Baubewilligung / EFH mit Garage und Schwimmbad

Verwaltungsgericht

Urteil vom 8. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Advokat Stefan Wirz, Stoll Schulthess

Partner Advokatur,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Bau-,

Werk- und Planungskommission der Einwohnergemeinde B.___,

3. C.___

vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm, KSCP Simmen Cattin AG,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ EFH mit Garage und Schwimmbad

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ reichte am 19. September 2018

ein Baugesuch für ein Einfamilienhaus mit Garage und Pool auf seinem am Hang

gelegenen Grundstück GB B.___ Nr. 2000 an der [...]strasse ein. Das Projekt

sieht ein teilweise in den Hang gegrabenes Erdgeschoss, ein auskragendes

Obergeschoss und ein Attikageschoss vor (Bezeichnung gemäss Bauplänen). Im

Garten soll ein Betonpool errichtet werden. Die Zufahrt soll ab der [...]strasse

durch eine geschützte Hecke erfolgen. Das Bauvorhaben wurde vom 15. – 29.

November 2018 publiziert.

C.___, die das Haus (…) auf dem nördlich

angrenzenden Grundstück Nr. 3000 bewohnt, erhob Einsprache und machte geltend,

ihre Aussicht werde verbaut, da das projektierte Gebäude ein Stockwerk zu hoch

sei. Zudem halte der geplante Bau den Abstand und die Gebäudelänge nicht ein,

überschreite die zulässige Ausnützung und gefährde die Grünfläche. Das

Baugesuch erfordere verschiedene Ausnahmebewilligungen, die jedoch nicht

publiziert worden seien.

Die Bau-, Werk- und Planungskommission

der Einwohnergemeinde B.___ (BWPK) wies die Einsprache ab und erteilte die

Baubewilligung am 14. März 2019.

2. Am 21. März 2019 erhob Rechtsanwalt

Michael Grimm für die Einsprecherin Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und

Justizdepartement (BJD). Es wurde vor allem die Erschliessung durch die strassenseitig

gelegene Hecke gerügt. Am 11. November 2019 hiess das Departement die

Verwaltungsbeschwerde gut, hob den Bauentscheid der BWPK auf und verweigerte

die Baubewilligung. Die Erschliessung durch die geschützte und nicht verlegbare

Hecke sei nicht bewilligungsfähig; es sei ein Nutzungsplanverfahren nötig. Das

Baugrundstück sei derzeit gar nicht erschlossen. Die übrigen Einwände der

Beschwerdeführerin prüfte das Departement nicht.

3. Der Baugesuchsteller liess am 22.

November 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und stellte das Begehren, die

Departementalverfügung sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu erteilen.

4. Das Verwaltungsgericht erwog

namentlich Folgendes: Das BJD habe die Beschwerde gutgeheissen, weil nach

seiner Auffassung die strassenmässige Erschliessung des Grundstücks durch die

geschützte Hecke nicht zulässig und das Grundstück somit unerschlossen sei.

Dies sei falsch.

Das Grundstück liege in der Bauzone

(Einfamilienhauszone), im Siedlungsgebiet der Gemeinde. Mit der Zonenplanung habe

die Gemeinde auch die Erschliessung geplant, sowohl für die Leitungen als auch

für den Verkehr. Die strassenmässige Erschliessung ergebe sich aus den

gleichzeitig mit der Zonenplanung genehmigten Erschliessungsplänen. Für das

Grundstück sei keine andere oder zusätzliche Erschliessung vorgesehen, was nur

den Schluss zulasse, es werde durch die [...]strasse erschlossen.

Bundesrechtlich genüge, dass eine

Erschliessungsstrasse nahe zum Grundstück führe. Eine Zufahrt bis zur Haustüre sei

nicht gefordert. Es genüge auch ein Fussweg. Raumplanungsrechtlich sei das

Grundstück strassenmässig genügend erschlossen. Es sei schon ein Zugang durch

ein Tor im Zaun entlang der Strasse, mithin durch die Hecke vorhanden. Es

behaupte niemand, der Zugang sei unzulässig oder unbewilligt. Die kommunale

Baubehörde habe 2004 (nur kurze Zeit nach Abschluss der Ortsplanungsrevision

und der Überarbeitung der kommunalen Erschliessungsplanung im Jahr 2000) entschieden,

das Grundstück Nr. 2000 sei über die [...]strasse durch die Hecke zu

erschliessen. Es könne eine Zufahrt durch die Hecke erfolgen.

Hier gehe es lediglich um eine relativ

geringe Durchbrechung der bestehenden Hecke, die als solche bestehen bleiben

solle. Es gehe in der Terminologie der Verordnung über den Natur- und

Heimatschutz nicht um eine Entfernung, sondern bloss um eine Verminderung der

Hecke. Die ganze Hecke bleibe an ihrem Ort und in ihrem Ausmass bestehen, auch

wenn für die Zufahrt zum Grundstück des Beschwerdeführers ein 3 m breiter

Unterbruch mit gleichzeitiger Ersatzanpflanzung erlaubt werde.

Die NHV sehe in § 20 Abs. 2 ausdrücklich

vor, dass die örtliche Baubehörde innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen

Ausnahmen vom Verbot der Entfernung oder Verminderung von Hecken gewähren könne.

Nach § 67 KBV könne die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen

Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine

unverhältnismässige Härte bedeutete und weder öffentliche noch schützenswerte

private Interessen verletzt werden. Eine solche ausserordentliche Situation

liege hier vor. Eine Zufahrt auf das Grundstück, welche nach kantonalem Recht

(§ 53 KBV) gefordert sei, sei nur durch die Hecke möglich. Auf das Erteilen

einer Ausnahmebewilligung bestehe sogar ein Anspruch. Für die Errichtung der

Stichstrasse südlich des Grundstücks Nr. 4000 sei bereits eine Ausnahme gemacht

worden.

Für nicht zwingend notwendige bauliche

Anlagen innerhalb der Hecke und der Heckenbaulinie bestehe indessen kein

Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung. Betonmauern, asphaltierte oder mit

Verbundsteinen belegte und unnötig grosse Flächen oder gar Autoabstellplätze

innerhalb des Heckenabstandes dürften kaum (ausnahme-)bewilligungsfähig sein.

Das Verwaltungsgericht hiess die

Beschwerde darum am 9. April 2020 gut (VWBES.2019.413). Da das BJD die weiteren

Voraussetzungen für das Erteilen der Baubewilligung und die weiteren

vorgebrachten Rügen nicht geprüft hatte, wurde die Sache zu neuem Entscheid an

das Departement zurückgewiesen.

5. Das Departement behandelte nun die

erhobenen weiteren Rügen und erwog namentlich Folgendes:

a) Die Beschwerdeführerin zöge keinen

praktischen Nutzen aus einer zweiten Publikation des Vorhabens, weil ursprünglich

kein Ausnahmegesuch veröffentlicht worden sei.

b) Ob das Grundstück seinerzeit als Bauland

gehandelt worden sei, spiele keine Rolle.

c) Für bauliche Anlagen im Heckenabstand bestehe

kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.

d) Das Bauvorhaben bedinge bei einer

Bruttogeschossfläche von 230,9 m2 drei Parkplätze. Weil der im

Heckenabstand geplante Parkplatz entfalle, weise das Projekt einen Parkplatz zu

wenig aus. Dies führe zur Aufhebung der Baubewilligung, denn das Departement

könne das Projekt nicht ändern. Die erforderlichen Parkplätze könnten erstellt

werden.

e) Der Lichtschacht an der Nord-Ost-Seite

des Hauses sei weder zu lang noch zu breit. Die nach der Praxis zulässige Breite

von 1,2 m werde eingehalten; damit werde die Gebäudehöhe nicht überschritten.

f) Der Rücksprung des Attikageschosses

betrage nach dem Grundrissplan 4 m. Der Rücksprung genüge. Das darunterliegende

Geschoss sei an die Bruttogeschossfläche anzurechnen.

g) Die Regelung, dass Dachaufbauten bei

Flachdächern mindestens 2 m von der Fassadenflucht zurückversetzt werden

müssten, gelte nicht für Kamine.

h) Die Stützmauer im Nordwesten und das

Geländer im Süden seien keine Gebäudeteile, mithin nicht an die Gebäudelänge

anrechenbar. Geländer und Stützmauer seien aber ohnehin zu versetzen, da sie

sich im Heckenabstand befänden.

i) Die Umgebung vermittle kein

einheitliches Bild. Die vorhandenen Gebäude würden sich in Firstrichtung,

Volumen und Form stark unterscheiden. Es finde sich eine breite Palette von Dachformen.

Es wäre kaum verhältnismässig, das Vorhaben gestützt auf die kantonalen oder

kommunalen Ästhetikparagrafen abzulehnen.

Das Departement hiess die Beschwerde

wegen des fehlenden Parkplatzes und der baulichen Anlagen im Heckenabstand am

15. Januar 2021 gut; die Baubewilligung wurde nicht erteilt.

6. Dagegen liess der Bauherr

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptan­trag lautete, die

Departementalverfügung sei aufzuheben, und die kommunale Baubewil­ligung sei zu

bestätigen. Das Departement halte den Besucherparkplatz, dessen Stütz­mauer,

die Mauer mit Geländer innerhalb der Baulinie des Heckenersatzes und die dazu­gehörigen

asphaltierten Flächen für nicht bewilligungsfähig. Das Departement habe das

Gesuch wegen der Heckenrichtlinie abgelehnt. Alle anderen Rügen habe die

Vorinstanz abschlägig beurteilt. Die Erschliessung durch die Hecke habe das

Verwaltungsgericht als zulässig beurteilt. Daran sei das Departement gebunden. Es

habe nur noch die rest­lichen Rügen beurteilen dürfen. Zur Erschliessung gehöre nicht bloss

der Durchbruch durch die Hecke, sondern die gesamte Zufahrt mit Stützmauer und

Fläche. Das alles habe das Verwaltungsgericht bereits beurteilt. Die Vorinstanz

hätte die Eingabe vom 18. Juni 2020 (recte: 26. Juni) der

Beschwerdegegnerin nicht mehr berücksichtigen dürfen. Diese habe den Streitgegenstand

erweitert. Dies sei unzulässig. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch

festgestellt. Die Zufahrt werde mit einem sickerfähigen Verbundstein ausgeführt

und nicht asphaltiert. Die gesamte Zufahrt sei wie geplant zwingend nötig. Das

Departement habe sich auch mit Alternativen nicht auseinander­gesetzt. Wegen

der Neigung sei eine Stützmauer unabdingbar. Die Begründung des Entscheids sei

widersprüchlich und zu wenig tief. Damit sei der Anspruch auf Gewährung des

rechtlichen Gehörs verletzt. Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf eine Bewil­ligung,

selbst wenn Anlagen bezüglich eines kleinen Teils nicht als zwingend notwendig

beurteilt werden sollten. Die Vorinstanz beurteile nicht die gesamte Anlage im

Hecken­abstand als nicht bewilligungsfähig, sondern nur, soweit sie nicht nötig

sei. Die Verwei­gerung der Bewilligung stelle eine unverhältnismässige Härte

dar. Das Bauwerk halte die Vorschriften ein und sei bewilligt. Für das

gesetzeskonforme Bauwerk müsse auch die Erschliessung bewilligt werden können.

Die Verweigerung der Bewilligung der Stütz­mauern würde das Hanggrundstück unüberbaubar

machen. In der Umgebung seien Wege, Auto- und Veloabstellplätze sowie

Stützmauern im Heckenabstand errichtet wor­den. Es sei nicht erstellt, dass

diese Anlagen nicht bewilligt worden seien; im Gegenteil. Das Rechtsgleichheitsgebot

verlange, das Vorhaben des Beschwerdeführers zu bewil­ligen. Es gehe nicht um eine

Gleichbehandlung im Unrecht; in B.___ bestehe diesbe­züglich eine

Bewilligungspraxis. Das Verhältnismässigkeitsprinzip hätte geboten, statt einen

Bauabschlag zu verfügen, eine Nebenbestimmung in die Bewilligung aufzu­nehmen.

Man hätte vorschreiben können, der dritte Parkplatz sei neben die anderen

beiden Parkplätze zu verlegen. Für den dritten Parkplatz hätte auch eine

Ersatzabgabe verlangt werden können. Wenn der dritte Parkplatz nicht am

vorgesehenen Standort oder neben den beiden anderen errichtet werden könne, so

bestehe ein Anspruch da­rauf, eine Ersatzabgabe zu leisten. Die Mauer beim

Besucherparkplatz sei nötig. Eine Böschung wäre zwar möglich, würde aber noch

weitere Eingriffe im Heckenabstand bedingen. Anstelle der Verweigerung der

Bewilligung hätte eine Böschung verfügt werden können. Der Bauabschlag sei

wegen einer unzulässigerweise nachgescho­benen Rüge im Zusammenhang mit dem

Heckenabstand verfügt worden. Eine Vielzahl von Rügen sei abgewiesen worden.

Der Beschwerdeführer habe folglich zu 80 % ob­siegt. Die Kosten wären dementsprechend

zu verteilen gewesen. Die Gegenpartei habe unnötig Rechtsschriften eingereicht

und Kosten verursacht. Der verursachte Zeitauf­wand sei um ca. 50 % zu hoch.

7. Das Departement beantragte in seiner

Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. Man habe die übrigen baulichen Anlagen im Heckenabstand

behandelt, die nicht der Erschliessung dienen. Ob eine Fläche asphaltiert sei,

sei dafür unbeachtlich. Die Stützmauer diene der Erstellung eines Parkplatzes,

für den keine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Die Ausnahmebewilligung

diene nicht dazu, eine übergrosse Verkehrsfläche im Heckenabstand zu

ermöglichen. Der Beschwerdeführer müsste lediglich den Vorplatz aus dem

Heckenabstand verlegen oder die Garage und Parkplatzanordnung anders planen.

Der Beschwerdeführer verlange eine Ausnahmebewilligung, statt das Projekt

anzupassen. Bei einem Neubau könne die erforderliche Abstellfläche immer

erstellt werden. Die Beschwerdeführerin im Verwaltungsbeschwerdeverfahren habe vollumfänglich

obsiegt. Der von ihr geltend gemachte Zeitaufwand sei zwar hoch, aber nicht

übersetzt.

8. Die kommunale Baukommission hat

darauf verzichtet, eine Stellungnahme einzureichen.

9. Die Beschwerdegegnerin C.___ liess

beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, dies unter Kosten- und

Entschädigungsfolge. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, nicht zwingend notwendige

bauliche Anlagen im Heckenabstand dürften kaum bewilligungsfähig sein. Es

handle sich um keine abgeurteilte Sache. Die Vorinstanz habe über die Anlagen

im Heckenabstand befinden müssen. Es liege folglich auch keine Erweiterung des

Streitgegenstands vor. Stützmauern, Geländer, Verkehrsflächen und

Autoabstellplatz seien nicht bewilligungsfähig. Die Stützmauer beim

Besucherparkplatz könnte wohl durch eine Böschung ersetzt werden. Es sei nicht

Sache des Departements, bewilligungsfähige Alternativen zu suchen. Eine Ausnahmebewilligung

hätte beantragt, mit dem Baugesuch publiziert und von der kommunalen Baubehörde

erteilt werden müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Deshalb könne hier auch

keine Ausnahmebewilligung mehr erteilt werden. Innerhalb des Heckenabstands von

4 m seien bauliche Anlagen verboten. Der Beschwerdeführer könnte auf die

Anlagen im Heckenabstand ohne weiteres verzichten. Zwar fänden sich andernorts

ebenfalls bauliche Anlagen im Heckenabstand. Ob diese bewilligt worden seien, sei

unklar. Es gebe keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Dies schon deshalb,

weil aus den wenigen Beispielen nicht auf eine ständige Praxis geschlossen

werden könne. Die Anordnung der Abstellplätze sei ungenügend geplant. Die

Überarbeitung der Parkierungsanlage bedinge wahrscheinlich eine Verschiebung

des Gebäudes. Eine Ersatzabgabe komme nicht in Frage. Die Beschwerdegegnerin

habe vor der Vorinstanz vollständig obsiegt. Die Höhe der Kostennote sei nicht

beanstandet worden. Auch im Kostenpunkt erweise sich die Beschwerde als

unbegründet.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Der angefochtene Entscheid umfasst insgesamt

zehn Seiten. Die Begründungsdichte ist ausreichend. Die Behörde darf sich auf

die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und braucht sich nicht mit jedem

sachverhaltlichen und rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (Gerold

Steinmann, in Bernhard Ehrenzeller / Benjamin Schindler / Rainer J. Schweizer /

Klaus A. Vallender [Hrsg.]: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Gallen, 3.

Aufl. 2014, Art. 29 N 49). Von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör kann keine Rede sein.

1.3

Nach § 31bis des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) sind neue tatsächliche

Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit dem

Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens erlaubt.

Die Rüge, die Beschwerdegegnerin hätte vor dem Departement nichts mehr nachreichen

dürfen, geht fehl. Das Departement hatte zwar mit Schreiben vom 18. Juni

2020.

die Auffassung vertreten, nun sei wohl alles gesagt. Trotzdem hat die

dortige Beschwerdeführerin und heutige Beschwerdegegnerin ihren Standpunkt mit

Eingabe vom 26. Juni 2020 noch einmal bekräftigen lassen. Das war vielleicht

nicht unbedingt nötig, aber auch nicht völlig überflüssig, weitschweifig oder

gar unzulässig. Das Departement hatte das Beweisverfahren nicht formell geschlossen.

Nach § 14 VRG gilt das Offizialprinzip: Die Verwaltungsbehörden werden von

Amtes wegen tätig. Sie nehmen die zur Abklärung des Sachverhaltes notwendigen

Erhebungen selbständig vor und wenden das Recht von Amtes wegen an. Das

Departement hätte auch von sich aus noch (völlig neue) Aspekte berücksichtigen

dürfen.

1.4

Durch den Umstand, dass die

Vorinstanz verschiedene Rügen, die das geplante Gebäude betreffen

(Gebäudelänge, Gebäudehöhe, Bruttogeschossfläche), als nicht stichhaltig

eingestuft hat, wurde das Wohnhaus entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers (noch) nicht bewilligt. Es erfolgte kein zustimmender

Bauentscheid. Das solothurnische Recht kennt keine Teilbaubewilligung.

1.5

Es wurde ein Augenschein beantragt.

Das Verfahren ist indessen schriftlich. Die Sache ist durch die Baupläne, den

Zonenplan, den Erschliessungsplan und das solothurnische geografische

Informationssystem hinreichend dokumentiert. Von einem Augenschein sind keine

neuen Erkenntnisse zu erwarten.

1.6

Die Beschwerdegegnerin erhob die

Einrede der abgeurteilten Sache. Der Begriff der materiellen Rechtskraft stammt

aus dem Zivilprozessrecht. Er bezeichnet die grundsätzliche inhaltliche

Unabänderbarkeit eines gefällten Entscheids in anderen Verfahren. Die

betreffende Sache darf, als res iudicata, nicht Gegenstand eines neuen

Verfahrens werden. Die Behörden sind an die Verfügung oder den Rechtsmittelentscheid

gebunden. Es ist fraglich, ob es eine materielle Rechtskraft im öffentlichen

Recht überhaupt gibt. Die Frage ist eher zu vereinen. Dies mag aber offenbleiben:

Das Verwaltungsgericht hat in

VWBES.2029.413 festgehalten, dass es möglich und zulässig ist, dem

Baugrundstück durch die Hecke eine Zufahrt ab der [...]strasse zu verschaffen.

Strittig sind nur die baulichen Anlagen im Heckenabstand. Dazu hat das

Verwaltungsgericht in seinem ersten Entscheid ausgeführt, Betonmauern,

asphaltierte oder mit Verbundsteinen belegte und unnötig grosse Flächen oder

sogar Autoabstellplätze innerhalb des Heckenabstandes dürften kaum

(ausnahme-)bewilligungsfähig sein (VWBES.2019.413 E. 5.5). Beim

Streitgegenstand handelt sich auch schon deshalb um keine res iudicata, weil

nichts verbindlich festgestellt wurde (Alain Griffel [Hrsg.]: Kommentar VRG,

Zürich 2014, S.1201; Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht,

Zürich 2020, Rz 1091 f.).

2.

Die Rüge, statt einen Bauabschlag zu

verfügen, hätte auch eine Auflage formuliert werden können, ist nicht

stichhaltig. Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen nicht

entspricht, kann der Mangel in der Regel nicht mit Bedingungen und Auflagen

geheilt werden. Es bedarf meist einer Projektänderung. Eine Bewilligung mit

einer Auflage zu erteilen, ist nur möglich, wenn es um eine geringfügige,

eindeutig bestimmbare Änderung oder Ergänzung geht. Das ist vorliegend nicht

der Fall. Projektänderungen, die ihrerseits baubewilligungspflichtig sind, wie

Parkplätze und deren Verlegung, können nicht in einer Auflage oder Bedingung

angeordnet werden. Sie erheischen eine vorgängige Kontrolle der Öffentlichkeit,

der Nachbarn, mithin eine neue Publikation (Aldo Zaugg / Peter Ludwig:

Baugesetz des Kantons Bern, Kommentar, Bd I, Bern 2020, S. 539; § 3 der

Kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Es ist nicht angängig, die

Bewilligung für ein Haus mit der Verpflichtung zu erteilen, das Projekt sei zu

überarbeiten, was die Parkierung anbelange, zumal die Bauherrschaft offenbar

nicht willens ist, dies zu tun. Sonst hätte sie schon längst neue Pläne eingereicht.

Es ist auch nicht Sache der Baubehörden, nach einer bewilligungsfähigen

Alternative zu suchen, selbst wenn es scheint, dass der dritte Parkplatz (Besucherparkplatz)

ganz einfach neben die beiden anderen verschoben werden könnte, wie der Bauherr

selber ausführen lässt.

3.1

Art. 18 des Natur- und

Heimatschutzgesetzes (NHG, SR 451) regelt den Schutz von Tier- und

Pflanzenarten. Besonders zu schützen sind namentlich Hecken. Hecken und

Feldgehölze sind ökologisch wertvoll und auch im Siedlungsgebiet zu schützen.

Sie erfüllen vielfach Vernetzungsaufgaben. Art. 18b NHG erteilt den Kantonen

einen Vollzugsauftrag für den Schutz und Unterhalt von Biotopen. Die Kantone

verfügen über einen erheblichen Spielraum; sie können die Aufgabe an die

Gemeinden delegieren (Keller / Zufferey / Fahrländer: Kommentar NHG, Zürich

2019, N 17 zu Art. 18 sowie N 1 und 6 zu Art. 18b NHG; Beatrice Wagner

Pfeifer: Umweltrecht, Zürich 2020, Rz 1172 f.).

3.2

Sofern Baulinien nichts anderes

vorsehen, gilt kantonal für Bauten und bauliche Anlagen innerhalb der Bauzone

entlang von Hecken ein Bauabstand von 4 m. Die örtliche Baubehörde kann

innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten. Dies ergibt

sich aus § 20 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV, BGS 435.141).

§ 21 des kommunalen Zonenreglements nimmt darauf Bezug und sagt, Hecken dürften

weder entfernt noch vermindert werden. Das sachgemässe Zurückschneiden sei

gestattet. Im gültigen Erschliessungsplan ist eine Heckenabstandslinie

eingetragen (siehe unten Ziff. 4.3).

4.1

Aus dem Begriff

«Ausnahmebewilligung» ergibt sich schon, dass diese normaler­weise nicht zur

Verfügung steht. Nur in Ausnahmefällen soll von der Anwendung von

Bauvorschriften dispensiert werden, um besonderen Verhältnissen Rechnung zu

tragen. Das Vorliegen besonderer Verhältnisse bzw. wichtiger Gründe ist

zentrale Voraus­setzung für jede Ausnahmebewilligung. Die Gründe für eine

Ausnahme müssen objektiver Natur sein wie zum Beispiel Lage und Form der

Parzelle oder Beschaffenheit des Baugrunds. Persönliche oder finanzielle Gründe

wie der individuelle Raumbedarf rechtfertigen eine Ausnahmebewilligung nicht

(Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zürich 2016,

Rz 3.504 f.) Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Heckenabstand können

insbesondere vorliegen, wenn ein Grundstück in der Bau­zone wegen einer Hecke

oder eines Ufergehölzes nicht überbaut oder nicht erschlossen werden kann. Der

Tatbestand für eine Ausnahme ist indessen nicht zum vornherein gegeben, wenn

sich ein Gehölz lediglich auf die Bauweise auswirkt (z.B. Stellung der

Gebäude). Das trifft auch zu, wenn die theoretisch zulässige Ausnützung nicht

voll­ständig ausgeschöpft werden kann (Heckenrichtlinie des Bau- und

Justizdepartements in der Fassung 2015).

4.2

Die Bauparzelle, GB B.___ Nr. 2000, liegt

in der Einfamilienhauszone, einer reinen Wohnzone und hält 8 a 17 m2.

Der süd-östliche Parzellenrand verläuft zwar gerade, aber wegen der

angrenzenden [...]strasse nicht parallel zur Nord-West-Grenze, was dem Land ein

trapezartiges Aussehen verleiht. Dies macht das Grundstück aber nicht unförmig.

Das Gelände fällt von Norden nach Süden auf ungefähr 24 m um ca. 7 ab. Das

Gefälle Ost-West beträgt auf ca. 32 m ca. 4 m. Es handelt sich um keine

besonders komplexe Hanglage.

4.3

B.___ unterscheidet in seinem

Zonenplan (RRB Nr. 450 vom 28. Februar 2000) Hecken, die im

Baubewilligungsverfahren verlegbar sind, und Hecken, die es nicht sind. Entlang

der ganzen Ostgrenze von GB Nr. 2000, zur [...]strasse hin, liegt eine nicht

verlegbare ca. 25 m lange und 4 m breite Hecke von insgesamt ca. 1 a Halt. Die

Hecke ist im Erschliessungsplan Blatt 22 (ebenfalls RRB Nr. 450 vom 28. Februar

2000) vermessen. In diesem Plan ist auch eine Heckenabstandslinie eingetragen. Trotz

des gebotenen Heckenabstands von 4 m ist das Grundstück noch auf ca. 28 m Tiefe

(West-Ost) problemlos überbaubar, schliesslich sind ja über 200 m2

Bruttogeschossfläche geplant.

Geländeverlauf Nord-Süd:

Geländeverlauf Ost – West:

4.4

Es dürfte unbestritten sein, dass bei

einer Bruttogeschossfläche von 239 m2 drei Parkplätze erforderlich

sind (Anhang III zur KBV, BGS 711.61). Diese Parkplätze lassen sich auf dem

grossen Grundstück auch erstellen ohne die Vorschriften über den Heckenabstand

zu strapazieren. Schliesslich hat neben dem grossen Haus sogar ein Pool Platz. Ohne

Parkplatz im Heckenabstand sind dort auch weitere bauliche Anlagen unnötig. Gründe

für eine Ausnahmebewilligung sind weder ersichtlich noch dargetan.

5.

Eine Ersatzabgabe kommt nach § 147 PBG nur in Betracht, wenn die erforderlichen Abstellflächen nicht erstellt

werden können oder dürfen. Der Zweck der Ersatzabgabe besteht darin, die

Rechtsgleichheit zwischen jenen Bürgern herzustellen, die eine öffentliche

Leistungspflicht erfüllen und jenen, die davon befreit sind. Als

Befreiungsgründe kämen namentlich ungünstige Grundstücksverhältnisse und

rechtliche Umstände (z.B. Denkmalschutz) in Betracht (Zaugg, a.a.O., S. 297).

Dies ist hier nicht der Fall. Die Parzelle ist gross genug. Eine Ersatzabgabe

kann in Wohnquartieren nicht leichthin zugelassen werden, behindern doch auf

der Strasse parkierte Fahrzeuge den Verkehr, wenn zu wenig Abstellplätze zur

Verfügung stehen.

6.1

Der Beschwerdeführer fordert

Gleichbehandlung (im Unrecht), was bauliche Anlagen im Heckenabstand anbelangt.

Nach dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) muss Gleiches nach Massgabe

seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit

ungleich behandelt werden. Das Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn für

eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden

Verhältnissen nicht ersichtlich ist (BGE 138 I 321).

Ein einlässlicher Vergleich ist im vorliegenden Fall nicht möglich, weil das

kommunale Recht verlegbare und nicht verlegbare Hecken kennt und der

Beschwerdeführer keine Vielzahl konkreter Beispiele nennt. Seine Hecke ist

nicht verlegbar.

6.2

Der Beschwerdeführer verweist lediglich

auf zwei Grundstücke in der Nachbarschaft, nämlich auf GB Nr. 1258 und 4000. Bei

beiden ist im Erschliessungsplan eine nicht verlegbare Hecke vermasst und eine

Abstandslinie eingetragen (vgl. Plan Nr. 22). GB Nr. 1258 weist ab der [...]strasse

eine 6 m breite Zufahrt, bzw. einen 6 m breiten und 8 m langen Vorplatz

auf. Im Heckenabstand liegt ein Fussweg. GB Nr. 4000 ist ab der öffentlichen

Stichstrasse Nr. 90298 erschlossen. Im Heckenabstand befindet sich jedoch ein

Fussweg und offenbar auch ein Parkplatz. Ob diese Umgebungsgestaltung

(fälschlicherweise) so bewilligt wurde, kann aber offenbleiben.

6.3

Sollte die Behörde in anderen Fällen

(einer nicht verlegbaren Hecke) falsch entschieden haben, so besteht (noch) kein

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, darauf, ebenfalls gesetzwidrig

begünstigt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht der

Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Niemand soll von

unrechtmässigen Vorteilen anderer profitieren. Sonst könnte sich eine Behörde

von der Verpflichtung lösen, das Gesetz anzuwenden, und der Richter müsste

diese Praxis im Namen der Rechtsgleichheit schützen. Ein Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht kann nur entstehen, wenn eine Behörde in ständiger

Praxis vom Gesetz abweicht, auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden

will und wenn keine gewichtigen öffentlichen Interessen der gesetzwidrigen

Begünstigung entgegenstehen. Schon letzteres ist hier nicht der Fall; denn das

Interesse am Biotopschutz ist gewichtig (Pierre Tschannen et al.: Allgemeines

Verwaltungsrecht, Bern 2014, § 23 Rz 18 f.; Pierre Moor et al.: Droit

administratif, Vol. I, Les Fondements, Berne 2012, Ziff. 4.1.1.4).

7.1

Prozesskosten sind die

Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 96 ZPO, SR 272). Für Kosten

und Entschädigungen im Verwaltungsbeschwerdeverfahren verweist das VRG in §§ 37

und 39 auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichtsbehörden. Nach § 77 VRG

werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung der Artikel 106-109 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung auferlegt.

7.2

Die Gerichtskosten, die

Parteientschädigung sowie die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands

sind nach dem Gebührentarif festzusetzen (GT, BGS 615.11). Nach dem in § 3 GT

enthaltenen Grundsatz sind die Gebühren innerhalb eines Gebührenrahmens nach

dem Zeit- und Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäftes, nach dem

Interesse an der Verrichtung sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

des Gebührenpflichtigen zu bemessen. Nach § 18 Abs. 1 lit. b GT beträgt

der Gebührenrahmen für den Beschwerdeentscheid eines Departements CHF 100.00

bis 4‘000.00. Die verlangten CHF 1‘500.00 liegen im Rahmen und erscheinen nach

dem Arbeitsaufwand angesichts der Rügen, die behandelt werden mussten, durchaus

als angemessen.

Der Anwalt der Beschwerdeführerin machte

vor dem Departement 33.4 Stunden Aufwand geltend. Dies erscheint zwar als hoch,

aber nicht geradezu als übersetzt, insbesondere, da der Rechtsvertreter erst im

Verlaufe des Rechtsmittelverfahrens mandatiert wurde und sich zuerst in den

Fall einarbeiten musste. Die Honoraransätze für den Anwalt des

Beschwerdeführers (CHF 280.00) und dessen juristische Mitarbeiterin (CHF

180.00) liegen nicht über dem Gebührenrahmen (§ 160 GT).

7.3

Nach Art. 106 ZPO werden die

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Der Beschwerdeführer ist vor der

Vorinstanz vollständig unterlegen, denn die Baubewilligung konnte nicht erteilt

werden. Daran ändert nichts, dass einige Rügen, die im

Verwaltungsbeschwerdeverfahren vorgebracht wurden, nicht stichhaltig waren. Das

Hauptbegehren wurde gutgeheissen. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das

Departement dem Beschwerdeführer die ganzen Verfahrenskosten und eine

Parteientschädigung auferlegt hat.

7.4

Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht

sind auf CHF 2‘000.00 festzusetzen. Die Entschädigung von CHF 2‘360.35 (ca. ein

Tag Arbeit inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), die Rechtsanwalt Grimm geltend

macht, ist angemessen; eine entsprechende Honorarvereinbarung liegt vor.

8.

Die

Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich

der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Der

Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin C.___ eine Parteientschädigung von

total CHF 2'360.35 zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Der Beschwerdeführer hat der

Beschwerdegegnerin C.___ eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2'360.35 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad