Perimeterbeitrag

Verwaltungsgericht

Urteil vom 24. März 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

Einwohnergemeinde A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und

Notar Theo Strausak,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___

Beschwerdegegnerin

betreffend Perimeterbeitrag

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Vom 24. [...] bis 24. [...] [...]

legte die Gemeinde A.___ (in der Folge Beschwerdeführerin) den provisorischen

Beitragsplan «[...] Strassenausbau und Werkleitungssanierung» inkl.

Beitragsplan und Finanzierung öffentlich auf. Gegen diesen Beitragsplan erhob

unter anderen B.___ (in der Folge Beschwerdegegnerin) Einsprache. Gemäss

Beitragsplan wurde sie verpflichtet, für ihre Parzelle GB Nr. [...] im Halte

von rund 25 Aren einen Beitrag von CHF 43’822.30 (anrechenbar 833 m² mit

einer Ausnützungsziffer [AZ] von 0.6) zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin hielt

in erster Linie fest, ihre Parzelle sei im Grundbuch mit einem

Ausnützungstransport zugunsten einer Nachbarparzelle belastet. Dies sei im

Beitragsplan zu berücksichtigen und ihr Beitrag sei herabzusetzen. Am 25. Juni

2020 fand eine Einspracheverhandlung statt. Mit Entscheid vom 30. November 2020

wies der Gemeinderat die Einsprache ab. Es handle sich beim

Ausnützungstransport um eine privatrechtliche Dienstbarkeit zweier Nachbarn,

welche im Beitragsrecht nicht berücksichtigt werden könne. Diese Dienstbarkeit

könne jederzeit privat anders gestaltet werden und es stehe den privaten

Parteien frei, in der Abgeltung der zur Verfügung gestellten Nutzung

potentielle Beitragszahlungen mit einzuberechnen.

2. Gegen diesen Entscheid erhob die

Beschwerdegegnerin am 3. Januar 2021 bei der kantonalen Schätzungskommission

Beschwerde. Die Schätzungskommission (in der Folge Vorinstanz) hiess die

Beschwerde mit Urteil vom 18. Juni 2021 teilweise gut und auferlegte der

Beschwerdegegnerin 2/3 und der Gemeinde 1/3 der Verfahrenskosten von CHF

900.00. Zur Begründung bezog sich die Vorinstanz auf einen Entscheid des

Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. August 1995 (publ. in AGVE 1995

S. 191) und das Urteil des Bundesgerichts 1C_57/2019 vom 19. Dezember

2019. Es sei zu unterscheiden zwischen der privatrechtlichen Vereinbarung

zwischen den Grundeigentümern über eine Ausnützungsübertragung und ihrer

Umsetzung ins öffentliche Baurecht. Die hier streitige Ausnützungsübertragung

gehe unbestrittenermassen auf ein seinerzeitiges Baubewilligungsverfahren betreffend

die begünstigten Grundstücke zurück. Die umstrittene Ausnützungsübertragung

gehöre daher zum öffentlichen Baurecht. Das seinerzeitige Bauprojekt sei nur

unter Beachtung der Ausnützungsbeschränkung baurechtskonform gewesen. Die

Ausnützungsübertragung sei deshalb zur Festlegung der vorliegenden

Perimeterbeiträge zu beachten.

3. Gegen das Urteil vom 18. Juni 2021

erhob die Gemeinde A.___, vertreten durch Rechtsanwalt T. Strausak, frist- und

formgerecht Beschwerde und verlangte die Aufhebung des Urteils der

Schätzungskommission, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung

führte sie innert Nachfrist aus, die Ansicht der Vorinstanz wäre zwar

grundsätzlich denkbar, führe indessen in der Praxis zu Schwierigkeiten. Im

vorliegenden Fall könne die Anwendung einer solchen (aargauischen) Praxis nicht

korrekt umgesetzt werden. Die fragliche Parzelle befinde sich sowohl in der

ersten wie auch in der zweiten Bautiefe. Die einbezogene Freifläche sei daher

voll (1. Bautiefe) und darüber hinaus mit der Hälfte der erschlossenen Fläche

(2. Bautiefe) zu berechnen. Wenn ab dieser Parzelle zugunsten der

Nachbarparzelle ein Ausnützungstransport gewährt werde, lasse sich nicht

zuteilen, wie viel davon mit 100 % und wie viel Fläche lediglich mit 50 % zu

berechnen sei. Der massgebende Gesetzestext der GBVO gehe schematisch von den

massgebenden Flächen der Grundstücke aus, ohne den allfälligen

Ausnützungstransport zu berücksichtigen. Damit werde es den privaten Parteien

überlassen, im Dienstbarkeitsvertrag die Konsequenzen dieser Rechtsübertragung

abzuschätzen und die Höhe der Entschädigung für dieses abgetretene Recht zu

bestimmen. Die Parteien könnten im Dienstbarkeitsvertrag ohne weiteres festhalten,

dass der Dienstbarkeitsberechtigte allfällige spätere Erschliessungskosten für

die erhaltene Fläche zu tragen habe. Im Falle eines Ausnützungstransports werde

regelmässig eine Baubewilligung gestützt auf die mit dem Ausnützungstransport

erhöhte Nutzungsfläche erteilt, ohne dass zusätzlich eine (im Grundbuch

ersichtliche) Ausnützungsbeschränkung verfügt werde.

4. Mit Stellungnahme vom 13. September

2021 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Ausnützungs­beschränkung auf ihrem

Grundstück gehe auf ein nachträgliches Baubewilligungs­verfahren betreffend das

Grundstück GB [...] Nr. [...] bzw. die Parzellierungsgrundstücke GB Nr. [...] bis

[...] zurück und sei vor mehr als 30 Jahren – nota bene unentgeltlich –

eingeräumt worden. Eine Rückübertragung sei nicht möglich, da sonst die begünstigten

Grundstücke (bau-)rechtswidrig würden. Sie habe sich gutgläubig darauf

verlassen, mit der Zustimmung zum Ausnützungstransport zu einer gütlichen

Einigung zwischen der Gemeinde und dem damaligen Bauherrn im

Baubewilligungsverfahren beitragen zu kön­nen. Mittlerweile sei der damalige

Bauherr verstorben und zu den heutigen Grundstücks­eigentümern würde keine

vertragliche Bindung bestehen. Mit der Erteilung der Baubewilligung habe der

Ausnützungstransport auf dem belasteten Grundstück die Wirkung einer

öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erhalten. Die Aus­nützungsbeschränkung

sei auch im Grundbuch eingetragen worden und hätte von der Beschwerdeführerin

bei der Ausarbeitung des provisorischen Perimeterbeitragsplans berücksichtigt

werden müssen.

5. Mit Stellungnahme vom 27. September

2021 liess die Beschwerdeführerin mitteilen, mit der Ortsplanungsrevision, die

Ende September 2021 in die öffentliche Mitwirkung gehe, werde künftig kein

AZ-Transport mehr auf der Parzelle lasten. Auch dies spreche für die

Argumentation der Beschwerdeführerin.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 17 Kantonale Verordnung

über Grundeigentümerbeiträge und -gebühren [GBV, BGS 711.41] i.V.m. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Die A.___ ist als Beitragsgläubigerin

und bei der Vorinstanz teilweise unterlegene Partei durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beitragspflicht für

Erschliessungsbeiträge und -gebühren hängt davon ab, ob der einzelne betroffene

Grundeigentümer einen Mehrwert oder Sondervorteil aus der Erschliessung ziehen

kann. Gemäss § 108 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 711.1) haben

die Gemeinden von den Grundeigentümern angemessene Beiträge an die Kosten von

öffentlichen Erschliessungsanlagen zu verlangen, wenn die Anlagen für die

Grundstücke Mehrwerte oder Sondervorteile schaffen. Dieser Grundsatz wird von § 6 Abs. 1 GBV unter dem Kapitel «1.2 Beiträge» präzisiert: Die Grund­eigentümer,

welche durch den Neubau – bei Verkehrsanlagen auch durch Ausbau und Korrektion

– einer öffentlichen Erschliessungsanlage Mehrwerte oder Sondervorteile

erhalten, sind gegenüber der Gemeinde beitragspflichtig. Massgebend für die

Erhebung von Grundeigentümerbeiträgen ist nach ständiger Praxis, ob die neue

Erschlies­sungsanlage nach objektiven Gesichtspunkten benützt werden kann. Ob

der Grund­eigentümer sie auch wirklich nutzt oder darauf verzichtet, spielt

keine Rolle (so z.B. schon SOG 2008 Nr. 15). Beitragspflicht und Höhe der

einzelnen Beiträge setzt der Gemeinderat in der Regel vor der Bauausführung

nach einem Kostenvoranschlag in einem Beitragsplan fest (§ 9 GBV). Der Anteil

der einzelnen Grundeigentümer ist nach den massgebenden Grundstücksflächen zu

verteilen (§ 10 Abs. 1 GBV), wobei unter­schiedlichen Ausnützungsziffern der

einbezogenen Grundstücke Rechnung zu tragen und die massgebende Fläche mit

diesen zu multiplizieren ist (Abs. 2). Unter der Marginalie «Grundstücksfläche

und Ausnützungsfaktor» legt § 11 Abs. 1 GBV fest, dass die einbezogene Fläche

bis zu einer vom Gemeinderat zu bestimmenden, dem Grund­stück nach dem

Zonenplan üblicherweise entsprechenden Bautiefe voll und darüber hinaus

mindestens mit der Hälfte der erschlossenen Fläche zu berechnen ist. Von

Interesse ist hier Abs. 2 – der von der Vorinstanz nicht zitiert wurde, aber

massgeblich ist –, wonach der Ausnützungsfaktor vom Gemeinderat im Beitragsplan

festgesetzt wird. Er ergibt sich aus der möglichen Ausnützung des Grundstücks

oder des Grundstückteils nach dem Zonenplan und wird in der Regel von der zulässigen

Geschosszahl abgeleitet. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Beitrags- und

Gebührenreglement keine explizite Regelung getroffen.

Da es in der Praxis schwierig ist, den

wirtschaftlichen Vorteil zu bestimmen, den der Bau der Anlage jedem

Begünstigten verschafft, billigt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu, dass

die Beiträge schematisch bemessen werden und sich nach Massstäben, die auf der

Durchschnittserfahrung beruhen, richten (BGE 122 I 61). Die streitige Abgabe

muss jedoch die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Willkürverbotes,

insbesondere das sogenannte Äquivalenzprinzip, beachten (so schon BGE 109 Ia 325).

2.2

Aus dem aufgelegten provisorischen Beitragsplan

(act. 4 der Beschwerdeführerin) ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin,

wie in § 11 Abs. 2 GBV vorgesehen, für die Berechnung der Beitragshöhe pro

Grundstück jeweils auf die Ausnützungsziffer abgestellt hat. Bei der

Beschwerdegegnerin ist in der entsprechenden Tabelle eine AZ von 0.6 vermerkt.

Faktisch steht ihr aber aufgrund zweier AZ-Transfers zugunsten der damaligen

Nachbarparzelle GB Nr. 869 eine solche Ausnützung seit Langem nicht mehr zur Verfügung:

Der Ehemann der Beschwerdegegnerin hatte als vormaliger Eigentümer dem Käufer

des Grundstücks GB Nr. 869 am 23. März 1987 die Ausnützung für 200 m² abgetreten,

was bei beiden Grundstücken als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wurde.

Im Rahmen eines konkreten Bauprojekts auf GB Nr. 869 wurde dann festgestellt,

dass immer noch 103.02 m² Bruttogeschossfläche fehlten. Deshalb vereinbarten

die Parteien des ursprünglichen Kaufvertrags im Rahmen der grundbuchlichen

Abwicklung des Bauprojekts am 12. Oktober 1990 eine weitere unentgeltliche

Ausnützungsübertragung, welche – wie schon 1987 – unter der Rubrik

Dienstbarkeiten als Baubeschränkung auf der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin

im Grundbuch eingetragen wurde, resp. da sie schon bestand, nur ergänzt wurde.

Unter den grundbuchlichen Anmerkungen ist eine Ausnützungsziffer von 0.3085

vermerkt. Am 15. Januar 1991 erteilte dann die damalige Baukommission dem

Bauprojekt auf GB Nr. 869 die Baubewilligung ohne Auflagen.

Die privatrechtlichen Vereinbarungen

zwischen den Nachbarn waren also notwendig, damit die Bauten auf GB Nr. 869

(bzw. Nrn. 894-897), drei Einfamilienhäuser, überhaupt bewilligt werden konnten;

ohne Nutzungsübertragung wären die EFH-Parzellen «übernutzt» gewesen. Der

Transfer ist unmittelbar öffentlich-rechtlich wirksam geworden, er war

Bedingung für die Erteilung der Baubewilligung. Das Institut des AZ-Transfers

findet denn auch in der Kantonalen Bauverordnung (KBV; BGS 711.61) ausdrücklich

Erwähnung: Der frühere § 38 Abs. 2 lautete: «Die Überbauungs- und

Ausnützungsbeschränkung der benachbarten Grundstücke ist in Form einer

Dienstbarkeit zu sichern. Die Baubehörde darf die Baubewilligung erst erteilen,

wenn der Nachweis für die Eintragung im Grundbuch geleistet ist (vgl. im

Übrigen die zeichnerischen Erläuterungen im Anhang II, 3). Sie lässt

die neue Überbauungs- und Ausnützungsziffer im Grundbuch anmerken» (vgl. auch

die heutige Regelung in § 38 KBV «Transport der Geschossflächen-, Überbauungs-

und Baumassenziffer», da die AZ im Rahmen der Ortsplanungsrevisionen

dahinfallen wird).

Die privatrechtliche Abrede zwischen

zwei Parteien entfaltet damit (auch) öffentlich-rechtliche Wirkung, weil sie

unabdingbare Voraussetzung für die baupolizeiliche Bewilligung ist. Für die

belastete Parzelle hat der AZ-Transfer zudem eine öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung zur Konsequenz, weil sie nicht mehr in dem Umfang

überbaubar ist, wie gemäss Zonenplan vorgesehen (vgl. auch Urteil 1C_57/2019

des Bundesgerichts vom 19. Dezember 2019, E. 3.3 ff.).

2.3

Verfügt aber die Beschwerdegegnerin faktisch

entgegen der Auflistung im proviso­rischen Beitragsplan gar nicht über eine AZ

von 0.6, so ist dies bei der Beitrags­berechnung zu berücksichtigen und

letztere zu korrigieren. Nichts Anderes gilt beispiels­weise, wenn im

Beitragsverfahren ein Grundstück in einer Kernzone mit einer AZ von 0.6 und

eines in der Wohnzone mit einer AZ von 0.4 liegt. Auch in diesem Fall würde

aufgrund der Überbauungsmöglichkeiten differenziert. Hinter diesem Schematismus

steht der Gedanke, dass wer grundsätzlich mehr bauen kann, auch einen grösseren

(zumindest theoretischen) Nutzen aus der Erschliessung zieht. Die

Beschwerdegegnerin kann nachweislich weniger bauen mit einer AZ von nun

unbestritten 0.485 als mit einer solchen von 0.6. Demzufolge ist der

vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wie die

Schätzungskommission zudem richtig festgehalten hat, wird bei der Neuberechnung

der Beiträge zu berücksichtigen sein, dass die damals begünstigten Parzellen

heute über eine höhere AZ verfügen und sich ihr Beitrag entsprechend erhöht. Die

Beiträge für die Begünstigten des Transfers sind also zu erhöhen und derjenige

der Beschwerdegegnerin zu reduzieren (0.485 x 833m2= 404 statt 0.6 x

833m2=499.80).

2.4

Was die Beschwerdeführerin dagegen

vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Relevant ist, wie gezeigt, die

tatsächliche Ausnützungsziffer, unabhängig davon, ob dann die erste Bautiefe

oder auch die zweite einzubeziehen ist. Zudem sollten Ausnützungstransfers nach

dem Willen des Gesetzgebers gestützt auf § 38 Abs. 2 KBV i.V.m. § 299 des

Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB; BGS 211.1) im Grundbuch

angemerkt werden. Vorliegend war diese Anmerkung denn auch enthalten (wenn auch

ziffernmässig nicht korrekt). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer

Stellungnahme ans Verwaltungsgericht treffend erwähnt, dürfte die Gemeinde bei

der Erarbeitung des provisorischen Beitragsplans sowieso das Grundbuch

konsultieren, um die jeweiligen Grundeigentümer zu eruieren. Dabei ist auch

solchen öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen Rechnung zu tragen. Die

praktischen Bedenken der Beschwerdeführerin sind zwar nachvollziehbar, ändern

aber nichts an der rechtlichen Beurteilung.

3.

Die Beschwerde der Einwohnergemeinde A.___

erweist sich damit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 sind ausgangsgemäss durch

die Beschwerdeführerin zu tragen (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen

Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Zudem hat sie der nicht anwaltlich

vertretenen Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.00

zu bezahlen (§ 76bis Abs. 3 lit. a VRG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Einwohnergemeinde A.___ hat die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3. Die Einwohnergemeinde A.___ hat B.___

eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad