Separatorenfleisch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 25. Januar 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___

AG, vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne

Toh-Stadelmann,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,

2. Lebensmittelkontrolle,

Beschwerdegegner

betreffend Separatorenfleisch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Am 19. Januar 2021 führte die

Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn (nachfolgend LMK genannt) bei der

in der Fleischbranche tätigen A.___ AG mit Sitz in [...] eine Betriebskontrolle

durch. Ein Schwerpunktthema war dabei die Kontrolle der Produktion des

Separatorenfleisches.

1.2 Mit Verfügung der LMK vom 15.

Februar 2021 wurde die A.___ AG unter anderem zu folgenden Massnahmen

verpflichtet: […]

3. Das

Produkt «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch

v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» darf ab sofort nicht mehr als solches

bezeichnet werden. Das Produkt ist ab sofort mit einer der aufgeführten

Bezeichnungen zu vermarkten bzw. zu kennzeichnen (mit Angabe der Tierart):

·

Mechanisch

separiertes Fleisch

·

Fleisch mechanisch

separiert

·

Niederdruckseparatorenfleisch

·

Unter Niederdruck

mechanisch separiertes Fleisch

·

Separatorenfleisch

4. Die

fleischverarbeitende Industrie, die Sie mit dem Produkt «P-Fleisch v. Hals und

vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück

SG TK» beliefern, ist bis spätestens 15. April 2021 darüber zu informieren,

dass dieses Erzeugnis nicht mehr als solches deklariert werden darf.

5. Der

Kantonalen Lebensmittelkontrolle Solothurn ist bis spätestens 15. April 2021

mitzuteilen, an welche Firmen das Produkt «P-Fleisch v. Hals und vorderer

Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK»

geliefert wird. […]

2.1 Dagegen erhob die A.___ AG,

vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne Toh, mit Eingabe vom 26. Februar 2021

Einsprache. Sie beantragte die Aufhebung der Ziffern 3, 4 und 5 der Verfügung

vom 15. Februar 2021 sowie (eventualiter) die Einholung eines fachlichen

Gutachtens.

2.2 Die LMK wies die Einsprache mit

Entscheid vom 22. März 2021 ab und stellte sich auf den Standpunkt, die in der

Einsprache vorgebrachten Argumente, wonach es sich bei den beanstandeten

Produkten «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch

v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» nicht um Separatorenfleisch handle,

seien weder aus fachlicher noch aus rechtlicher Sicht haltbar. Die Beanstandung

sei zu Recht erfolgt und die angeordneten Massnahmen würden aufrechterhalten. Gleichzeitig

wurde zur Umsetzung der Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 15. Februar 2021 neu

Frist angesetzt bis zum 15. Mai 2021.

3. Das hierauf mit Beschwerde vom 22.

April 2021 angerufene Departement des Innern (nachfolgend DdI genannt) schützte

den Entscheid der Vorinstanz mit Beschwerdeentscheid vom 30. August 2021

vollumfänglich. Es qualifizierte die von der A.___ AG verwendeten

Geflügelkarkassen sowohl als fleischtragende Knochen nach dem Entbeinen als

auch als Geflügelschlachttierkörper und stellte fest, dass es sich beim

fraglichen «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch

v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» um Separatorenfleisch handle. Zur

Umsetzung der Ziffern 4 und 5 wurde die Frist wiederum neu angesetzt (auf den 25.

Oktober 2021).

4.1 Gegen den Beschwerdeentscheid vom

30. August 2021 liess die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt),

vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne Toh, am 9. September 2021 Beschwerde an

das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben mit folgenden

Rechtsbegehren:

1. Der

Beschwerdeentscheid des Departements des Innern vom 30. August 2021 sei

aufzuheben.

2. Der

Einspracheentscheid vom 22. März 2021 sowie die Ziffern 3, 4 und 5 der

Verfügung des Gesundheitsamts Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom

15. Februar 2021 seien aufzuheben.

3. Der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Im Weiteren ersuchte die

Beschwerdeführerin um Zustellung der Verfahrensakten, um Fristerstreckung zur

ergänzenden Beschwerdebegründung und um Einholung eines fachlichen Gutachtens

über das zur Produktion verwendete Fleisch, die Produktionsvorgänge, die

Beschaffenheit des Endproduktes und die Qualifikation des produzierten

Fleisches. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Beschwerdeführerin machte sinngemäss

eine unrichtige oder zumindest unvollständige Feststellung des Sachverhalts

durch die Vorinstanz geltend (Beschwerde S. 9). Sie vertritt

zusammengefasst und im Wesentlichen die Auffassung, sie verwende für die

Herstellung des fraglichen Produkts keinen gemäss der Definition von

Separatorenfleisch nach Art. 4 Abs. 4 VLtH vorgesehenen Rohstoff bzw. weder

einen Geflügelschlachtkörper noch Knochen nach dem Entbeinen, weshalb es sich

beim betreffenden Produkt nicht um Separatorenfleisch im Sinne von Art. 4 Abs.

4 VLtH, sondern um frisches Fleisch im Sinne von Art. 4 Abs. 2 VLtH handle.

4.2 Mit Verfügung vom 13. September 2021

wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.

4.3 Mit ergänzender Beschwerdebegründung

vom 1. Oktober 2021 machte die Beschwerdeführerin weitere Ausführungen.

5. Das DdI schloss mit Stellungnahme vom

15. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

6. Mit Stellungnahme vom 25. Oktober

2021 schloss auch die LMK auf Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig machte sie

ergänzende Ausführungen.

7. Mit Replik vom 11. November 2021

hielt die Beschwerdeführerin an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren fest.

8. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Die A.___ AG ist durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Das Verwaltungsgericht überprüft den

angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als

Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS

124.11]). Weil das Departement in der Sache bereits als zweite Instanz

entschieden hat, steht es dem Verwaltungsgericht hingegen nicht zu, den

Entscheid auf Unangemessenheit hin zu überprüfen (vgl. § 67bis Abs.

2.

VRG).

2.

Streitgegenstand bildet

vorliegend die Frage, ob das durch die Beschwerdeführerin verwendete Produkt

«P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals

u. vorderer Rückenstück SG TK» Separatorenfleisch darstellt und demzufolge als

solches zu kennzeichnen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Vorinstanzen (LMK und DdI) hätten dies zu Unrecht bejaht.

3.1

Gemäss Art. 33 des Bundesgesetzes

über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG, SR 817.0])

stellt die Vollzugsbehörde mit der Beanstandung fest, dass gesetzliche

Anforderungen nicht erfüllt sind. Haben die

Vollzugsbehörden ein Produkt beanstandet, so ordnen sie die zur

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes erforderlichen Massnahmen an (Art.

34.

Abs. 1 LMG).

Die Zuständigkeit der LMK zur Anordnung

entsprechender Massnahmen ist vorliegend unbestritten.

3.2

Frisches Fleisch ist Fleisch, das

zur Haltbarmachung ausschliesslich gekühlt, gefroren oder schnellgefroren

wurde, einschliesslich vakuumverpackten und in kontrollierter Atmosphäre

umhüllten Fleisches (Art. 4 Abs. 2 Verordnung des EDI über Lebensmittel

tierischer Herkunft [VLtH, SR 817.022.108]).

3.3.1

Separatorenfleisch ist nach Art. 4

Abs. 4 VLtH ein Erzeugnis, das durch Ablösung des Fleisches, das an

fleischtragenden Knochen nach dem Entbeinen oder an Geflügelschlachttierkörpern

haftet, auf mechanische Weise so gewonnen wird, dass die Struktur der

Muskelfasern sich auflöst oder verändert wird. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VLtH

darf Separatorenfleisch nur aus frischem Fleisch nach Art. 4 Abs. 2

gewonnen werden. Nicht verwendet werden dürfen Kopfknochen, Füsse, Schwänze,

Oberschenkel, Schienbeine, Wadenbeine, Oberarmbeine, Speichen und Ellen (Art. 8

Abs. 2 lit. a VLtH), Knochen von Rindern, Schafen und Ziegen (lit. b) und

Ständer, Halshaut und Kopf von Geflügel (lit. c). Der Kalziumgehalt von

Separatorenfleisch darf 0,1 Prozent (= 100 mg pro 100 g oder 1000 ppm) des

frischen Erzeugnisses nicht überschreiten und ist nach einer standardisierten

international anerkannten Methode festzustellen (Art. 8 Abs. 4 VLtH). Separatorenfleisch

ist abzugrenzen von den Begriffen «Fleisch», «Fleischzubereitungen» und

«Fleischerzeugnisse».

3.3.2

Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. e VLtH muss

Separatorenfleisch im Verzeichnis der Zutaten als «(Tierart)-Separatorenfleisch»

oder «Mechanisch separiertes Fleisch von (Tierart)» deklariert werden. Zudem

ist auf der Verpackung und Umhüllung von Fleischzubereitungen mit

Separatorenfleisch darauf hinzuweisen, dass die Erzeugnisse vor dem Verzehr

vollständig erhitzt werden müssen (Art. 10 Abs. 4 lit. d VLtH).

3.4

Nach Art. 18 Abs. 1 LMG müssen

sämtliche Angaben über Lebensmittel, Bedarfsgegenstände und kosmetische Mittel

den Tatsachen entsprechen. Die Aufmachung, Kennzeichnung und Verpackung der

Produkte und die Werbung für sie dürfen die Konsumentinnen und Konsumenten

nicht täuschen (Art. 18 Abs. 2 LMG). Täuschend sind gemäss Art. 18 Abs. 3 LMG

namentlich Aufmachungen, Kennzeichnungen, Verpackungen und Werbungen, die

geeignet sind, bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen

über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,

Produktionsland, Herkunft der Rohstoffe oder Bestandteile, besondere Wirkungen

oder besonderen Wert des Produkts zu wecken.

4.1

Die Vorinstanz begründete ihren

Entscheid wie folgt: Zur Qualifikation als Separatorenfleisch gemäss Art. 4

Abs. 4 VLtH würden zunächst als Ausgangsprodukt fleischtragende Knochen nach

dem Entbeinen oder Geflügelschlachttierkörper vorausgesetzt. Die Beschwerdeführerin

stelle sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass es sich bei den

ihrerseits verwendeten Geflügelkarkassen um Teilstücke eines

Schlachttierkörpers handeln würde, welche nicht unter die Definition von Art. 4

Abs. 4 VLtH fallen würden. Dies treffe nicht zu. Würde der Annahme der

Beschwerdeführerin gefolgt, könnten zunächst Teile der Karkasse mit anhaftender

Muskulatur abgetrennt und in einem nächsten Schritt der Separator zur Ablösung

des noch anhaftenden Fleischs vom Knochen verwendet werden, um die Bezeichnung

als Separatorenfleisch zu umgehen. Des Weiteren werde als Karkasse das nach dem

Tranchieren meist kleinerer Tiere (wie Geflügel) zurückbleibende Knochengerüst

samt eventuell anhaftender Fleisch- und Hautreste bezeichnet. Die seitens der

Beschwerdeführerin verwendeten Geflügelkarkassen, welche mit «P-Fleisch v. Hals

und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer

Rückenstück SG TK» bezeichnet würden, stellten somit fleischtragende Knochen

dar, die beim Entbeinen von Geflügelschlachttierkörpern anfallen. Daran ändere

auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, dass das Entbeinen des

Geflügelschlachttierkörpers mittels eines vorausgehenden

«(Primär-)Entbeinungsprozesses» erfolgen müsse. Es handle sich bei den von der

Beschwerdeführerin verwendeten Geflügelkarkassen sowohl um fleischtragende

Knochen nach dem Entbeinen als auch um Geflügelschlachttierkörper. Zudem führe

der von der Beschwerdeführerin angewandte mechanische Prozess zu einer

Auflösung oder Veränderung der Struktur der Muskelfasern. Der Grad der

Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur spiele grundsätzlich keine

Rolle; dieser müsse lediglich eine grössere Veränderung bzw. Auflösung

aufweisen, als derjenige, welcher rein auf die Schnittflächen begrenzt anfalle.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass – sofern man der Definition bzw.

Auslegung des Europäischen Gerichtshofs folge – jeder Tierkörperteil, welcher

maschinell von Geflügelschlachtkörpern abgetrennt werde, als Konsequenz

Separatorenfleisch im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH darstelle, laufe ins Leere,

zumal bspw. maschinell abgetrennte Hühnerbrüste nicht unter die Definition von

Separatorenfleisch fallen würden. Auch sei darauf hinzuweisen, dass die

schweizerische Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständerechtsgesetzgebung unter

anderem zwecks Abbau von technischen Handelshemmnissen an das Recht der

Europäischen Union angeglichen wurde, weshalb auf die Auslegung des

Europäischen Gerichtshofs abzustellen sei. Es könne somit festgehalten werden,

dass es sich bei dem von der Beschwerdeführerin mit «P-Fleisch v. Hals und

vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück

SG TK» bezeichneten Endprodukt um Separatorenfleisch handle. Dieses sei als solches zu kennzeichnen.

4.2

Die Beschwerdeführerin lässt dagegen

vorbringen, die Qualifikation und Beschriftung des Fleisches, welches sie

vermarkte, beruhe auf einer Empfehlung eines Experten. Dieser habe in

entsprechenden Gutachten nachgewiesen, dass es sich vorliegend entgegen der

Auffassung der Vorinstanz nicht um Separatorenfleisch, sondern um frisches

Fleisch handle. Die Vorinstanzen (LMK und DdI) hätten sich über diese

Fachgutachten hinweggesetzt, ohne die sich stellenden Fragen von einem

Fachexperten prüfen zu lassen und ohne eine entsprechende Expertise einzuholen.

Damit sei der Sachverhalt von der Vorinstanz willkürlich oder mindestens ungenügend

abgeklärt worden. Es werde deshalb ausdrücklich und erneut beantragt, dass ein

gerichtliches Gutachten über die sich stellenden Fragen einzuholen sei.

Ausgangsmaterial für Separatorenfleisch

könnten gemäss Art. 4 Abs. 4 VLtH fleischtragende Knochen nach dem Entbeinen

oder an Geflügelschlachtkörpern haftendes Fleisch darstellen. Fleischtragende

Knochen nach dem Entbeinen seien Knochen, von denen das Fleisch in einem

vorausgehenden (Primär-)Entbeinungsprozess abgetrennt wurde. Im Zusammenhang

mit der industriellen Zerlegung und Entbeinung von Geflügelschlachtkörpern

erfolge der Prozess der Primärentbeinung praktisch ausschliesslich maschinell.

Dispositiv

Die Definition gemäss Art. 4 Abs. 4 VLtH sehe demnach eine vorausgehende

manuelle oder maschinelle Abtrennung des Fleisches vom fleischtragenden Knochen

vor. Hinsichtlich des an Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches sei es so,

dass allein der Geflügelschlachtkörper Eingang in die

Separatorenfleischdefinition finden sollte; vom Tierkörper abgetrennte

Teilstücke würden von der Definition nicht erfasst. Die Vorinstanzen führten

damit zu Unrecht aus, ein (Geflügel-)Schlachttierkörper sei der Körper eines

Tieres nach dem Betäuben und dem Töten oder nach dem Erlegen (Art. 3 lit. g

Verordnung über das Schlachten und die Fleischkontrolle [VSFK, SR 817.190]),

wozu auch Geflügelkarkassen und Geflügelhälse gehören würden. Der Begriff

«Geflügelschlachtkörper» müsse vielmehr analog zum Begriff «Knochen nach dem

Entbeinen» definiert werden; es handle sich um das am Geflügelkörper anhaftende

Restfleisch. Andernfalls gälte jegliche Art von Geflügelfleisch als

Separatorenfleisch, was offensichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers

entsprechen könne. Teilstücke von Schlachttierkörpern (Karkassen, Hälse etc.)

würden entgegen der Auslegung der Vorinstanzen nicht unter die Definition von

Schlachttierkörper gemäss Art. 3 lit. g VSFK fallen.

Die fraglichen Karkassen würden beim

Entbeinen (und nicht nach dem Entbeinen) von Geflügelschlachtkörpern

anfallen. Damit die Karkassen in die Rohstoffkategorie der fleischtragenden

Knochen fallen würden, müsste es sich dabei aber um Knochen nach dem Entbeinen

handeln, d.h. um Knochen, von dem das Fleisch in einem vorausgehenden

(Primär-)Entbeinungsprozess abgetrennt wurde. Dieser Schritt sei bei den von

der Beschwerdeführerin verwendeten Rückenkarkassen gerade noch nicht erfolgt.

Im Übrigen seien die Begriffe «Zerlegung» und «Entbeinung» nicht

gleichzusetzen. Beim Zerlegen handle es sich um das Zerteilen von

Schlachttierkörper in Teilstücke, während das Entbeinen das Ablösen des

Fleisches vom Knochen bzw. das Herauslösen des Knochens aus dem Fleisch

darstelle.

Die von der Beschwerdeführerin

verwendeten Rohstoffe (Hälse und vordere Rückenkarkasse) stellten damit weder

Knochen nach dem Entbeinen noch Geflügelschlachttierkörper im Sinne von Art. 3

lit. g VSFK dar. Demzufolge könne kein Separatorenfleisch vorliegen. Abgesehen

davon sei im Zusammenhang mit der weiteren Voraussetzung gemäss Art. 4 Abs. 4

VLtH, wonach die Struktur der Muskelfasern verändert oder aufgelöst werden

müsse, bisher nicht geklärt, welcher mikroskopische Muskelzerstörungsgrad beim

maschinellen Ablösen von Geflügelfleisch als unvermeidlich gelte. Es könne diesbezüglich

nicht einfach auf die Auslegung des Europäischen Gerichtshofs abgestellt

werden; und es sei zu berücksichtigen, dass Muskelfasern von Pouletfleisch im

Vergleich zu anderen Tierarten eine deutlich verminderte Resistenz gegenüber

mechanischen Einflüssen aufweisen würden.

4.3 Die LMK führte in ihrer

Vernehmlassung dagegen im Wesentlichen aus, die von der Beschwerdeführerin

vorgetragenen Einwände seien im Einspracheentscheid der LMK vollumfänglich

entkräftet worden. Weder die Beschwerde noch das nachgereichte Parteigutachten

enthielten materiell neue Argumente. Separatorenfleisch sei im Fall des

Einsatzes maschineller Verfahren klar von Erzeugnissen zu unterscheiden, bei

denen ganze Muskeln mechanisch abgetrennt würden wie bspw. maschinell

abgetrennte Hühnerbrüste. Indem die Beschwerdeführerin vorgebe, dass der

verwendete Rohstoff nicht Teil des Geflügelschlachtkörpers sei und es sich bei

den daraus hergestellten Produkten nicht um Separatorenfleisch handle, versuche

sie in unzulässiger Weise, die gesetzlichen Ansprüche der Konsumentinnen und

Konsumenten nach Art. 1 und Art. 18 LMG zu umgehen.

4.4 Mit abschliessenden Bemerkungen liess

die Beschwerdeführerin ausführen, die Definition von Separatorenfleisch nach

Art. 4 Abs. 4 VLtH lasse es offensichtlich zu, zwischen dem Prozess des

«Entbeinens» und «Zerlegens», wie dies im Gutachten zu Recht getan werde, zu

unterscheiden. Die Vorinstanz wolle auch «zerlegtes» Fleisch unter den Begriff

des Separatorenfleisches subsumiert wissen, wofür es in der einschlägigen Verordnungsbestimmung

aber keinerlei Anhaltspunkte gebe. Würde auch «zerlegtes» Pouletfleisch unter

den Begriff fallen, fiele praktisch sämtliches Pouletfleisch, welches

verarbeitet worden sei, unter diese Definition.

5.1 Wie bereits unter E. II/4.2

ausgeführt, beantragt die Beschwerdeführerin, es sei

ein fachliches Gutachten über das zur Produktion verwendete Fleisch, die

Produktionsvorgänge, die Beschaffenheit des Endproduktes und die Qualifikation

des produzierten Fleisches einzuholen. In diesem Zusammenhang kritisiert die

Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanzen keine externe Expertise eingeholt

hatten, und sie bestreitet – freilich lediglich pauschal –, dass ein kantonales

Departement über das entsprechende Fachwissen verfüge, um die zu beurteilenden

Fragen zu prüfen. Damit sei der Sachverhalt von der Vorinstanz willkürlich

oder zumindest ungenügend abgeklärt worden. Allerdings

unterlässt es die Beschwerdeführerin, substantiiert darzutun, weshalb sie dem

fraglichen Departement das nötige Fachwissen konkret abspricht und inwieweit

die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich oder zumindest ungenügend abgeklärt

haben sollte.

5.2 Das Verfahren vor den

Verwaltungsbehörden wird vom Untersuchungsgrundsatz und von der Offizialmaxime

beherrscht (§ 14 VRG). Dies gilt grundsätzlich auch im verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahren. Das Gericht ist aber nicht an die Beweisanträge der

Parteien gebunden (§ 52 Abs. 1 VRG). Verfügt die Behörde – oder das Gericht –

über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf

weitere Beweiserhebungen verzichten.

5.3 Angesichts der sich

stellenden Fragen und der umfangreichen Akten ist der Vorinstanz nicht

vorzuwerfen, dass auf die Einholung eines externen Gutachtens verzichtet wurde.

Selbstredend traf die Vorinstanz auch keine Verpflichtung, der Einschätzung in

den fraglichen Parteigutachten zu folgen. Die Vorinstanz und auch das

Verwaltungsgericht konnten sich ein treffendes Bild über die entscheidenden

Aspekte der vorliegenden Streitsache machen, wobei der guten Ordnung halber festzuhalten

ist, dass es im Wesentlichen um Fragen der rechtlichen Würdigung und nicht der

Sachverhaltsabklärung geht. Es ist insbesondere mit Blick auf den Schutz der

Konsumentinnen und Konsumenten wichtig, nun rasch einen Entscheid zu fällen und

damit eine klare Situation zu schaffen. Der entsprechende Verfahrensantrag ist

demnach abzuweisen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern das beantragte

Gutachten zur Klärung der rechtlichen Auslegungsfragen beitragen soll.

6.1 In der Botschaft vom 25. Mai 2011 zum

Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 2011 5571) wurde ausgeführt,

der Lebensmittelbereich sei seit Beginn der 1990er-Jahre dynamischen Änderungen

unterworfen. Nach der Ablehnung des Beitritts der Schweiz zum Europäischen

Wirtschaftsraum (EWR) in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 habe der

Bundesrat 1993 ein Programm zur marktwirtschaftlichen Erneuerung beschlossen.

Dieses habe vorgesehen, die bestehenden Produktevorschriften auf Gesetzes- und

Verordnungsstufe auf ihre Kompatibilität mit dem EU-Recht zu überprüfen und

gegebenenfalls anzupassen. Mit dem am 1. Juli 1995 in Kraft gesetzten

Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 und dem auf diesen Zeitpunkt hin

totalrevidierten Verordnungsrecht zum Lebensmittelgesetz sei diesem Programm

entsprochen worden. Ein weiterer Schritt in Richtung Angleichung des schweizerischen

Lebensmittelrechts an das EU-Recht sei mit dem Abschluss des

Landwirtschaftsabkommens mit der EU am 21. Juni 1999 (SR 0.916.026.81)

erfolgt. Dieses habe sektoriell das schweizerische Recht an dasjenige der EU

herangeführt (Bio-Lebensmittel, Hygienevorschriften für Milch und

Milchprodukte, Spielzeug). Mit der Übernahme des EU-Hygienerechts ab 2004 für

sämtliche Lebensmittel tierischer Herkunft sei dieser Weg weiterverfolgt

worden. Die Anerkennung der Gleichwertigkeit der schweizerischen Bestimmungen

mit denjenigen der EU durch den Gemischten Veterinärausschuss habe es erlaubt,

die grenztierärztlichen Kontrollen zwischen der Schweiz und der EU für

Lebensmittel tierischer Herkunft auf den 1. Januar 2009 hin abzuschaffen.

6.2 Das neue Schweizer Lebensmittelrecht

trat am 1. Mai 2017 in Kraft. Kernpunkte der Revision waren die Angleichung der

schweizerischen technischen Vorschriften in den Bereichen Lebensmittel und

Gebrauchsgegenstände an diejenigen der EU sowie die Stärkung des

Gesundheitsschutzes und des Schutzes vor Täuschung (vgl. dazu Botschaft vom 25.

Mai 2011 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, BBl 2011

5584 f.). Der Gesetzgeber beabsichtigte insofern ausdrücklich eine Harmonisierung

mit dem EU-Recht und einen stärkeren Konsumenten- und Täuschungsschutz.

6.3.1 Der Begriff «Separatorenfleisch»

wurde mit der Übernahme der Hygiene-Bestimmungen der EU im Bereich tierischer

Lebensmittel in die Schweizer Lebensmittelgesetzgebung übernommen. Im Anhang I

(Ziff. 1.14) der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 29. April 2004 wird «Separatorenfleisch» als Erzeugnis

definiert, «das durch Ablösung des an fleischtragenden Knochen nach dem

Entbeinen bzw. an den Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches auf

maschinelle Weise so gewonnen wird, dass die Struktur der Muskelfasern sich

auflöst oder verändert wird».

6.3.2 Wie dem Urteil des Europäischen

Gerichtshofs C-453/13 vom 16. Oktober 2014, Rz. 49 f., entnommen werden kann,

wurde die Definition von Separatorenfleisch in der EU bewusst «allgemein und

flexibel» gefasst, damit alle Verfahren des mechanischen Ablösens abgedeckt sind,

wobei darauf hingewiesen wurde, dass der Unionsgesetzgeber von Anfang an die

Möglichkeit der Entwicklung neuer Niederdruck-Herstellungsverfahren in Betracht

gezogen habe.

6.4 Damit kann festgestellt werden, dass

die Definition von Separatorenfleisch nach Art. 4 Abs. 4 VLtH (s. dazu E.

II/3.3.1 hiervor) derjenigen der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 (s. E. II/6.3.1

hiervor) entspricht.

7. Separatorenfleisch ist durch folgende

drei Kriterien definiert, was auch seitens der Beschwerdeführerin unbestritten

ist (vgl. S. 15 Beschwerde): 1. Die Verwendung von fleischtragenden Knochen

nach dem Entbeinen oder von Geflügelschlachttierkörpern; 2. Die Anwendung

maschineller Verfahren, um das übrigbleibende Fleisch zu erhalten; 3. Der

Verlust oder die Veränderung der Muskelfaserstruktur.

7.1.1 Das eidgenössische Departement des

Innern, Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen, hat am 27.

Januar 2021 das Informationsschreiben 2021/1 zur Auslegung des Begriffs

«Separatorenfleisch» aus Rohstoffen von Geflügel herausgegeben (nachfolgend

Informationsschreiben 2021/1 genannt). Wie Ziffer 1 des Informationsschreibens 2021/1

entnommen werden kann, habe die Definition von Separatorenfleisch in der

Vergangenheit zu unterschiedlicher Auslegung dieses Begriffs geführt,

insbesondere im Zusammenhang mit der Herstellung von

Niederdruckseparatorenfleisch aus Rohstoffen von Geflügel. Die Kennzeichnung

von solchem Fleisch als Separatorenfleisch sei sowohl in der Schweiz als auch

auf europäischer Ebene von der Industrie immer wieder in Frage gestellt worden.

Das Informationsschreiben 2021/1 habe zum Ziel, die grundlegenden rechtlichen

Rahmenbedingungen aufzuzeigen, um eine einheitliche Umsetzung und Überprüfung

dieser Vorgaben zu erleichtern.

7.1.2 Während sich die

Beschwerdeführerin – wie bereits ausgeführt – auf den Standpunkt stellt,

hinsichtlich des an Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches würden allein

die (ganzen) Geflügelschlachttierkörper von der Separatorenfleischdefinition

erfasst, nicht aber vom Tierkörper abgetrennte Teilstücke (s. dazu E. II/4.2

hiervor), wird im Informationsschreiben 2021/1 unter Ziffer 3.1 ausgeführt,

auch Teilstücke von Geflügelschlachttierkörpern wie Rücken- oder Brustkarkassen

mit anhaftender Muskulatur und Haut stellten Ausgangsmaterial im Sinne von Art.

4 Abs. 4 VLtH dar, womit sie unter die fragliche Definition fielen.

7.1.3 Soweit die Beschwerdeführerin

einwendet, dem Informationsschreiben 2021/1 komme keine Gesetzeskraft zu und

dieses sei für die Gerichte daher nicht bindend, ist ihr grundsätzlich beizupflichten.

Allerdings bildet das Informationsschreiben 2021/1 die Grundlage für eine

einheitliche Auslegung der entsprechenden Verordnungsbestimmungen. Damit

entspricht es einer Richtlinie, bzw. ist einer solchen zumindest

gleichzusetzen. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind

Richtlinien in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter

Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 118 lb 614 E. 4b S. 618; Urteile

des Bundesgerichts 1A.51/2005 vom 29. November 2005, E. 2.3; 1A.242/2002 vom

19. November 2003, E. 3.4).

Sofern die Vorinstanzen das

Informationsschreiben 2021/1 im Zusammenhang mit dem Begriff

«Separatorenfleisch» und insbesondere in die Auslegung des Begriffs

«Geflügelschlachttierkörper» miteinbezogen haben, ist dies nach dem Gesagten

nicht zu beanstanden.

7.2 Die Vorinstanz prüfte die

vorliegende Streitsache unter den massgebenden Gesichtspunkten und kam

nachvollziehbar zum Schluss, dass die von der Beschwerdeführerin verwendeten Karkassen

und Hälse als Geflügelschlachttierkörper im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH zu

qualifizieren sind. Wenn die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, es handle

sich bei den ihrerseits verwendeten Karkassen um vom Schlachttierkörper

abgetrennte Teilstücke, welche – anders als der Schlachttierkörper an sich –

nicht unter die Definition von Separatorenfleisch fallen, vermag dies nicht zu

überzeugen. Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, könnte die

Bezeichnung als Separatorenfleisch – darauf weist die Vorinstanz zu Recht hin –

insofern umgangen werden, als zunächst Teile der Karkasse mit anhaftender

Muskulatur abgetrennt werden könnten und in einem nächsten Schritt der

Separator zur Ablösung des noch anhaftenden Fleisches vom Knochen verwendet werden

könnte. Dies widerspräche dem Konsumenten- und insbesondere dem Täuschungsschutz

– und erst recht deren Stärkung, wobei aber genau dies ein Kernpunkt der

Revision des Schweizer Lebensmittelrechts war. Einer Umgehung der Bezeichnung

als Separatorenfleisch würde dadurch Tür und Tor geöffnet. Kommt hinzu, dass

auch gar kein Grund ersichtlich ist, weshalb Teilstücke eines

Geflügelschlachttierkörpers – beispielsweise Karkassen oder Geflügelhälse – gegenüber

dem ganzen Geflügelschlachttierkörper in Bezug auf die Separatorenfleischdefinition

zu privilegieren wären, obwohl die Endprodukte bzw. deren Qualität sich nicht voneinander

unterscheiden. Die Auslegung durch die Vorinstanz, wonach Teilstücke von

Schlachttierkörpern – etwa Karkassen oder Hälse – ebenfalls unter die Definition

von Geflügelschlachttierkörpern fallen und demzufolge Rohstoffe im Sinne von

Art. 4 Abs. 4 VLtH darstellen, was auch der Auffassung gemäss Ziffer 3.1

des Informationsschreibens 2021/1 entspricht, ist nachvollziehbar und nicht zu

beanstanden.

7.3 Da Art. 4 Abs. 4 VLtH hinsichtlich

der Ausgangsprodukte keine kumulative, sondern vielmehr eine alternative

Aufzählung beinhaltet («[…] Fleisches, das an fleischtragenden Knochen nach dem

Entbeinen oder an Geflügelschlachttierkörpern haftet»), und weil die von der

Beschwerdeführerin als Rohstoffe verwendeten Karkassen und Hälse – wie soeben

aufgezeigt – unter die Definition von Geflügelschlachttierkörpern fallen, kann

offengelassen werden, ob die fraglichen Rückenkarkassen auch als

fleischtragende Knochen nach dem Entbeinen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH zu

qualifizieren sind, bzw. ob es sich im hier zu beurteilenden Zusammenhang

überhaupt um ein (vorgängiges) Entbeinen handelt.

7.4.1 Dass vorliegend ein maschinelles

Verfahren zur Anwendung gelangt, welches zu einer Veränderung der

Muskelfaserstruktur des von der Beschwerdeführerin als «P-Fleisch v. Hals und

vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück

SG TK» bezeichneten Endprodukts führt, ist grundsätzlich unbestritten. So führt

die Beschwerdeführerin aus, dass mittels mikroskopischer Betrachtung habe

festgestellt werden können, dass bei den Geflügelhälsen 57.9 % und bei den

vorderen Rückenkarkassen 53.8 % der Skelettmuskelfasern intakt geblieben seien.

7.4.2 Art. 4 Abs. 4 VLtH bestimmt nicht,

welcher Grad an Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur für die

Einstufung als „Separatorenfleisch“ erreicht sein muss. Nach dem Urteil des

Europäischen Gerichtshofs C-453/13 vom 16. Oktober 2014, Rz. 42 ff., spielt der

Grad der Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur grundsätzlich keine

Rolle, sofern diese Auflösung oder Veränderung aufgrund des eingesetzten

Verfahrens grösser ist als die rein auf die Schnittflächen begrenzte. So könne im

Fall des Einsatzes maschineller Verfahren Separatorenfleisch im Sinne des Anhangs

I (Ziff. 1.14) der Verordnung Nr. 853/2004 von dem durch Abschneiden ganzer

Muskeln gewonnenen Erzeugnis unterschieden werden, das keine allgemeinere

Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur aufweise, sondern bei dem

eine Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur rein auf die

Schnittflächen begrenzt sei. Daher sei es zutreffend, dass vom Tierkörper

maschinell abgetrennte Hühnerbrüste kein Separatorenfleisch darstellten.

7.4.3 Wenn die Beschwerdeführerin

moniert, ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes, welches im Zusammenhang mit

ausländischem Recht ergangen sei, sei bei der Auslegung von Schweizer Recht

nicht massgebend, ist ihr zwar im Grundsatz beizupflichten. Allerdings ist

festzuhalten, dass die Definition von Separatorenfleisch im Schweizer Recht

derjenigen der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 entspricht (s. E. II/6.4 hiervor),

mithin aus dem EU-Recht übernommen und inhaltlich unverändert in das

schweizerische Recht überführt wurde. Dass die Vorinstanz vor diesem

Hintergrund auf die besagte Auslegung des Europäischen Gerichtshofs abstellt, ist

ebenfalls nicht zu beanstanden. Abgesehen davon ist in Art. 4 Abs. 4 VLtH

betreffend die Struktur der Muskelfasern nicht etwa von einer erheblichen oder wesentlichen

Veränderung die Rede, was für das Erfordernis eines gewissen Ausmasses der

Veränderung sprechen könnte, sondern bloss von einer Veränderung an sich.

Dass im hier zu beurteilenden Fall

Veränderungen der Muskelfaserstruktur vorliegen, die weit über die

Schnittflächen hinausgehen, ist seitens der Beschwerdeführerin unbestritten

(vgl. E. II/7.4.1 hiervor). Damit ist auch dieses Kriterium erfüllt. Das

Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Auslegung des Europäischen

Gerichtshofs folgend in der Konsequenz jeder Tierkörperteil, der maschinell von

Geflügelschlachtkörpern abgetrennt werde, Separatorenfleisch im Sinne von Art.

4 Abs. 4 VLtH darstelle, ändert daran nichts, zumal dies beispielsweise auf vom

Tierkörper maschinell abgetrennte Hühnerbrüste gerade nicht zutrifft.

7.5 Nach dem Gesagten kann zusammenfassend

festgehalten werden, dass das von der

Beschwerdeführerin mit «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» /

«Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» bezeichnete Produkt Separatorenfleisch

im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH darstellt und als solches zu kennzeichnen ist,

wie dies die Vorinstanzen zu Recht festgehalten haben.

7.6. Aufgrund der vorläufig erteilten

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sind die Fristen gemäss Ziffern 4 und 5

der Verfügung der LMK vom 15. Februar 2021 neu

anzusetzen.

8. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'200.00

festzusetzen und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind.

Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Fristen gemäss Ziffern 4 und 5 der Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons

Solothurn vom 15. Februar 2021 werden neu auf den 30. März 2022 festgesetzt.

3. Die A.___ AG hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_191/2022 vom 27. Juni 2023 bestätigt.