschwerdeführer in

seiner Beschwerdeschrift nicht geltend. Und eine Rechtsgrundlage, welche

bestimmen würde, dass der Zugriff auf das fragliche Reglement in digitaler Form

gewährleistet werden müsse, ist ebenfalls nicht ersichtlich und wird vom

Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Woraus der Beschwerdeführer seinen

Anspruch auf digitale Publikation ableitet, kann vor diesem Hintergrund nicht

nachvollzogen werden. Die GAeSO als kantonaler Berufsverband der Ärztinnen und

Ärzte täte indessen gut daran, seine Reglemente (auch) in digitaler Form zur

Verfügung zu stellen und diese nicht mit widersprüchlichen Inkraftsetzungsdaten

zu versehen. Immerhin wirbt der Berufsverband auf seiner Homepage mit

der Interessenvertretung von doch 550 diplomierten Ärztinnen und Ärzten im

Kanton Solothurn und deren Unterstützung im beruflichen, wirtschaftlichen,

rechtlichen und sozialen Bereich (vgl. https://

www.gaeso.ch/, zuletzt besucht am 28. Januar 2022). Dass der Beschwerdeführer das damals geltende

Notfalldienstreglement erst auf entsprechende Nachfrage bei der GAeSO erhalten

hat, mag aus seiner Sicht zwar unangenehm erscheinen, ist für die hier zur

Diskussion stehende Beurteilung aber nicht von Relevanz. Auch in dieser

Hinsicht erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet.

3.1

Sodann rügt

der Beschwerdeführer eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht

(Art. 127 Abs. 1 Bundesverfassung [BV, SR 101]).

3.2

Konkret

macht er geltend, in § 20 Abs. 2 lit. e GesG werde die Bemessungsgrundlage

zur Erhebung der Ersatzabgabe nicht rechtsgenüglich umschrieben. Delegiere der

Gesetzgeber Kompetenzen zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe, müsse

er in einer formell-gesetzlichen Grundlage zumindest den Kreis der

Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber

bestimmen. Entsprechend müsse die Höhe der Abgabe in hinreichend bestimmter

Weise aus dem formellen Gesetz hervorgehen. § 20 Abs. 2 lit. e GesG gebe zwar

einen Rahmen vor (pro Notfalldienst CHF 300.00 bis CHF 1'000.00 und

maximal CHF 15'000.00 pro Jahr), allein daraus lasse sich aber die zu

bezahlende Abgabe nicht hinreichend bestimmen. Mangels hinreichender

gesetzlicher Grundlage sei die GAeSO nicht befugt, die Höhe der Ersatzabgabe in

ihrem Notfalldienstreglement festzusetzen und anzuwenden (vgl. Rz. 22 [S. 6]

der Beschwerdeschrift).

3.3

Nach Art.

127.

Abs. 1 BV ist die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der

Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den

Grundzügen im Gesetz selbst zu regeln. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts gelten diese Anforderungen nicht nur für Steuern, sondern für

alle Arten von Abgaben mit Ausnahme von geringen Kanzleigebühren (BGE 143 I 220, E. 5.1; 143 I 227, E. 4.2). Der Ausdruck «im Gesetz selbst»

meint das formelle Gesetz; delegiert dieses die Zuständigkeit zur Festlegung

einer Abgabe an die Exekutive, muss es zumindest in den Grundzügen die

genannten Elemente festlegen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein

übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar

und rechtsgleich sind (BGE 143 I 220, E. 5.1.1; 143 I 227, E. 4.2; 136 I 142,

E. 3.1). Die Rechtsprechung hat diese Anforderungen bei gewissen Arten von Kausalabgaben

gelockert: Die Anforderungen an die Bemessung der Abgabe (nicht aber an das

Abgabesubjekt und -objekt) dürfen dort herabgesetzt werden, wo das Mass der

Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und

Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese

Schutzfunktion erfüllt (BGE 143 I 227, E. 4.2.1; 140 I 176, E. 5.2; 135 I 130,

E. 7.2).

3.4

Neben

Gebühren und Beiträgen (Vorzugslasten) kennt das schweizerische Recht mit den

Ersatzabgaben einen dritten Typ von Kausalabgaben. Diese erfüllen eine

Ausgleichsfunktion für die Befreiung von einer Realleistungspflicht. Sie

unterstehen dem Äquivalenz-, hingegen nicht dem Kostendeckungsprinzip, denn der

Grund für die Abgabepflicht liegt nicht in allfälligen Mehrkosten des Staates,

sondern der Gleichbehandlung der Naturalleistungspflichtigen. Die Bemessung der

Ersatzabgaben bedarf in den Grundzügen einer Grundlage in einem formellen

Gesetz. Sie hat sich an den Kosten zu orientieren, die der Pflichtige aufgrund

der Pflichtbefreiung einspart (Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht,

Zürich/Basel/Genf 2018, S. 432).

3.5

Wie unter

Ziffer II./E. 2.2 hiervor dargelegt, befindet sich die formell-gesetzliche

Grundlage für die Erhebung der umstrittenen Ersatzabgabe in § 20 GesG. Gemäss

§ 20 Abs. 1 GesG sind Ärztinnen und

Ärzte, Zahnärzte und Zahnärztinnen sowie Tierärzte und Tierärztinnen

verpflichtet, sich persönlich an einem regionalen Not­falldienst zu beteiligen

und diesen einwandfrei zu gewährleisten. Für die im Kanton Solothurn

niedergelassenen und von der Notfalldienstpflicht befreiten Ärztinnen und Ärzte

beträgt die Ersatzabgabe zwischen CHF 300.00 und CHF 1'000.00 pro Not­falldienst,

maximal CHF 15'000.00 pro Jahr. Die Höhe richtet sich nach dem Umfang der

von den Angehörigen der Berufsgruppe jährlich zu leistenden Notfalldienste

(§ 20 Abs. 2 lit. e GesG). Das kantonale Gesundheitsgesetz nennt damit

sowohl das Abgabesubjekt als auch das Abgabeobjekt unmissverständlich. Es ist

zwar richtig, dass sich der Gesetzgeber nicht zur konkreten Bemessung der

Abgabe äussert. Dies­bezüglich sind die Anforderungen an die

formell-gesetzliche Grundlage jedoch her­abgesetzt, da eine Überprüfung der

Abgabe anhand des verfassungsrechtlichen Äquivalenzprinzips möglich ist. Dieses

konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprin­zip und das Willkürverbot für den

Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV); es bestimmt, dass

eine Abgabe nicht in einem offensichtlichen Missver­hältnis zum objektiven Wert

der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 140 I 176, E. 5.2 mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach

dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Betroffenen verschafft

(nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungsempfängers) oder nach

dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten

Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (aufwandorientierte Betrachtung aus

der Optik des Leistungserbringers; zum Ganzen BGE 141 V 509, E. 7.1.2 mit

Hinweisen). Dass das abgaberechtliche Äquivalenzprinzip bei der Festsetzung der

Ersatzabgabe im vorliegenden Fall – im Umfang von 60% von der ursprünglichen

Ersatzabgabe – verletzt worden wäre, ist aber ebenfalls nicht ersichtlich und

wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.

4.1

Eventualiter

rügt der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot von

Mann und Frau im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BV (vgl. Rz. 27 ff. [S. 7] der

Beschwerdeschrift).

4.2

Die

Vorinstanz erwog diesbezüglich im angefochtenen Entscheid, Art. 21 des

Notfalldienstreglements halte fest, dass Ärztinnen mit Kindern bis zum

erfüllten dritten Altersjahr sowie alleinerziehende Frauen und Männer mit

Kindern bis zum 6. Altersjahr von der Pflicht zur Bezahlung einer

Ersatzabgabe befreit werden könnten. Diese Bestimmung trage dem Umstand

Rechnung, dass Kinder in ihren ersten Lebensjahren insbesondere auf die

existentielle Betreuung der Mutter angewiesen seien. Diese Verhältnisse

drängten sich aufgrund der biologischen Veranlagung auf. Folglich verstosse

Art. 21 des Notfalldienstreglements nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot.

Aufgrund des Arbeitspensums des Beschwerdeführers liege der Schluss nahe, dass

sein Kind bzw. seine Kinder von deren Mutter oder Dritten betreut werden.

Überdies sei der Beschwerdeführer Frauen gleichgestellt, da Kinder in solchen

Fällen gleichermassen auf die Betreuung des alleinerziehenden Elternteils

angewiesen seien (vgl. Ziff. II/E. 7.4 [S. 5] des angefochtenen Entscheids).

4.3

Der

Beschwerdeführer bringt dagegen vor, bereits im Rahmen seiner Beschwerde vom

10.

November 2021 an das Ddl habe er dargelegt, dass er am [...] 2019 Vater

geworden sei und deshalb die Ausnahmeregelung von Art. 21 des Notfallreglements

zum Tragen komme. Diese Bestimmung besage, dass Ärztinnen mit Kleinkindern bis

und mit drittes Altersjahr von der Bezahlung der Ersatzabgabe befreit werden

könnten. Gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot sei nicht ersichtlich, weshalb

diese Bestimmung nicht auch auf den Beschwerdeführer Anwendung finden sollte.

Die Vorinstanz habe diesbezüglich im angefochtenen Entscheid erwogen, diese

Ausnahmebestimmung trage dem Umstand Rechnung, dass Kinder in ihren ersten drei

Lebensjahren auf die existentielle Betreuung der Mutter angewiesen seien.

Abgesehen davon, dass diese Behauptung geradezu skandalös erscheine, gebe es

keine Studien, die diese Behauptung beweisen würden. Die fragliche Bestimmung

knüpfe einzig an das Alter des Kindes und nicht an die Geburt oder das

Wochenbett. Gestützt auf Art. 8 Abs. 3 BV sei somit auch einem Arzt

Rechtsgleichheit zu gewähren. Die Vorinstanz schliesse vom Arbeitspensum des

Beschwerdeführers auf eine Betreuung des Kindes durch die Mutter. Es treffe

zwar zu, dass der Beschwerdeführer in einem 100% Pensum arbeite. Die

Kindsmutter sei indessen ebenfalls erwerbstätig und übe eine Stelle in einem

70%-Pensum aus. Medizinische Notfälle fänden zu jeder Tages- und Nachtzeit

statt. Die Kindertagesstätte schliesse aber jeweils zwischen 18:00 oder 19:00

Uhr und habe auch am Wochenende nicht geöffnet. In Art. 21 des

Notfalldienstreglements würden – mit Ausnahme des Alters des Kindes – keine

weiteren Voraussetzungen aufgezählt. Aufgrund seines Arbeitspensums sei der

Beschwerdeführer von der Bezahlung einer Ersatzabgabe zu befreien. Dadurch

könne er seine Kinder mehr betreuen und seine Ehefrau entlasten. Es könne nicht

sein, dass die Betreuung des Kindes auch noch in der Freizeit vollumfänglich

seiner Ehefrau obliege.

4.4

In ihrer

Stellungnahme vom 27. August 2021 schliesst sich die Notfalldienstkommission im

Wesentlichen der Begründung der Vorinstanz an. Zum einen sei keine abstrakte

Normenkontrolle vorgesehen und zum anderen wäre der Beschwerdeführer gleich

behandelt worden wie eine Frau, wenn er alleinerziehend wäre. Es sei darauf

hinzuweisen, dass auch in diesem Fall eine allgemeine Mitwirkung und

Informationsobliegenheit gegolten hätte. Aus der Beschwerde lasse sich indessen

nicht ableiten, ob der Beschwerdeführer alleinerziehend sei oder nicht (vgl. S.

9.

der Stellungnahme).

4.5

Gemäss

Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind Frau und Mann gleichberechtigt. Der

Verfassungsgeber statuiert damit ein einklagbares Verbot der Diskriminierung

nach Geschlecht, auf das sich sowohl Frauen als auch Männer berufen können. Das

Gesetz sorgt zudem für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann

und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Abs. 3 Satz 2). Der

Geschlechtsunter­schied als solcher darf damit grundsätzlich weder der

Gesetzgebung noch den rechtsanwendenden Behörden Anlass zu einer rechtlich

unterschiedlichen Behand­lung geben. Die mit der biologischen

Geschlechtszugehörigkeit einhergehenden gesellschaftlichen Vorstellungen über

Rollen und Bedürfnisse dürfen nicht dazu führen, dass dem einen Geschlecht

weniger oder etwas anderes zugestanden wird als dem anderen. Die

Geschlechtszugehörigkeit ist damit vom Ansatz her kein rechtlich taugliches

Kriterium für eine Unterscheidung (vgl. BGE 129 I 265, E. 3.2, vgl. Margrith

Bigler-Eggenberger/Regula Kägi-Diener in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.],

Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Art. 1-80, Zürich/St.

Gallen 2014, Art. 8 N 103 ff.).

4.6

Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung (vgl. BGE 138 I 217 E.3.3.3; 138 I 305 E. 3.3), der sich die

Lehre angeschlossen hat, begründet die Anknüpfung an ein sensibles Merkmal die

Vermutung einer (geschlechterspezifischen) Diskriminierung und auferlegt der

verantwortlichen Trägerin von Staatsaufgaben die Begründungslast für die

getroffene Differenzierung (vgl. Bernhard Waldmann in: Bernhard Waldmann et al.

[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, Freiburg 2015, Art. 8 N 87 ff.

mit Verweis auf Giovanni Biaggini, Bundesverfassung, Kurzkommentar zur

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Mit Auszügen aus der

EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007, Art. 8 N 22; Giovanni

Biaggini/Thomas Gächter/Regina Kiener, Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 28 Rz. 41; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2013, S. 431). Das

Bundesgericht verlangt dabei – teilweise mit unterschiedlichen Formeln – eine «besonders

qualifizierte» Rechtfertigung für solche Differenzierungen. In diesem Sinne

genügt es nicht, für die Beurteilung von sensiblen Differenzierungen auf

herrschende Wertanschauungen abzustellen, wie sie in der gesamten Rechtsordnung

zum Ausdruck kommen. Vielmehr muss im Einzelnen untersucht werden, ob die

Differenzierung «ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt,

zur Erreichung dieses Interesses geeignet und erforderlich ist und sich

gesamthaft als verhältnismässig erweist». Dieses Prüfprogramm läuft im Ergebnis

auf eine Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus, wie sie namentlich auch in der

Rechtsprechung des EGMR zu Art. 14 der Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)

geläufig ist (vgl. Waldmann, a.a.O., Art. 8 N 87 ff.).

4.7

Die GAeSO

ist zwar privatrechtlich organisiert. Mit Regierungsratsbeschluss vom 11.

Dezember 2012 (RRB 2012/2460) wurde der Berufsverband aber zur Erhebung von zweckgebundenen

Ersatzabgaben gemäss § 24 aGesG ermächtigt. Die GAeSO ist in dieser Hinsicht

somit Trägerin einer öffentlichen Aufgabe. Sie hat sich im Rahmen ihrer Tätigkeit

an die verfassungsmässigen Grundsätze – insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot

– zu halten. Sowohl die alte Version als auch die neue und aktuelle Version des

Notfalldienstreglements statuieren in Art. 21, dass Ärztinnen mit Kindern bis

zum erfüllten dritten Altersjahr sowie alleinerziehende Frauen oder Männer mit

Kindern bis zum erfüllten sechsten Altersjahr auf entsprechendes Gesuch hin von

der Notfalldienstkommission von der Bezahlung der Ersatzabgabe befreit werden

können. Nach Ansicht der Vorinstanz und der Notfalldienstkommission rechtfertigt

sich eine geschlechterspezifische Ungleichbehandlung aufgrund von biologischen

Faktoren. Die Mutter sei von existentieller Bedeutung für die Betreuung des Kleinkindes.

Sofern der Beschwerdeführer alleinerziehend sei, werde er mit alleinerziehenden

Müttern gleichgestellt. Dass diese Differenzierung von Vater und Mutter bei

nicht alleinerziehenden Eltern ein gewichtiges und legitimes öffentliches

Interesse verfolgten, zur Erreichung dieses Interesses geeignet und

erforderlich wäre und sich gesamthaft als verhältnismässig erweisen würde, kann

– insbesondere mit Blick auf die Regelung bei alleinerziehenden Elternteilen –

nicht nachvollzogen werden. Diese, auf einer veralteten Weltanschauung basierenden

Unterscheidung von Vater und Mutter und deren Betreuungsqualitäten, ist in den

Erwägungen der Vorinstanzen offensichtlich nicht sachlich begründet und widerspricht

der Behandlung von alleinerziehenden Eltern und deren Kinder in den

Notfalldienstreglementen. Der Beschwerdeführer legte in seiner

Beschwerdeschrift einlässlich dar, weshalb ihm die gleichen Rechte wie einer

nicht alleinerziehenden Mutter zustehen. Ob er in den Genuss der Ausnahmeregelung

von Art. 21 des Notfalldienstreglements kommt, kann indessen aufgrund der

vorliegenden Aktenlage nicht beurteilt werden.

4.8

Nach dem

Gesagten obliegt es der Vorinstanz zu prüfen, ob die konkreten Umstände des

Einzelfalls – unter Berücksichtigung der gelebten Betreuungsanteile – Raum für

eine Ausnahme von der Erhebung der strittigen Ersatzabgabe bis zur Vollendung

des dritten Altersjahres der am 21. April 2019 geborenen Tochter des

Beschwerdeführers bieten. Das Geschlecht des Beschwerdeführers bildet keinen

tauglichen Anknüpfungspunkt für diese Beurteilung.

5.

Zusammenfassend erweist sich das Eventualbegehren des Beschwerdeführers somit

als begründet. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Der

angefochtene Entscheid ist aufzuheben und im Sinne der Erwägungen zum neuen

Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.

Bei diesem

Ausgang haben der Kanton Solothurn und der Beschwerdeführer die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht, welche auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind,

je zur Hälfte, das heisst im Umfang von je CHF 500.00 zu tragen. Ferner hat der

Kanton Solothurn dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu

bezahlen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht mit Kostennote vom

8.

November 2021 eine Entschädigung von CHF 1'943.70 mit einem

Stundenansatz von CHF 280.00 geltend. Der genaue Stundenaufwand weist die

Rechtsvertreterin nicht aus. In ihrer Kostennote finden sich Aufwandpositionen

von drei weiteren, unabhängigen Verwaltungsgerichtsverfahren mit dem gleichen

Thema. Es ist nicht Sache des Gerichts, jede Detailposition der umfangreichen

Honorarnote zu prüfen. Für alle vier Prozesse macht die Rechtsvertreterin einen

Aufwand von 18 Stunden à CHF 280.00, Auslagen von CHF 482.50 und MWST von

CHF 425.30 geltend. Es ist augenfällig, dass drei von vier

Beschwerdeschriften der parallel laufenden Verfahren identisch sind und die

hier zur Beurteilung unterbreitete Beschwerdeschrift leicht abgeändert eingereicht

wurde. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, für das hiesige

Verwaltungsgerichtsverfahren den Aufwand und die Auslagen auf einen Viertel,

das heisst auf 4.5 Stunden und die Auslagen auf CHF 120.60 (zuzüglich

MWST) festzusetzen. Da die Rechtsvertreterin keine Honorarvereinbarung zu den

Akten reichte, wird praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 260.00

entschädigt. Insgesamt ergibt dies eine Parteientschädigung von

CHF 1'390.00 (Honorar: CHF 1'170.00 CHF, Auslagen: CHF 120.60,

MWST: CHF 99.40) für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend hat der Kanton Solothurn dem Beschwerdeführer folglich

eine Parteientschädigung von CHF 695.00 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer ersucht

in seiner Beschwerdeschrift auch um Ausrichtung einer Parteientschädigung für

das vorinstanzliche Verfahren. Praxisgemäss wird für solche Verfahren jedoch keine

Entschädigung zugesprochen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 2 des

angefochtenen Entscheids aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im

Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

2.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend tragen der Kanton Solothurn und

der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von

insgesamt CHF 1'000.00 im Umfang von je CHF 500.00.

3.

Der Kanton Solothurn hat A.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

mit CHF 695.00 zu entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der

Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Müller Trutmann