Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 20. April 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

/ Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Während eines Touristenaufenthaltes

beging A.___ (serbische Staatsangehörige, geboren am [...] November 1989,

nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) in den Monaten Dezember 2015 bis

Februar 2016 mehrere Ladendiebstähle, worauf sie am 8. Februar 2016 von der

Kantonspolizei Basel-Stadt festgenommen und mit Verfügung der Migrationsbehörde

des Kantons Basel-Stadt vom 9. Februar 2016 aus der Schweiz weggewiesen

wurde. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) verfügte am 10. Februar 2016

ein Einreiseverbot für die Dauer vom 11. Februar 2016 bis 10. Februar 2019.

Die Wegweisung der Beschwerdeführerin wurde gleichentags per Flugzeug

vollzogen.

1.2 Mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 10. Februar 2016 wurde die

Beschwerdeführerin wegen mehrfachen Diebstahls und geringfügigen Diebstahls zu

einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei

einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von CHF 1'500.00,

verurteilt.

2. Am 16. März 2016 verheiratete sich

die Beschwerdeführerin in Serbien mit dem italienischen Staatsangehörigen B.___.

Das SEM hob gestützt auf das Familiennachzugsgesuch vom 29. März 2016 das gegen

die Beschwerdeführerin angeordnete Einreiseverbot auf, woraufhin diese am 2.

Juni 2016 zu ihrem Ehemann in die Schweiz einreiste. Am 15. Juni 2016 erteilte

das Migrationsamt (MISA) der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

welche letztmals am 18. Januar 2018 bis 1. Juni 2021 verlängert wurde.

3. Mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 26. Juli 2016 wurde die

Beschwerdeführerin wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen

Führerausweis und Nichttragens des Schutzhelms zu einer Geldstrafe von 20

Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei

Jahren, und zu einer Busse von CHF 360.00 verurteilt.

4. Gemäss Mutationsmeldung der

Einwohnergemeinde Solothurn vom 13. Dezember 2017 lebten die Beschwerdeführerin

und ihr Ehemann seit dem 1. November 2017 getrennt.

5. Mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Sursee vom 24. Mai 2018 wurde die Beschwerdeführerin wegen

Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des

Ausweises, Vergehen gegen das Waffengesetz und Verletzung der Verkehrsregeln zu

einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 50.00 und Busse von CHF

50.00 verurteilt.

6. Mit Urteil des Amtsgerichts

Bucheggberg-Wasseramt vom 29. Mai 2020 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin

wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und gestützt auf Art. 66a

Abs. 1 lit. o des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) für fünf

Jahre des Landes verwiesen. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft

erwachsen. Der Ehemann der Beschwerdeführerin befand sich im vorzeitigen

Strafvollzug und hat die Schweiz am 19. Juli 2021 verlassen.

7. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung des MISA namens des Departements des

Innern (DdI) vom 5. Juli 2021 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen, ihr

keine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt und sie wurde

per 30. September 2021 aus der Schweiz weggewiesen. Infolge des Erlöschens der

Niederlassungsbewilligung des Ehemannes bzw. dessen Ausreise aus der Schweiz

und der dauerhaften Fernhaltemassnahme (Landesverweisung) habe die

Beschwerdeführerin keinen Anspruch mehr auf einen weiteren Verbleib in der

Schweiz. Der geltend gemachte Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) sei vorliegend nicht

einschlägig, da die Ehegatten nicht getrennt seien, sondern der Ehewille

weiterhin bestehe. Die Wegweisung aus der Schweiz erweise sich zudem als

verhältnismässig.

8. Dagegen liess die Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, am 15. Juli 2021 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Verfügung des DdI vom 5. Juli

2021 aufzuheben.

Erwägungen

2.

Es sei auf den Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung sowie auf eine Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der

Schweiz zu verzichten.

3.

Eventualiter sei der Beschwerdeführerin

eine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige zu erteilen.

4.

Es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen und der Beschwerdeführerin zu erlauben, den Ausgang des

Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten.

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen

geltend gemacht, einerseits sei eine Ungleichbehandlung von Ehegatten, die

aufgrund von Rahmenbedingungen, die sie nicht beeinflussen könnten, räumlich

getrennt lebten, aber weiterhin eine Ehe führen wollten, von denjenigen

Ehepaaren, die sich trennten, nicht gerechtfertigt. Vorliegend werde die Beschwerdeführerin

regelrecht dafür bestraft, dass sie sich nicht von ihrem Ehemann trennen

möchte, obwohl ein Zusammenleben derzeit nicht möglich sei. Andererseits habe

sich die Situation der Beschwerdeführerin mittlerweile verändert, weshalb die

Situation neu zu beurteilen sei. Die Beschwerdeführerin habe sich

zwischenzeitlich von ihrem Ehemann getrennt und sei mit einem Schweizer Bürger

namens C.___ zusammen, von welchem sie – völlig überraschend und in keiner

Dispositiv

Weise geplant – schwanger sei. Aus diesen Gründen gehe die Argumentation des

MISA mittlerweile fehl und infolge Trennung der Ehegatten seien daher die

Voraussetzungen von Art. 50 AIG zu prüfen. Da die Ehe der Ehegatten D.___ mehr

als drei Jahre lang bestanden habe und die Beschwerdeführerin äusserst gut in

der Schweiz integriert sei, sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Schliesslich

liege aufgrund der Schwangerschaft mittlerweile zusätzlich ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) vor,

welchem Rechnung zu tragen sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin am 2. Juni

2016 legal in die Schweiz eingereist und habe die Aufenthaltsbewilligung am 15.

Juni 2016 erhalten. Entsprechend sei die Fünf-Jahres-Grenze für die Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung erreicht.

9. Das MISA schloss namens des DdI am 6.

August 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Die Anwendung von Art. 50 AIG setze

klarerweise die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft voraus, was im

vorliegenden Fall von beiden Ehegatten übereinstimmend abgestritten worden sei,

weshalb Art. 50 AIG nicht zur Anwendung habe kommen können. Auch jetzt, wo die

Beschwerdeführerin vorbringe, Art. 50 AIG müsse infolge der vor vier bzw. sechs

Monaten erfolgten Trennung zur Anwendung kommen, sei dies ausgeschlossen, zumal

das Bundesgericht in seiner gefestigten Rechtsprechung immer klar festgehalten

habe, dass der Anspruch des nachgezogenen Ehegatten auf eine Bewilligung

entfalle, sobald die Bewilligung des originär aufenthaltsberechtigten Ehegatten

entfallen sei. Weil das Aufenthaltsrecht von B.___, von welchem die

Beschwerdeführerin das eigene ableite, bereits mit Rechtskraft der Landesverweisung

per 29. Mai 2020 dahingefallen sei, seien die Voraussetzungen für einen

weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin zeitgleich dahingefallen. Zum

vorgenannten Zeitpunkt hätten sich die Ehegatten eigenen Aussagen zufolge noch

in einer intakten Ehe befunden, sodass der abgeleitete Aufenthaltsanspruch nach

Art. 43 AIG bereits vorher unterging und Art. 50 AIG nicht mehr herangezogen

werden könne bzw. nicht wiederauflebe.

10. Die Beschwerdeführerin hielt mit

Schreiben vom 14. September 2021 im Wesentlichen fest, dass sie mittlerweile

leider das Kind verloren habe. Trotzdem sei für sie klar, dass sie mit C.___

zusammenleben und eine Familie gründen wolle. Fakt sei also, dass die

Familiengemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann definitiv

aufgehoben worden sei. Dieser lebe zwischenzeitlich in Italien. Art. 50

AIG sei im vorliegenden Fall klarerweise anwendbar. Inwiefern der Anspruch nach

Art. 50 AIG bereits untergegangen sein soll, erschliesse sich nicht. Im

Zeitpunkt, als der Aufenthaltstitel des Ehemannes mit Urteil vom 29. Mai 2020 erloschen

sei, habe die Beschwerdeführerin bereits mehr als drei Jahre in der Schweiz

gelebt. Für die Zeit, in der B.___ in Haft gewesen sei, habe sie zudem gestützt

auf Art. 49 i.V.m. Art. 43 AIG einen Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gehabt, weil ein wichtiger Grund vorgelegen habe, vom

Erfordernis des Zusammenlebens abzuweichen. Und schliesslich sei die Beschwerdeführerin

ein Paradebeispiel für eine erfolgreiche Integration. Zwischenzeitlich halte

sich die Beschwerdeführerin mehr als fünf Jahre in der Schweiz auf, weshalb sie

Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Art. 43 Abs. 5 AIG

habe. Die Beschwerdeführerin werde durch eine Scheidung und Wiederverheiratung

mit C.___ in einigen Monaten wieder in der Lage sein, via Familiennachzug in

die Schweiz einzureisen. Der Entzug der Aufenthaltsbewilligung mache es ihr nur

schwerer und führe unter anderem dazu, dass sie ihre Anstellung verliere und

sich beruflich wieder neu integrieren müsste. Dies scheine vorliegend nicht

gerechtfertigt.

11. Mit Verfügung vom 15. September 2021

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

12. Mit Eingabe vom 21. Februar 2022

teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie in der Zwischenzeit von B.___

geschieden worden und seit dem 15. November 2021 mit C.___ verheiratet

sei.

13. Das MISA hielt mit Schreiben vom 3.

März 2022 fest, dass der Eheschluss der Beschwerdeführerin mit C.___ nichts am

vorliegenden Verfahren zu ändern vermöge, zumal dieser Wohnsitz im Kanton

Basel-Landschaft begründe und es sodann in der Zuständigkeit der Migrationsbehörde

des Kantons Basel-Landschaft liege, ob der Beschwerdeführerin nach Abschluss

des vorliegenden Verfahrens wieder ein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zukomme.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Nach § 68 Abs. 3 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) sind neue

tatsächliche Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit

dem Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens

erlaubt. Das Gericht entscheidet auf Grund des Sachverhalts, wie er sich im

Urteilszeitpunkt darstellt (vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts 2C_163/2021

vom 2. Juni 2021 E. 6.2).

2. Die Beschwerdeführerin ist

mittlerweile von B.___ geschieden und seit dem 15. November 2021 mit C.___

verheiratet (vgl. Beilage zum Schreiben vom 21. Februar 2021).

2.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG besteht nach

Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten und

der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln

42 und 43 weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und

die Integrationskriterien nach Artikel 58a erfüllt sind (lit. a) oder wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b).

Systematisch steht Art. 50 AIG im

Zusammenhang mit Art. 42 und 43 AIG Diese beiden Bestimmungen statuieren eine

abgeleitete Anwesenheitsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre

Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen. Ist dieser Zweck nicht mehr

erreichbar, so fällt der abgeleitete Anwesenheitsanspruch grundsätzlich dahin.

Das kann eintreten, wenn die Ehe- oder Familiengemeinschaft aufgelöst wird,

aber auch dann, wenn der originär Aufenthaltsberechtigte aus der Schweiz

ausreist. Mit ihm zusammen reist grundsätzlich auch der abgeleitet

Anwesenheitsberechtigte aus bzw. verliert dieser jedenfalls den abgeleiteten

Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Bewilligung. Der Wortlaut von Art. 50 AIG

ist klar: Er setzt voraus, dass die Familiengemeinschaft aufgelöst worden ist.

Dasselbe ergibt sich aus dem Marginale «Auflösung der Familiengemeinschaft»

(vgl. VWBES.2016.38 vom 13. April 2016 E. 10.3 f. mit weiteren Hinweisen; Entscheid

des Bundesgerichts 2C_944/2020 vom 31. März 2021 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 140 II 129 E. 3.3 und E. 3.7).

Der nacheheliche Aufenthaltsanspruch

nach Art. 50 AIG setzt nach dem Gesagten voraus, dass bis zum Zeitpunkt der

Auflösung der Ehegemeinschaft noch ein abgeleiteter Anspruch bestand. Ist ein

derartiger Anspruch bereits vor der Auflösung der Ehegemeinschaft

untergegangen, kann ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch nicht mehr entstehen.

Folglich ist massgeblich, zu welchem Zeitpunkt die Ehegemeinschaft

(gegebenenfalls) aufgelöst wurde: Erfolgte die Auflösung der Ehegemeinschaft

erst, nachdem der (abgeleitete) eheliche Aufenthaltsanspruch bzw. der Anspruch

nach Art. 50 AIG bereits untergegangen war, kann ein nachehelicher

Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 AIG nicht durch Aufgabe des ehelichen

Zusammenlebens neu entstehen (zum Ganzen vgl. Entscheid des Bundesgerichts

2C_1151/2015 vom 5. September 2016 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 137 II 345 E.

3.2.3 am Ende [mit Hinweis]; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich

VB.2020.00389 vom 8. September 2020 E. 3.2.1).

2.2 Eine Bewilligung erlischt nach Art.

61 Abs. 1 lit. e AIG mit der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB.

Hat der Strafrichter eine obligatorische Landesverweisung verfügt, erlischt die

Bewilligung ohne Weiteres mit der Rechtskraft derselben. Demgegenüber erlischt

die Bewilligung im Falle einer fakultativ angeordneten Landesverweisung erst

mit deren Vollzug (Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc

Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.],

Zürich 2019, Art. 61 Rz. 5).

2.3 Mit der rechtskräftigen

obligatorischen Landesverweisung ist der Aufenthaltstitel, d.h. die

Niederlassungsbewilligung von B.___ ohne Weiteres per 29. Mai 2020 erloschen.

Obwohl damals gewisse Zweifel bestanden, ging die Vorinstanz zu Gunsten der

Ehegatten D.___ davon aus, dass trotz der Inhaftierung von B.___ ein intaktes

Ehe- und Familienleben geführt und an der Ehe weiterhin festgehalten werde. Da

die Familiengemeinschaft nicht aufgelöst war, konnte sich die

Beschwerdeführerin damals nicht auf Art. 50 AIG berufen. Mit dem Erlöschen der

Niederlassungsbewilligung des originär aufenthaltsberechtigten Ehemannes am 29.

Mai 2020 ist auch der abgeleitete Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin

dahingefallen, mithin bereits über ein Jahr bevor sie im Juli 2021 in ihrer

Beschwerde ans Verwaltungsgericht gestützt auf die erfolgte Trennung von ihrem

Ehemann einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 AIG geltend

machte. Nach dem Dargelegten konnte sich die Beschwerdeführerin zu jenem

Zeitpunkt somit nicht mehr auf einen weiterbestehenden nachehelichen

Aufenthaltsanspruch berufen. Die inzwischen erfolgte Scheidung der Ehe mit B.___

ändert hieran nichts. Die Beschwerdeführerin hat somit keinen

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AIG.

3. Die Beschwerdeführerin macht weiter

geltend, da sie sich zwischenzeitlich mehr als fünf Jahre in der Schweiz

aufhalte, habe sie Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach

Art. 43 Abs. 5 AIG.

3.1 Nach einem ordnungsgemässen und

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten gemäss Art. 43

Abs. 5 AIG Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn die

Integrationskriterien nach Artikel 58a erfüllt sind.

3.2 Zwar ist mit der Beschwerdeführerin

darin einig zu gehen, dass sie zwischenzeitlich seit über fünf Jahren in der

Schweiz lebt. Sie verkennt jedoch, dass sie infolge des Erlöschens der

Niederlassungsbewilligung ihres damaligen Ehemannes B.___ per 29. Mai 2020 aufgrund

ihrer abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung keinen Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung hat. Es kann auf die in Erwägung 2.1 hiervor

gemachten Ausführungen verwiesen werden. Der Beschwerdeführerin ist demnach

keine Niederlassungsbewilligung nach Art. 43 Abs. 5 AIG zu erteilen.

4. Die Beschwerdeführerin ist heute mit C.___

verheiratet. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, vermag dieser

Eheschluss nichts am vorliegenden Verfahren zu ändern. C.___ hat Wohnsitz im

Kanton Basel-Landschaft und es liegt somit in der Zuständigkeit der

Migrationsbehörde des Kantons Basel-Landschaft, ob der Beschwerdeführerin

wieder ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zufolge

Familiennachzugs zukommt.

5. Die Beschwerdeführerin ist in Serbien

geboren und aufgewachsen. Sie reiste erst im Alter von 26 Jahren zu ihrem

Ehemann B.___ in die Schweiz. Die Beschwerdeführerin hält sich erst seit Juni

2016 in der Schweiz auf, was keiner langen Aufenthaltsdauer entspricht. Gemäss

eigenen Angaben ist sie der deutschen Sprache mächtig und geht einer

Erwerbstätigkeit nach. Die Beschwerdeführerin hat keine Schulden und musste nie

sozialhilferechtlich unterstützt werden (Aktum 210). Jedoch trat sie wiederholt

strafrechtlich in Erscheinung (Aktum 176 f.). Die Beschwerdeführerin hat den

überwiegenden Teil ihres Lebens und insbesondere die prägenden Kindsheits-,

Jugend- und jungen Erwachsenenjahre in ihrem Heimatland Serbien verbracht. Sie

ist mit der heimatlichen Sprache sowie mit Kultur und Gepflogenheiten bestens

vertraut. Die in der Schweiz gewonnene Arbeitserfahrung kann sie auch im

Heimatland nutzen, um sich als junge, gesunde Frau eine neue Existenz

aufzubauen. Aufgrund der in ihrer Heimat verbrachten Jahre verfügt die

Beschwerdeführerin wohl noch über gewisse Sozialkontakte und kann an frühere

Bekanntschaften anknüpfen. Die Wegweisung aus der Schweiz erweist sich gestützt

auf Art. 96 Abs. 1 AIG als verhältnismässig.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung auszurichten.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser