Wiedererwägung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 8. Februar 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Werner

Oberrichterin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Wiedererwägung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der aus Sri Lanka stammende A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer genannt, geboren 1993) trat von 2013 bis 2015

mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. Unter anderem wurde er vom Obergericht

des Kantons Solothurn am 5. September 2016 des Diebstahls, der Sachbeschädigung,

der einfachen Körperverletzung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des Vergehens

gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Vergehens gegen das Waffengesetz, der mehrfachen

Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, der Übertretung des Bundesgesetzes

über Ausländer und Ausländerinnen sowie der versuchten schweren

Körperverletzung schuldig gesprochen. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 40

Monaten verurteilt. Der Vollzug wurde zugunsten einer Massnahme gemäss Art. 59

Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) aufgeschoben.

2. Mit Verfügung vom 17. Juli 2017

widerrief das Migrationsamt (MISA) namens des Departements des Innern (DdI) die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn am Tag seiner

Entlassung aus dem Straf- und Massnahmevollzug weg. Die Verfügung erwuchs

unangefochten in Rechtskraft.

3. Der Beschwerdeführer ersuchte mit

Schreiben vom 22. Dezember 2020 sinngemäss um Wiedererwägung der Verfügung vom

17. Juli 2017. Mit Schreiben vom 3. Juli 2021 ersuchte der zwischenzeitlich

durch Rechtsanwalt Gabriel Püntener vertretene Beschwerdeführer erneut um

Beurteilung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung aus

der Schweiz. Zur Begründung wurde insbesondere geltend gemacht, der

Beschwerdeführer habe in der Therapie zahlreiche Fortschritte erzielen können.

Damit habe sich die Sachlage gegenüber der Situation im Jahr 2017 erheblich

verändert, was eine Neubeurteilung der Sache rechtfertigen würde. Ergänzend zum

Gesuch wurden zwei Vollzugsberichte der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen vom

31. Juli 2020 und 10. März 2021 zu den Akten gereicht.

4. Mit Schreiben vom 3. September 2021

trat der Rechtsdienst des MISA auf die beiden Gesuche mangels wesentlich

veränderter Umstände bzw. mangels neuer erheblicher Tatsachen und Beweismittel

nicht ein. Sofern die in Frage stehenden Gesuche als solche um Neubeurteilung

einer Aufenthaltsbewilligung entgegenzunehmen wären, so sei festzuhalten, dass

der Beschwerdeführer aktuell keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung

geltend machen könne, da weder die Voraussetzungen für eine reguläre

Bewilligungserteilung gemäss Art. 18 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG,

SR 142.20) bis Art. 29a AIG, noch die Voraussetzungen für eine Abweichung

von den Zulassungsvoraussetzungen, namentlich einer Härtefallbewilligung gemäss

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG, erfüllt seien.

5. Dagegen liess der Beschwerdeführer, neu

vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, am 16. September 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei festzustellen, dass die

angefochtene Verfügung nicht rechtsgültig eröffnet wurde.

2. Es sei die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 3. September 2021 aufzuheben und das

Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen.

3. Eventualiter sei die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 3. September 2021 aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen und der Vollzug der Wegweisung gemäss Verfügung vom 17.

Juli 2017 aufzuschieben.

5. Es sei dem Beschwerdeführer die

integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung der

unterzeichneten Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

6. Mit Verfügung vom 20. September 2021

wurde sowohl das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung als auch das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen.

7.1 Der Beschwerdeführer liess mit

Schreiben vom 21. Oktober 2021 mitteilen, dass er nach wie vor der Ansicht sei,

dass sich seine Verhältnisse massgeblich verändert hätten und somit die

Beschwerde nicht aussichtlos sei. Da im Rahmen des Verfahrens betreffend

Verlängerung der stationären Massnahme vom Richteramt Thal-Gäu derzeit ein

psychiatrisches Gutachten eingeholt werde, welches sich insbesondere mit der

Frage der Legalprognose auseinandersetze, und weil die Einschätzung der

Legalprognose auch für das Wiedererwägungsgesuch von entscheidender Relevanz

sei, werde bis zum Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens die Sistierung des

Beschwerdeverfahrens beantragt.

7.2 Das MISA beantragte namens des DdI

am 5. November 2021 die Abweisung des Sistierungsbegehrens.

7.3 Mit Verfügung vom 9. November 2021 wies

das Verwaltungsgericht das Sistierungsbegehren des Beschwerdeführers ab.

8. Das MISA schloss namens des DdI mit Eingabe

vom 30. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

9. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2021

liess der Beschwerdeführer ergänzende Bemerkungen einreichen.

10. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist

frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Der Vollständigkeit halber ist

festzuhalten, dass auf das Ersuchen um Erteilung einer Arbeitsbewilligung nicht

einzutreten ist, da dies nicht in den Kompetenzbereich des Verwaltungsgerichts

fällt. Nachdem dem Beschwerdeführer mit Verfügung des MISA vom 17. Juli 2017

die Niederlassungsbewilligung rechtskräftig entzogen wurde, verfügt er über

keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz, weshalb ihm schon alleine aus diesem

Grund keine Arbeitsbewilligung erteilt werden könnte.

2.

Der Beschwerdeführer ersucht um eine

Parteibefragung. Das Ausländerrecht ist jedoch weder eine strafrechtliche

Anklage noch eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101; vgl. Urteil

des Bundesgerichts 2D_3/2012 vom 2. August 2012, E. 2.3). Der

Beschwerdeführer hat somit keinen Anspruch auf eine Parteibefragung. Er hatte

zudem genügend Gelegenheit, seine Argumente in schriftlicher Form vorzubringen.

Der Sachverhalt geht mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervor. Es sind

somit keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Parteibefragung durchgeführt

werden müsste; es ist aufgrund der Akten zu entscheiden. Die beantragte

Parteibefragung ist nach dem Gesagten abzuweisen (vgl. § 52 Gesetz über den

Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS

124.11).

3.1

Der Beschwerdeführer macht formell

geltend, das Schreiben vom 3. September 2021 sei nicht nur fälschlicherweise

nicht als Verfügung bezeichnet und ohne Rechtsmittel eröffnet worden, vielmehr

sei der Entscheid auch von der falschen Behörde ergangen. Über ein

Wiedererwägungsgesuch zur Verfügung vom 17. Juli 2017 des DdI habe auch dieses

zu entscheiden. Vorliegend sei jedoch das MISA nicht auf das Gesuch

eingetreten, wobei dieses Schreiben von einem juristischen Mitarbeiter des

Rechtsdienstes des MISA unterschrieben worden sei. Die Eröffnung des Entscheids

sei krass fehlerhaft erfolgt, weshalb dieser Umstand bei der Verteilung der

Prozesskosten in jedem Fall zu berücksichtigen sei.

3.2

Verfügungen und Entscheide sind

gemäss § 21 Abs. 1 VRG den Parteien schriftlich zu eröffnen, soweit nötig oder

durch Gesetz vorgeschrieben zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu

versehen. Nach § 4 Abs. 1 Verordnung über die Delegation der

Unterschriftsberechtigung in den Departementen (BGS 122.218 [in der bis

31.

Dezember 2021 in Kraft gestandenen Fassung]) werden namens des

Departementes unterzeichnet: Von den Leitern oder Leiterinnen der Abteilungen

und vom Leiter oder von der Leiterin Rechtsdienst des Migrationsamtes

Verfügungen nach der Gesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer und

nach der Asylgesetzgebung (lit. lbis Ziffer 1) und vom

Verwaltungsjuristen oder von der Verwaltungsjuristin des Migrationsamtes Verfügungen

nach der Gesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (lit. lter

Ziffer 1).

Gemäss der Rechtsprechung ist nicht jede

mangelhafte Eröffnung schlechthin nichtig. Aus dem Grundsatz, dass einer Partei

aus einer mangelhaften Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen, folgt

vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz auch dann Genüge getan ist, wenn

eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz des Mangels ihren Zweck erreicht. Das

bedeutet nichts anderes, als dass im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob die

betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt

und dadurch benachteiligt worden ist. In diesem Sinne findet die Berufung auf

Formmängel ihre Grenzen am Grundsatz von Treu und Glauben, der auch in diesem

prozessualen Bereich gilt (Urteil des Bundesgerichts 2C_756/2019 vom 14. Mai

2020.

E. 3.1 mit Hinweisen).

3.3

Dem Beschwerdeführer ist darin Recht

zu geben, dass das Schreiben des Rechtsdienstes des MISA vom 3. September 2021 weder

als Verfügung bezeichnet ist, noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Auch hat

diejenige Behörde, die rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, über ein

Dispositiv

Wiedererwägungsgesuch zu befinden. Demnach hätte vorliegend das DdI über das

Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers entscheiden sollen, respektive

hätte das MISA im Namen des DdI unterzeichnen müssen. Das angefochtene

Schreiben enthält keinerlei Hinweis, dass es sich um eine Verfügung des DdI

handeln würde. Der Beschwerdeführer hält jedoch selber fest, dass das Schreiben

des MISA vom 3. September 2021 als Verfügung zu werten ist, da es sich

klarerweise um eine hoheitliche, individuell-konkrete Anordnung handelt, mit

der die Rechte des Beschwerdeführers beeinträchtigt werden. Durch die

mangelhafte Eröffnung erwuchs dem Beschwerdeführer kein Nachteil, da er in

Kenntnis des Entscheides samt umfassender Begründung zeitgerecht ein

Rechtsmittel ergreifen konnte. Die mangelhafte Eröffnung wird jedoch bei der

Auferlegung der Kosten zu berücksichtigen sein.

4.1 Eine Verfügung kann durch die

Behörde, die rechtskräftig verfügt hat, dann in Wiedererwägung gezogen werden,

wenn neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend gemacht

werden (§ 28 Abs. 1 VRG). Das Wiedererwägungsgesuch stellt kein formelles

Rechtsmittel dar und es kann durch Nichteintreten erledigt werden, wenn keine

Pflicht zur inhaltlichen Behandlung besteht. Ein Anspruch auf Wiedererwägung

besteht in aller Regel nicht, es sei denn, die Voraussetzungen für die

Einleitung eines neuen Verfahrens wegen wesentlich geänderter Sachlage für den

Widerruf der Verfügung seien gegeben. Verfügungen können durch die zuständige

Behörde oder die Aufsichtsbehörde abgeändert oder widerrufen werden, falls sich

die Verhältnisse geändert haben oder wichtige öffentliche Interessen dies

erfordern (§ 22 Abs. 1 VRG).

Die Wiedererwägung stellt einen blossen

Rechtsbehelf dar. Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in

Rechtskraft erwachsen sind, ist indessen nicht beliebig zulässig. Sie darf

namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer

wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln

zu umgehen bzw. im ursprünglichen Verfahren Versäumtes nachzuholen. Dies gilt

unabhängig davon, ob die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch oder neues Gesuch

bezeichnet wird (vgl. Entscheide des Bundesgerichts 2C_644/2021 vom 3. November

2021 E. 2.2 mit Hinweisen und 2C_170/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1 mit

Hinweisen). Ob ein Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln ist, hängt

davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten auch die

Rechtslage in einer Art geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in

Betracht fällt (Urteil des Bundesgerichts 2C_883/2018 vom 21. März 2019, E. 4.3

mit weiteren Hinweisen).

4.2 Der Beschwerdeführer bringt im

Wesentlichen vor, die Verhältnisse hätten sich dahingehend verändert, dass ihm

die Rückkehr nach Sri Lanka nicht zumutbar sei, und insbesondere, dass er

aufgrund seiner Therapie keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und

Ordnung darstelle. Er stützt dies auf den Umstand, dass er nach Ablauf der

Höchstdauer aus der stationären Massnahme entlassen wurde und das Haftgericht

am 3. September 2021 einen Antrag des Richteramts Thal-Gäu auf

Sicherheitshaft abwies. Dies erfolgte, nachdem das Amt für Justizvollzug am

27. August 2021 die Verlängerung der stationären Massnahme beantragt und

das Richteramt für die Dauer des Verfahrens einen Antrag auf Anordnung von

Sicherheitshaft gestellt hatte. Ein Gutachten vom 15. Mai 2016 hatte das

Risiko für erneute Gewalthandlungen kurz- bis mittelfristig als «sehr hoch» eingeschätzt,

während die Fachpersonen der JVA St. Johannsen aktuell von einem «niedrigeren

Rückfallrisiko» ausgehen.

4.3 Auch wenn Hinweise bestehen mögen,

dass sich die Rückfallgefahr inzwischen vermindert hat, sodass das Haftgericht

keinen Grund zur Anordnung von Sicherheitshaft mehr gesehen hat, so muss doch

beachtet werden, dass dies überhaupt die Voraussetzung ist, um jemanden aus

einer stationären Massnahme entlassen zu kön­nen. Es kann ohne Weiteres von

einem Straftäter erwartet werden, dass er sich im strengen Regime des Straf-

und Massnahmevollzugs bewährt, zumal bei einer Nichtbewährung dem Straftäter

der Abbruch der Massnahme wegen Aussichtslosigkeit und der Vollzug der

regulären Strafe droht (vgl. Art. 56 ff. StGB). Dadurch hat sich aber der

migrationsrechtliche Sachverhalt nicht derart verändert, dass ernstlich in

Betracht gezogen werden könnte, den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des

Beschwerde­führers in Wiedererwägung zu ziehen. Wie die Vorinstanz richtig

festgestellt hat, käme eine Neubeurteilung der rechtskräftigen ausländerrechtlichen

Verfügung nach Ver­büssung des Straf- und Massnahmevollzugs einer methodischen Unterordnung

des Ausländerrechts dem Strafrecht gleich. Das Strafrecht und das

Ausländerrecht verfolgen unterschiedliche Ziele und sind unabhängig voneinander

anzuwenden. Der Straf- und Massnahmenvollzug hat nebst der Sicherheitsfunktion

eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung. Demgegenüber steht im

Ausländerrecht das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im

Vordergrund, woraus sich ein im Vergleich mit den Straf- und

Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (Urteil des

Bundesgerichts 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 5.2.2). Auch kann der Beschwerde­führer

aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 nichts

zu seinen Gunsten ableiten, zumal der Sachverhalt einen Staatsangehörigen des

Ab­kommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizü­gigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) betraf (wo die Voraussetzungen für einen

Widerruf anders sind) und zudem die Verfügung der kantonalen Migrationsbehörde nicht

bereits rechtskräftig war.

Ob dem Beschwerdeführer die Rückkehr

nach Sri Lanka zumutbar ist, wurde im Wegweisungsentscheid vom 17. Juli

2017 bereits rechtskräftig beurteilt und hat sich seither nicht wesentlich

verändert. Diesbezüglich liegen ebenfalls keine Wiedererwägungsgründe vor.

Soweit der Beschwerdeführer nun vorbringt, seine in Sri Lanka lebende

Grossmutter sei mittlerweile verstorben, sodass er keine Verwandten oder

Bekannten mehr in Sri Lanka habe, welche ihn unterstützen würden, ist

festzuhalten, dass mindestens noch eine Tante in Sri Lanka lebt (vgl. Antrag

des Richteramts Thal-Gäu auf Verlängerung der stationären Massnahme vom 27.

August 2021 Seite 6, Aktum 643). Auch sind seine Lebens- und

Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal anderer

ausländischer Personen nicht in gesteigertem Mass in Frage gestellt. Daran

vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die behandelnden Therapeuten die

Legalprognose bei einer Wegweisung aus der Schweiz als bedeutend schlechter erachten

als bei einem Verbleib in der Schweiz, zumal nicht massgebend ist, ob die

Lebensumstände im Heimatland weniger vorteilhaft sind als in der Schweiz. Dass

der Beschwerdeführer sich in persönlicher Hinsicht entwickelt und im

Massnahmevollzug eine Ausbildung als Agrarpraktiker absolviert hat, ist zwar

erfreulich, vermag jedoch keinen Wiedererwägungsgrund zu begründen. Auch wurden

betreffend die geltend gemachten diversen Lehrangebote sowie Anstellung auf

einem Bauernhof keine Belege eingereicht.

5. Zusammengefasst werden vom

Beschwerdeführer weder neue erhebliche Tatsachen noch Beweismittel vorgelegt.

Eine wesentlich geänderte Sachlage für den Widerruf der Verfügung vom 17. Juli

2017 ist deshalb nicht gegeben. Weder der Sachverhalt noch die einschlägigen

Rechtsnormen haben sich seit dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Entscheids

verändert. Es besteht deshalb kein Anspruch auf eine inhaltliche Prüfung. Die

Vorinstanz ist auf das Wiedererwägungsgesuch zu Recht nicht eingetreten.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat grundsätzlich der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Aufgrund der festgestellten mangelhaften

Eröffnung der Verfügung vom 3. September 2021 sind dem Beschwerdeführer davon CHF

300.00 zu erlassen. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1’200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Müller Droeser