Verlängerung Durchsetzungshaft

Verwaltungsgericht

Urteil vom 5. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser,

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Migrationsamt

2. Haftgericht

Beschwerdegegner

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geb. 1994, nachfolgend

Beschwerdeführer genannt) stammt aus Syrien. Er reiste am 7. Oktober 2015 in

die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration

wies das Gesuch mit Verfügung vom 20. August 2019 ab und wies den

Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Oktober 2019 ab.

2. Im Frühling 2017 wurde gegen den

Beschwerdeführer eine Strafuntersuchung eröffnet. Am 26. September 2018

verurteilte ihn das Amtsgericht Olten-Gösgen wegen sexueller Nötigung,

versuchter Vergewaltigung, Exhibitionismus und mehrfacher Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 45 Monaten. Ferner wurde

gegen A.___ ein Landesverweis von 10 Jahren ausgesprochen. Das Urteil erwuchs

in Rechtskraft.

3. Am 10. Februar 2021 – kurz vor Ablauf

der Freiheitsstrafe – wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu den Gründen

der beabsichtigten Anordnung einer Administrativhaft gewährt. Der

Beschwerdeführer zeigte sich im Rahmen der Anhörung nicht bereit, freiwillig

nach Syrien zu reisen.

4. Mit Verfügung vom 19. Februar 2021

ordnete das Migrationsamt die Durchsetzungshaft über A.___ bis am 22. März 2021

an.

5. Nach Beendigung der Freiheitsstrafe am

22. Februar 2021 wurde der Beschwerdeführer zur Vollstreckung der

Landesverweisung dem Untersuchungsgefängnis Solothurn (vgl. pag. 276) und am

24. Februar 2021 dem Gefängnis Bässlergut zugeführt (vgl. pag. 283).

6. Mit Verfügung vom 23. Februar 2021

genehmigte das Haftgericht die angeordnete Durchsetzungshaft.

7. Nach der Gewährung des rechtlichen

Gehörs verlängerte das Migrationsamt die Durchsetzungshaft mit Verfügungen vom

17. März und 12. Mai 2021 für die Dauer von jeweils zwei Monaten. Das

Haftgericht genehmigte beide Verlängerungen antragsgemäss mit Verfügungen vom

19. März und vom 17. Mai 2021.

8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

verlängerte das Migrationsamt letztmals am 16. Juli 2021 die Durchsetzungshaft

bis am 22. September 2021. Mit Verfügung vom 21. Juli 2021 genehmigte das

Haftgericht die Haftverlängerung antragsgemäss. Der Beschwerdeführer gab

weiterhin an, dass er nicht freiwillig nach Syrien ausreisen wolle.

9. Mit Beschwerde vom 29. Juli 2021

(Postaufgabe) wandte sich der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Reto

Gasser, an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des

Haftgerichts vom 21. Juli 2021 sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführer

unverzüglich aus der Durchsetzungshaft zu entlassen.

2. Es sei dem

Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des

Unterzeichneten als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

3. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

10. Mit Verfügung vom 30. Juli 2021

wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung unter

Beiordnung von Rechtsanwalt Reto Gasser als unentgeltlichem Rechtsbeistand

bewilligt.

11. Das Haftgericht verzichtete mit

Eingabe vom 3. August 2021 auf eine Stellungnahme und verwies auf die

Begründung des angefochtenen Entscheids.

12. Am 3. August 2021 schloss das

Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) auf vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

13. Für die weiteren Ausführungen der

Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der

nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 11 Einführungsverordnung

zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz,

EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und

damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Hat eine Person ihre Pflicht zur

Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und

kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige

Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,

so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78

Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht

zum Ziel führt. Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine

selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die

betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen

ist (lit. a).

Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die

ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu

bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig

gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher

Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit

verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention

zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und dient in

diesem Rahmen der Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen

Verpflichtung (Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK). Die Durchsetzungshaft bildet das

letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,

den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat

verbringen zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1089/2012 E. 2.2 mit

Hinweisen; BGE 140 II 409, E. 2.1). Der Grund für die Undurchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs muss im persönlichen Verhalten der ausländischen Person

liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015,

S. 199).

2.2

Gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG kann die

Durchsetzungshaft vorerst für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit

Zustimmung der richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden,

sofern der Ausländer weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und

auszureisen. Die maximale Haftdauer beträgt gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG sechs

Monate. Diese Dauer kann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die

betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 2

lit. a AIG) oder wenn sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen

Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79

Abs. 2 lit. b AIG). Die Durchsetzungshaft darf also maximal 18 Monate dauern,

muss aber in jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist

jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die

ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (vgl. BGE 140 II 409, S.

411.

mit weiteren Hinweisen). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die

Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige

Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits

getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der

Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er

seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Von Bedeutung können zudem

seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen

seines Alters oder Gesundheitszustands als besonders schutzbedürftig gelten

muss. Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger

die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die

fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1

lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung

zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2 S. 204 ff.; BGE 134 I 92 E. 2.3 S. 96

ff.).

2.3

Die Festhaltung hat, weil

unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für

Verzögerungen beim Vollzug der Wegweisung sprechen oder praktisch feststeht,

dass sich dieser im Einzelfall kaum innert nützlicher Frist wird realisieren

lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1 S. 61). Nur falls keine oder bloss eine höchst

unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu

vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn

auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die

betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs nicht notwendigerweise im Hinblick auf die maximal mögliche

Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten

Falls angemessenen Zeitraums hin zu beurteilen (Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG, vgl.

BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 3b/bb S. 223; Urteil des

Bundesgerichts 2C_368/2020 vom 4. Juni 2020 E. 2.2.3).

3.1

Unbestritten ist, dass sich der

Beschwerdeführer weigert, die Schweiz freiwillig zu verlassen. Fest steht auch,

dass zwangsweise Rückführungen nach Syrien zur Zeit nicht möglich sind (vgl.

pag. 401, Auskunft SEM per E-Mail vom 9. Juli 2021, pag. 221,

Auskunft SEM per E-Mail vom 19. Oktober 2020, pag. 201, Auskunft des Ddl

per E-Mail vom 29. Oktober 2019, pag. 37, Auskunft Migrationsamt per

E-Mail vom 14. Dezember 2018). Die Voraussetzungen der Durchsetzungshaft wurden

vom Haftgericht erstmals am 23. Februar 2021 und die Haftverlängerungen am 19.

März, am 17. Mai und letztmals am 21. Juli 2021 überprüft und bejaht. Bis zum

Antritt der Administrativhaft am 22. Februar 2021 sass der Beschwerdeführer

eine Freiheitsstrafe ab. Die maximal zulässige Haftdauer der Durchsetzungshaft

Dispositiv

von 18 Monaten ist demnach noch nicht erreicht.

3.2 Das Bundesgericht hat im

Zusammenhang mit dem Vollzug der Ausschaffung bzw. der Landesverweisung im

Hinblick auf die Corona-Pandemie entschieden, dass jeder Einzelfall gestützt

auf seine konkreten Umstände zu beurteilen sei (vgl. die Urteile 2C_510/2020

vom 7. Juli 2020 E. 3.2.1, 2C_518/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.1 und

2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.1).

3.3 Der Vollzug der Wegweisung lässt

sich während der Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich

und damit durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend

konkrete Hinweise – insbesondere seitens des SEM – vorliegen; andernfalls fehlt

es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der

Möglichkeit der freiwilligen Ausreise nach der Kooperation des Betroffenen mit

den Behörden, auf welche die Durchsetzungshaft ausgerichtet ist (vgl. die

Urteile 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1; 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E.

4.2.2 und 2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1). Die bloss vage Möglichkeit, dass

ein Vollzugshindernis potentiell in absehbarer Zeit entfallen könnte – wie dies

etwa bei den Luftangriffen der NATO im früheren Jugoslawien der Fall war –,

genügt nicht, um eine Durchsetzungshaft aufrechtzuerhalten (vgl. BGE 125 II 217

E. 3b/bb S. 223 f.; Urteile 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.4 und

2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.2).

3.4 Aus den Vorakten zeigt sich

folgendes Bild: Mit E-Mail vom 9. Juli 2021 teilte das SEM dem Migrationsamt

(erneut) mit, dass zur Zeit unfreiwillige Rückführungen von syrische

Staatsangehörigen nach Syrien nicht möglich seien. Die Behörde stünde aber in

regelmässigem Kontakt mit dem syrischen Konsul, bis heute habe dieser aber

trotz Mahnungen keine Antwort von den zuständigen Behörden in Damaskus

erhalten. Vor kurzem habe der zuständige Sachbearbeiter gar eine «Note Verbale»

geschrieben, dies aber ohne Erfolg. Nach Gesprächen mit dem syrischen Konsul

vom 5. und 9. Juli 2021 gäbe es keine Fortschritte in Bezug auf die Rückkehr

nach Syrien. In einem ähnlichen Fall würde das SEM seit dem 29. August 2018 auf

Antworten warten. Rückkehrabkommen mit Syrien gäbe es keine und das EDA würde

keine diplomatischen Beziehungen zu diesem Land unterhalten. Derzeit sei

deshalb nur eine freiwillige Rückkehr möglich. Ein weiteres Gespräch mit dem

Botschafter sei Ende nächster Woche geplant. Es werde sich dann herausstellen,

ob eine Zwangsrückführung möglich sei. Mit E-Mail vom 2. November 2020 erklärte

das SEM den aargauischen Behörden, dass trotz der aktuellen Corona-Situation

eine freiwillige Rückkehr nach Syrien gut funktionieren würde. Letzten Monat

sei ein Mann nach Damaskus und einer nach Aleppo eingereist (vgl. pag. 224).

Aktuell bereite sich eine Frau auf die (Rück)Reise nach Syrien vor. Mit E-Mail

vom 17. Februar 2021 teilte das SEM dem Migrationsamt des Kantons Solothurn

mit, dass eine freiwillige Rückkehr von Genf nach Beirut und dann auf dem

Landweg nach Syrien möglich wäre (vgl. pag. 260). Mit E-Mail vom 30. April

2021 teilte das SEM dem Migrationsamt zudem mit, dass sich die syrischen

Behörden auf entsprechendes Ersuchen bereit erklärt hätten, Reisepapiere für

den Beschwerdeführer auszustellen. Schliesslich teilte das SEM dem

Migrationsamt mit E-Mail vom 12. Mai 2021 mit, dass eine Rückkehr nach Syrien

via Beirut möglich wäre. Der Beschwerdeführer müsse in Beirut ein Visum für den

Transitaufenthalt (24 Stunden) kaufen. Als syrischer Staatsangehöriger könne er

ein solches Visum erwerben (vgl. pag. 374).

3.5 Es ist liegt auf der

Hand, dass aufgrund der aktuellen Lage mit den grassieren­den

Coronavirus-Varianten derzeit auch eine freiwillige Rückkehr des Beschwerde­führers

in seine Heimat Syrien zumindest stark erschwert ist. Wohl besteht nach

Aussagen des SEM eine Möglichkeit, über Beirut nach Syrien zu gelangen. Diese

Reiseroute ist aber nicht näher erläutert. Nach den unbelegten Äusserungen des

SEM sei es zwar möglich, dass der Beschwerdeführer als syrischer Staatsangehöriger

in Beirut ein Visum für einen 24-stündigen Aufenthalt im Land erwerben könnte. Zur

Frage wann und wie oft von Beirut nach Syrien Flüge stattfinden, wird hingegen

keine Aussage gemacht. Eine schriftliche Bestätigung der libanesischen

Behörden, dass der Beschwerdeführer zum Kauf eines solchen Transitvisums

berechtigt wäre, liegt ebenfalls nicht vor (vgl. E-Mail-Auskunft des SEM vom

17. Februar 2021, pag. 260). Derzeit unklar ist sodann auch, ob die

Einreisemöglichkeiten nach Syrien aufgrund der raschen Ausbreitung der verschiedenen

Coronavirus-Varianten und des desolaten Gesundheitssystems in Syrien weiter eingeschränkt wird. Nach den

Aussagen des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA,

vgl. https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/vertretungen-und-reisehin­weise/syrien/reisehinweise-fuersyrien.html, zuletzt besucht am 5. August 2021)

verfüge die Schweiz über keinerlei Informationen über

die Einreisemöglichkeiten nach Syrien. Gemäss der Homepage des Auswärtigen Amtes

in Deutschland (vgl. https://www.auswaertiges-amt.de/de/aussenpolitik/laender/syrien-node/syrien­sicherheit/204278, zuletzt besucht am 5. August 2021) sei Syrien ein

Corona-Hochrisikogebiet. Die deutsche Botschaft in Damaskus sei bis auf

weiteres geschlossen. Die Einreisebestimmungen nach Syrien könnten sich

kurzfristig ändern, ohne dass das Auswärtige Amt davon Kenntnis erhalten würde.

Dem österreichischen Bundesministerium für europäische und internationale

Angelegen­heiten zufolge sei das Coronavirus in sämtlichen Landesteilen Syriens

verbrietet. Der Betrieb am internationalen Flughafen in Damaskus sei reduziert

(vgl. https://www.bmeia.gv.at/reise-aufenthalt/reiseinformation/land/syrien/, zuletzt besucht am 5. August 2021). Zu berücksichtigen

ist ferner, dass das SEM trotz (unbelegter) telefonischer Zusage der syrischen

Behörden im April 2021 bis anhin keine Reisepapiere für den Beschwerdeführer hat

beschaffen können. Nach Aus­sagen des SEM seien die syrischen Behörden bereits

im Januar 2021 ersucht worden, Reisepapiere für den Beschwerdeführer

auszustellen (vgl. pag. 331). Selbst wenn der Beschwerdeführer freiwillig ausreisen

wollte, bräuchte er entsprechende Reisedokumente. Wann diese Papiere

ausgestellt werden, erscheint zum aktuellen Zeitpunkt nicht absehbar, zumal die

Schweiz keinerlei diplomatische Beziehungen zu Syrien unterhält und sich die

syrischen Behörden bereits vier Monate Zeit gelassen haben, um auf das Ersuchen

des SEM überhaupt erst (telefonisch) zu antworten. Eine Rückreise nach Syrien

wäre demnach in absehbarer Zeit höchstens «theoretisch» möglich.

3.6 Unter Berücksichtigung

dieser Umstände und vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer bereits über

fünf Monate in Durchsetzungshaft ist, erweist sich eine weitere Verlängerung

der Durchsetzungshaft im aktuellen Zeitpunkt als unverhältnismässig.

4. Erweist sich die

Durchsetzungshaft im jetzigen Zeitpunkt als unverhältnismässig, ist die

Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Haftgerichts

vom 21. Juli 2021 ist antragsgemäss aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist

demnach umgehend aus der Haft zu entlassen.

5. Im Übrigen ist

anzumerken, dass sich eine erneute Anordnung der Durchsetzungshaft bei einer

Normalisierung des Flugverkehrs nach Syrien und soweit Reisedokumente in

absehbarer Zeit beschafft werden können, als zulässig erscheint.

6. Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend, hat der Kanton für die Verfahrenskosten aufzukommen.

Die Entschädigung des Rechtsanwalts Reto Gasser wird gemäss der eingereichten

Kostennote auf CHF 518.90 (Honorar: CHF 459, Auslagen: CHF 22.80,

MWST CHF 37.10) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Haftgerichts vom

21. Juli 2021 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Haft

zu entlassen.

2. Für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.

3. Die Entschädigung des

Rechtsanwalts Reto Gasser wird auf CHF 518.90 (inkl. Auslagen und MWST)

festgesetzt und ist vom Staat Solothurn zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Trutmann