Rechtsverzögerung / Rechtsverweigerung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 19. Oktober 2021

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer-Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Rechtsverzögerung

/ Rechtsverweigerung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der aus dem Kosovo stammende A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) ist niederlassungsberechtigt in der

Schweiz. Mit Gesuchsformular vom 24. März 2021, welches am 21. April

2021 beim Migrationsamt einging, ersuchte er um Verlängerung der Kontrollfrist

seiner Niederlassungsbewilligung.

2. Am 19. März 2021 war das Urteil

des Richteramts Olten-Gösgen ergangen, mit welchem der Beschwerdeführer unter

anderem wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von acht

Jahren sowie einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Dieses Urteil ist

noch nicht rechtskräftig. Zudem war der Beschwerdeführer mit Urteil des

Richteramts Olten-Gösgen vom 4. März 2020 vom Vorwurf der Gehilfenschaft

zu Verbrechen gegen das Spielbankengesetz freigesprochen worden. Gegen dieses

Urteil ist durch die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel erhoben worden. Das

entsprechende Verfahren ist vor Obergericht hängig.

3. Am 2. Juni 2021 zeigte

Rechtsanwalt Camill Droll dem Migrationsamt sein Mandatsverhältnis an und ersuchte

um Akteneinsicht, nachdem die Ehefrau und Kinder des Beschwerdeführers die

Verlängerung der Kontrollfrist ihrer Niederlassungsbewilligungen erhalten

hätten, der Beschwerdeführer hingegen nicht.

4. Mit Schreiben vom 9. Juni 2021

teilte das Migrationsamt mit, dass die Verlängerung der Kontrollfrist aufgrund

der hängigen Strafverfahren noch ausstehe. Man werde das ausländerrechtliche

Verfahren eröffnen, sobald die Strafurteile rechtskräftig seien. Gleichzeitig

wurde eine Bestätigung ausgestellt, dass sich die Niederlassungsbewilligung des

Beschwerdeführers zurzeit in Prüfung befinde und er als niedergelassene Person

weiterhin dieselben Rechte und Pflichten innehabe. Die Akteneinsicht wurde

gewährt.

5. Mit Schreiben vom 10. Juni 2021

teilte der Rechtsvertreter mit, es gelte die Unschuldsvermutung und es werde

mit Freisprüchen seines Klienten gerechnet. Die Schuldsprüche würden falls

nötig bis ans Bundesgericht weitergezogen, sodass mit mehrjährigen Verfahren

gerechnet werden müsse. Im Moment bestünden keine Widerrufsgründe, weshalb die

Kontrollfrist zu verlängern sei. Sollte es tatsächlich zu einer Verurteilung

kommen, bestehe während der mehrjährigen Freiheitsstrafe genügend Zeit, um die

Niederlassungsbewilligung zu widerrufen. Es könne nicht angehen, das Verfahren

während Jahren pendent zu halten. Seinem Klienten sei die

Niederlassungsbewilligung zu verlängern und ein neuer Ausweis auszustellen.

6. Mit Schreiben vom 13. Juli 2021

teilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der hängigen

Strafverfahren werde ein Verfahren betreffend Widerruf seiner

Niederlassungsbewilligung eröffnet. Zum Abschluss dieses Verfahrens müssten

aber die Strafentscheide abgewartet werden. Die Ausstellung des

Ausländerausweises habe bloss deklaratorischen Charakter. Die

Niederlassungsbewilligung bleibe während der Dauer des Verfahrens bestehen.

7. Der Beschwerdeführer, vertreten durch

Rechtsanwalt Camill Droll, erhob am 14. Juli 2021 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei festzustellen, dass [es] im

Verfahren betreffend Verlängerung der Niederlassungsbewilligung zu einer

Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung gekommen ist bzw. eine solche droht.

2. Die Sache sei an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen mit der Anordnung in der Sache unverzüglich zu entscheiden.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Mit Vernehmlassung vom

19. August 2021 beantragte das Migrationsamt, die Beschwerde sei

vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, unter

Kostenfolge.

9. Der Beschwerdeführer reichte am

30. August 2021 abschliessende Bemerkungen ein.

Erwägungen

II.

1.

Rechtsverzögerungsbeschwerden können

grundsätzlich jederzeit eingereicht werden (§ 58 Verwaltungsrechtspflegegesetz,

VRG, BGS 124.11 i.V.m. Art. 319 lit. c und 321 Abs. 4 Zivilprozessordnung, ZPO,

SR 272). Die am 14. Juli 2021 schriftlich eingereichte Beschwerde ist

formgerecht eingegangen. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Auch im Verfahren betreffend Rechtsverzögerung oder

Rechtsverweigerung ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse erforderlich (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 1C_463/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 2 mit

Hinweis auf BGE 125 V 373 E. 1 S.374).

Es ist klarzustellen, dass die

Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)

unbefristet und ohne Bedingungen erteilt wird. Nach Art. 41 Abs. 3 AIG wird der

Ausweis für Personen mit Niederlassungsbewilligung zur Kontrolle für fünf Jahre

ausgestellt. Vorliegend kann es somit nur um die Verlängerung der Kontrollfrist

gehen und nicht um die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung.

2.

Als Erstes ist zu prüfen, ob der

Beschwerdeführer überhaupt ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse

an der Verlängerung der Kontrollfrist und entsprechend an der Prüfung der

Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung hat.

2.1

Gemäss Art. 41 des Bundesgesetzes

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)

erhalten Ausländerinnen und Ausländer mit der Bewilligung in der Regel einen

entsprechenden Ausweis (Abs. 1). Der Ausweis für Personen mit Niederlassungsbewilligung

wird zur Kontrolle für fünf Jahre ausgestellt (Abs. 3). Die Ausweise gelten als

Bestätigung für das Bestehen einer Bewilligung (vgl. Art. 71 Abs. 1 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).

2.2

Das Bundesgericht hat zum Ausweis C

eines niedergelassenen Beschwerdeführers festgehalten, dieser Ausweis stelle

keine Bewilligung dar und zeitige daher keine Auswirkungen auf den Bestand der

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers. Er sei somit rein

deklaratorischer Natur. Das Kontrollverfahren als solches sei grundsätzlich ein

administrativer Vorgang und diene den zuständigen Migrationsbehörden dazu, die

Personendaten zu aktualisieren und festzustellen, ob sich die ausländische

Person noch in der Schweiz befinde. Vor dem Hintergrund, dass sich die

Ausländerausweise während der Kontrolle durch die zuständige Migrationsbehörde

nicht im Besitz ihrer Inhaber befänden, erhielten diese praxisgemäss eine

schriftliche Bestätigung, dass sie nach wie vor niederlassungsberechtigt seien.

Während dem behördlichen Kontrollverfahren bestehe zudem die Möglichkeit, für

allfällige Auslandreisen ein Rückreisevisum zu beantragen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_499/2020 vom 25. September 2020 E. 3.5.1). Das Bundesgericht

führte weiter aus, der vorübergehende Nichtbesitz des Ausländerausweises sei

innerstaatlich für den Beschwerdeführer mit keinem Rechtsnachteil verbunden

(vgl. a.a.O., E. 3.5.2). Für die Zeit der Pandemie mit geschlossenen Grenzen

befand das Bundesgericht, auch transnational habe der vorübergehende Verlust

des Ausländerausweises für den Beschwerdeführer keine Rechtsnachteile zur

Folge. Reisen sei in der besagten Zeit nur in klar umschriebenen Ausnahmefällen

möglich gewesen und der Beschwerdeführer vermöge keinen solchen Ausnahmefall

darzutun (vgl. a.a.O. E. 3.5.3). Das Bundesgericht fügte sodann an, der

Beschwerdeführer könne weiterhin mit seinem Reisepass in sein Heimatland

reisen. Es möge zwar stimmen, dass die Beantragung eines Rückreisevisums grundsätzlich

mit einem gewissen administrativen und finanziellen Mehraufwand verbunden sei.

Dies allein vermöge jedoch in der vorliegenden Fallkonstellation noch kein

schutzwürdiges Interesse zu begründen, da das Kontrollverfahren erst seit

kurzer Zeit beim Migrationsamt rechtshängig sei. Keinen Einfluss auf den

Verfahrensausgang habe in diesem Zusammenhang zudem die Tatsache, dass der

Grund der vertieften Prüfung der Verlängerung der Kontrollfrist ein parallel

geführtes Strafverfahren sei. Das Kontrollverfahren sei zwar grundsätzlich

unabhängig von einem Widerrufsverfahren. Dies heisse aber nicht, dass ein

Kontrollverfahren nicht auch mit einer materiellen Prüfung der

Bewilligungsvoraussetzungen einhergehen könne, zumal sich ein solches Vorgehen

vorliegend zumindest bis zum Vorliegen des gemäss den Ausführungen der Vorinstanz

in Kürze zu erwartenden erstinstanzlichen Strafurteils bereits aus

prozessökonomischen Gründen rechtfertige (vgl. a.a.O., E. 3.5.4).

2.3

Heute sind die Grenzen wieder offen

und der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit zu reisen. Zwar ist ihm dies auch

ohne den in Frage stehenden Ausländerausweis möglich, da seine

Niederlassungsbewilligung weiterhin Bestand hat. Ihm entsteht dabei jedoch ein

gewisser administrativer und finanzieller Aufwand, da er für die Rückreise in

die Schweiz jeweils ein Rückreisevisum benötigt, und es muss davon ausgegangen

werden, dass dieser Zustand über einen längeren Zeitraum anhalten wird.

Insoweit hat der Beschwerdeführer ein aktuelles und praktisches Interesse an

der Verlängerung der Kontrollfrist bzw. an der Ausstellung eines

Ausländerausweises und somit auch an der Beurteilung der vorliegenden

Beschwerde betreffend Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung.

3.1

Jede Person hat in Verfahren vor

Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener

Frist (Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

[BV, SR 101]; BGE 137 I 305 E. 2.4 S. 314 f.; 130 I 174 E. 2.2 S. 177 f.). Eine

Rechtsverweigerung liegt vor, wenn es eine Behörde ausdrücklich ablehnt, eine

Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist. Um eine

Rechtsverzögerung handelt es sich dagegen, wenn sich die zuständige Behörde

zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der

Frist fällt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der

übrigen Umstände als angemessen erscheint. Keine Rolle spielt, auf welche

Gründe – beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörde oder auf andere

Umstände – die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist

ausschliesslich, dass die Behörde nicht fristgerecht handelt (Urteile

2C_442/2011 vom 7. Juli 2011 E. 3.1; 8C_1012/2010 vom 31. März 2011 E.

3.1; das Ganze zitiert aus Urteil des Bundesgerichts 2C_647/2014 vom

19.

März 2015, E. 2.2; vgl. auch Allgemeines Verwaltungsrecht, Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Zürich/St. Gallen 2016, N 1045 f.).

3.2

Vorliegend weigert sich die

Vorinstanz, die Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung im jetzigen

Zeitpunkt zu verlängern. Sie will erst dann einen Entscheid treffen, wenn die

hängigen Strafverfahren rechtskräftig geworden sind. Die Kontrollfrist würde

dabei offenbar nur bei einem Freispruch verlängert. Eine Bestätigung der

Verurteilung würde höchstwahrscheinlich zum Widerruf der

Niederlassungsbewilligung führen. Da anzunehmen ist, dass sich die

Strafverfahren noch über viele Monate bis Jahre hinziehen werden, würde sich

die Vorinstanz der Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung schuldig machen,

wenn sich zeigen sollte, dass ihr Vorgehen nicht rechtmässig ist.

4.1

In der Literatur wird die Praxis

einiger Kantone, den Ausweis von Aufenthaltern vor der Verlängerung einzuziehen

und bis zum Abschluss des Verfahrens nicht wieder auszuhändigen, als unhaltbar

kritisiert. Dies vor dem Hintergrund, dass der Ausweis von den Ausländerinnen

und Ausländern nicht nur zur Legitimierung gegenüber den behördlichen

Kontrollorganen benötigt werde, sondern auch die möglichst reibungslose

Teilnahme am Rechts- und Geschäftsverkehr ermöglichen soll (vgl. Peter Bolzli

in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, Zürich 2019, Art.

41.

N 1). Ob sich die Kritik explizit bloss auf Aufenthalter oder auch auf

Niedergelassene bezieht, ist unklar. In Stämpflis Handkommentar wird Bolzli

zitiert, wobei die Kritik generell bezüglich der Abgabe des Ausweises für das

Verlängerungsverfahren verstanden wird (vgl. Silvia Hunziker in: Martina Caroni

et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]

Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Art. 41 N 3).

4.2

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist das Kontrollverfahren als solches grundsätzlich ein

administrativer Vorgang und dient den zuständigen Migrationsbehörden dazu, die

Personendaten zu aktualisieren und festzustellen, ob sich die ausländische

Person noch in der Schweiz befindet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_499/2020

vom 25. September 2020 E. 3.5.1, gleich auch Silvia Hunziker, a.a.O., N

12). Das Kontrollverfahren sei grundsätzlich unabhängig von einem Widerrufsverfahren

(a.a.O. E. 3.5.4). Mit der Verlängerung der Kontrollfrist sei nicht zwingend

eine materielle Prüfung der Voraussetzungen der Bewilligungserteilung

verbunden. Die Verlängerung der Kontrollfrist sei deshalb grundsätzlich nicht

geeignet, ein berechtigtes Vertrauen zu schaffen, dass die materiellen

Voraussetzungen für eine (neue) Niederlassungsbewilligung geprüft worden wären

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1060/2020 vom 19. Februar 2021 E. 3.3

mit Hinweisen).

4.3

Für den vorliegenden Fall heisst

dies, dass kein Grund besteht, um für den Entscheid über die Verlängerung der

Kontrollfrist zuzuwarten. Zwar wurde der Beschwerdeführer erstinstanzlich zu

einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt und es wäre auch möglich, im

Kontrollverfahren eine materielle Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen

vorzunehmen. Dabei ist sich aber auch die Vorinstanz bewusst, dass erst ein

rechtskräftiges Urteil einen Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art.

62.

Abs. 1 lit. b AIG darstellen kann. Da sich das Strafverfahren

voraussichtlich noch über viele Monate oder gar Jahre hinziehen wird, und die

Verlängerung der Kontrollfrist kein berechtigtes Vertrauen schafft, dass die Bewilligungsvoraussetzungen

materiell geprüft worden wären, besteht kein Grund, mit dem Entscheid über die

Verlängerung der Kontrollfrist länger zuzuwarten. Mit ihrem Zuwarten begeht die

Vorinstanz eine Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung und ist anzuweisen,

umgehend über die Verlängerung der Kontrollfrist zu entscheiden.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Es wird festgestellt, dass sich das

Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, in

rechtsverzögernder Weise weigert, dem Beschwerdeführer die Kontrollfrist seiner

Niederlassungsbewilligung zu verlängern. Die Vorinstanz ist deshalb anzuweisen,

umgehend über die Verlängerung der Kontrollfrist zu entscheiden.

6.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht durch den Kanton Solothurn zu tragen.

Dieser hat dem Beschwerdeführer zudem eine Parteientschädigung auszurichten.

Rechtsanwalt Camill Droll macht mit Kostennote vom 21. September 2021

einen Aufwand von 10,25 Stunden zu CHF 270.00/h (gemäss

Honorarvereinbarung vom 2. Juni 2021), zuzüglich Auslagen von

CHF 69.70 und 7,7 % MwSt., insgesamt CHF 3'055.65 geltend. Dieser

Aufwand erscheint angemessen und ist durch den Kanton Solothurn zu

entschädigen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Es

wird festgestellt, dass sich das Departement des Innern, vertreten durch das

Migrationsamt, in rechtsverzögernder Weise weigert, A.___ die Kontrollfrist

seiner Niederlassungsbewilligung zu verlängern.

2. Das Departement des Innern, vertreten

durch das Migrationsamt, wird angewiesen, umgehend über die Verlängerung der

Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung von A.___ zu entscheiden.

3. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

4. Der Kanton Solothurn hat A.___ eine

Parteientschädigung von CHF 3'055.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann