Zustellfiktion / Nichteintreten

Verwaltungsgericht

Urteil vom 29. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann

Beschwerdeführer

gegen

1. Volkswirtschaftsdepartement

2. Amt

für Wirtschaft und Arbeit

Beschwerdegegner

betreffend Zustellfiktion

/ Nichteintreten

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 27. März 2012 erhielt A.___ vom

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Bewilligung zur Führung der Bistro-Bar [...].

Vom 14. September 2016 bis 6. März 2019 wurde A.___ viermal wegen Übertretung

des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) und

Widerhandlung gegen das Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG; BGS 940.11)

verurteilt. Infolgedessen wurde er vom AWA am 23. April 2019 ermahnt. Das

entsprechende mit eingeschriebener Post versandte Schreiben holte A.___ jedoch

nicht ab.

2. Von März bis Juli 2019 folgten drei

weitere Strafbefehle wegen derselben Straftatbestände. Das AWA verwarnte A.___

darum erneut. Gleichzeitig informierte es den Adressaten darüber, dass ein

Verfahren wegen Entzugs der Betriebsbewilligung geprüft werde, sofern A.___

erneut gegen massgebliche Gesetzesvorschriften verstosse. Wiederum wurde das

eingeschriebene Schreiben vom 11. September 2019 nicht abgeholt. Mit

nochmaligem Zustellungsversuch wurde das Verwarnungsschreiben am 8. Oktober

2019 an die Privatadresse des Barbetreibers gesandt. Auch diese Postsendung

holte A.___ nicht ab.

3. Mit Strafbefehlen vom 19. September

2019, 27. September 2019 und 4. März 2020 wurde A.___ wiederum (u.a.) wegen

Übertretung des PaRG und Widerhandlung gegen das WAG verurteilt. Daraufhin

versuchte das AWA mit Schreiben vom 20. Juli 2020, A.___ das rechtliche Gehör

zum beabsichtigen Entzug der Betriebsbewilligung zu gewähren. Und erneut holte

dieser die per Einschreiben verschickte Sendung nicht ab.

4. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2020

entzog das AWA A.___ die Betriebsbewilligung für seine Bistro-Bar. Die am 13.

Oktober 2020 zur Abholung gemeldete Postendung (act. 25) holte A.___ nicht ab.

5. Mit Schreiben vom 18. November 2020

liess A.___ Beschwerde ans Volkwirtschaftsdepartement (VWD) erheben und machte

im Wesentlichen geltend, der Entzug der Betriebsbewilligung sei ihm am 14.

November 2020 durch die Polizei ausgehändigt und zur Kenntnis gebracht worden. Er

sei am 4. Juli 2020 mit der Familie nach Serbien in die Ferien gereist und erst

am 30. Juli 2020 zurückgekehrt. Er habe darum nichts vom Bewilligungsentzug

gewusst. Gegen die Rechtskraftbescheinigung spreche, dass im Falle der

Unzustellbarkeit die Publikation im Amtsblatt zu erfolgen habe. Er habe nicht

mit der Zustellung des Bewilligungsentzugs rechnen müssen, weshalb die

Zustellfiktion nicht zur Anwendung gelange. Am 1. September 2020 habe er einen

schweren Unfall erlitten, sei notoperiert worden und zu 100% arbeitsunfähig.

Aus diesem Grund habe ihm die Verfügung vom 20. Oktober 2020 nicht zugestellt

werden können.

6. Das VWD trat mit Verfügung vom 29.

Januar 2021 mangels Fristwahrung nicht auf die Beschwerde ein.

7. Mit Eingabe vom 11. Februar 2021 liess

A.___ beim Verwaltungsgericht gegen den Nichteintretensentscheid des

Departements Beschwerde erheben. Im Wesentlichen machte er geltend, die

Zustellfiktion könne nur bei einem laufenden Verfahren zur Anwendung gelangen.

Er habe mit keiner Verfügung rechnen müssen, weshalb die Argumentation der

Vorinstanz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuwiderlaufe.

8. Das VWD schloss am 17. Februar 2021

auf Abweisung der Beschwerde, während sich das AWA auf die Akteneinsendung

beschränkte und auf eine Stellungnahme verzichtete.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 101 WAG i.V.m. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid, mit dem das VWD nicht auf seine Beschwerde gegen die

Betriebseinstellung eintrat, beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an

dessen Aufhebung (vgl. § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS

124.11). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Unbestritten ist, dass der

Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 18. November 2020 ans VWD die

10-tägige Beschwerdefrist gegen die Verfügung des AWA vom 12. Oktober 2020

nicht eingehalten hat. Er machte vor der Vorinstanz sinngemäss einerseits geltend,

er sei vom 4. bis 30. Juli 2020 in den Ferien gewesen. Zudem habe er am 1.

September 2020 einen schweren Unfall erlitten und sei seither zu 100%

arbeitsunfähig. Aus diesem Grund habe ihm die Verfügung im Oktober 2020 nicht

zugestellt werden können. Da kein Verfahren hängig gewesen sei, habe er keine

Vorkehrungen für den Empfang einer eingeschriebenen Sendung treffen müssen.

Das Departement beruft sich sinngemäss

und im Wesentlichen auf die in Art. 138 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

verankerte Zustellfiktion und vertritt die Auffassung, der Entzug der

Betriebsbewilligung sei dem Beschwerdeführer am 20. Oktober 2020 zugestellt

worden. Aufgrund der gesamten Vorgeschichte – insbesondere die zahlreichen

einschlägigen Strafbefehle – habe ein für die Zustellfiktion hinreichendes

Prozessrechtsverhältnis bestanden.

2.1

Verfügungen und Entscheide sind den

Parteien schriftlich zu eröffnen, so weit nötig oder durch Gesetz vorgeschrieben

zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (§ 21 Abs. 1 VRG).

Zur schriftlichen Eröffnung eines per Einschreiben gesandten Entscheids hat das

Bundesgericht eine langjährige Praxis entwickelt. Wird der Adressat anlässlich

einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in

seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie

auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die

sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist

zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Die

siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1

vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen.

Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997

(aVPG; AS 1997 S. 2461) aufgehoben worden (BGE 130 II 396. E. 1.2.3 S. 399).

Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen

Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen

entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die

Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter

anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen,

zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht

mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während

des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der

Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 II 396 E.

1.2.3

S. 399).

2.2

Diese von der Rechtsprechung

entwickelte und teilweise schon in Art. 44 Abs. 2 BGG für das Verfahren vor

Bundesgericht geltende «Zustellfiktion» wurde mit Erlass der eidgenössischen

Zivilprozessordnung in Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO verankert. Ist die

Zustellungsform gewahrt, kann der Adressat nicht mehr einwenden, er habe die Urkunde

nicht erhalten. Durch die Zustellungsfiktion verhindert diese Bestimmung, dass

die Durchführung des Verfahrens durch unmögliche oder vereitelte Zustellungen

behindert oder gar verunmöglicht werden kann (vgl. Julia Gschwend in: Karl

Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO

[BSK-ZPO], 3. Auflage, Basel 2017, Art. 138 N 1 mit Hinweisen).

Ist ein Verfahren hängig, kann von der

betroffenen Person verlangt werden, dass sie ihre Post regelmässig kontrolliert

und allenfalls längere Abwesenheiten mitteilt oder während diesen einen zur

Entgegennahme allfälliger gerichtlicher Sendungen ermächtigten Stellvertreter

ernennt (BSK BGG-Amstutz/Arnold, Art. 44 N 25). Unterlässt sie

dies, tritt bei Nichtabholung der Sendung die Zustellungsfiktion ein und erübrigt

sich ein zweiter Zustellungsversuch (Gschwend, a.a.O., Art. 138 N 18a).

Sowohl die Zustellpflicht der Behörde

als auch die Empfangspflicht der Verfahrensbeteiligten sind vernünftig, d.h.

weder mit übertriebener Strenge noch mit ungerechtfertigtem Formalismus, zu

handhaben (Urteil 2C_35/2016 des Bundesgerichts vom 18. Juli 2016 E. 3.1 mit

Hinweisen).

2.3

Gegen den Beschwerdeführer ergingen

in der Zeit zwischen 14. September 2016 und 4. März 2020 insgesamt zehn

Strafbefehle im Zusammenhang mit der Führung seiner Bar. Bei den Verstössen

ging es u.a. jeweils darum, dass die Tür des Fumoirs zum restlichen Gastraum

offenstand, die Fläche des Fumoirs zu gross war oder im Gastbetrieb ausserhalb

des Fumoirs geraucht wurde. Mehrfach bestand der Vorwurf zudem darin, dass der

Beschwerdeführer als Bewilligungsinhaber den Betrieb nicht persönlich geführt,

sondern einem Dritten überlassen hatte (Strafbefehle vom 19. November 2016, 25.

April 2017, 6. März 2019, 4. Juli 2019, 22. Juli 2019, 27. September 2019, 4.

März 2020). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers betraf auch der

letzte Strafbefehl vom 4. März 2020 solche Vorhalte (mehrfache Verletzung von

Pflichten nach § 97 Abs. 1 lit. c WAG und Übertretung des PaRG [Art. 5 Abs. 1

lit. b], act. 19).

Dem Departement ist grundsätzlich darin

zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer bereits aufgrund dieser einschlägigen

Verurteilungen mit einem Verwaltungsverfahren rechnen musste. Entsprechend war

der Beschwerdeführer vom AWA seit dem 23. April 2019 fünfmal erfolglos mit

eingeschriebener Sendung kontaktiert worden, dies nicht nur an seiner

Geschäftsadresse, sondern im Oktober 2019 auch an seiner Privatadresse, da die

Verwarnung vom September 2019 nicht hatte zugestellt werden können. Ob er die

Strafbefehle, die ihm ebenfalls per Gerichtsurkunde (an die Privatadresse) zugestellt

wurden, je entgegengenommen hat, geht zwar aus den Akten nicht hervor. Er macht

immerhin geltend, die Bussen bezahlt zu haben. Es kann aber nicht angehen, dass

ein Betroffener über 1 ½ Jahre hinweg (insgesamt fünf) eingeschriebene

Sendungen vom gleichen Absender nicht entgegennimmt bzw. abholt und sich dann

auf den Standpunkt stellen kann, es sei kein Verfahren gegen ihn hängig gewesen,

weswegen er nicht mit der Zustellung einer eingeschriebenen Sendung habe

rechnen müssen. Damit würde jedes fristgerechte behördliche Handeln verunmöglicht.

Genau solcher Konstellationen wegen wurde die Zustellfiktion in der

Rechtsprechung entwickelt und fand mit Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO schliesslich

Eingang ins Gesetz. Bei dieser Häufung von nicht abgeholten Sendungen über Monate

hinweg lässt sich ein Verhaltensmuster ablesen, das keinen Schutz verdient,

sondern rechtsmissbräuchlich ist.

2.4

Unbehelflich ist in diesem

Zusammenhang das vom Beschwerdeführer zitierte Urteil 2C_35/2016 des

Bundesgerichts vom 18. Juli 2016. Dort ging es - neben anderen formell-rechtlichen

Problemen - darum, dass die Behörde über ein Jahr nach einem ersten

Teiltierhalteverbot unangekündigt ein Volltierhalteverbot erliess. Das

Bundesgericht schloss sinngemäss, nach so langer Zeit könne die Zustellfiktion mangels

eines durch die zuständige Behörde eröffneten tierschutzrechtlichen Verfahrens

nicht aufrechterhalten bleiben. Hier nahm der Beschwerdeführer die Sendungen

des AWA während über einem Jahr nicht entgegen, weil ihm wohl bewusst war, dass

die strafrechtlichen Verfehlungen auch Einfluss auf seine Betriebsbewilligung

haben könnten. Insofern kann der Beschwerdeführer aus dem zitierten Urteil

nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.

Davon ausgehend, dass der

Beschwerdeführer mit der Zustellung behördlicher Schreiben rechnen musste, bleibt

zu prüfen, ob es einen entschuldbaren Hinderungsgrund für die Entgegennahme der

Verfügung des AWA vom 12. Oktober 2020 gab.

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend,

am 1. September 2020 einen schweren Unfall erlitten zu haben und danach zu 100%

arbeitsunfähig gewesen zu sein. Wie bereits das Departement festgestellt hat,

findet sich in den Akten der Arztbericht des Bürgerspitals, wonach sich der

Beschwerdeführer am 1. September 2020 eine tiefe Schnittverletzung mit dem

Trennschleifer zugezogen hatte und gleichentags operiert worden war (act. 6 des

Beschwerdeführers im vorinstanzl. Verfahren). Dass er am 13. Oktober 2020

deswegen immer noch hospitalisiert gewesen wäre, geht nicht daraus hervor. Selbst

wenn dem so gewesen wäre, hätte es ihm als alleinigem Bewilligungsinhaber oblegen,

während seiner unfallbedingten Abwesenheit für die Regelung des Postverkehrs im

Zusammenhang mit seiner Bar besorgt zu sein. Lebensfremd ist eine solche

Forderung entgegen seiner Darlegung keineswegs. Es kann auf die zutreffenden

Erwägungen der Vorinstanz in E. 2.1.3, S. 5 ihres Entscheids verwiesen werden.

Bezeichnend ist denn auch, dass der

Beschwerdeführer geltend macht, er habe nicht mit der Betriebseinstellung

rechnen müssen, habe er doch mit viel Geld die Mängel seines Betriebs behoben

und aktenkundig die Bewilligung für den Betrieb des Fumoirs erhalten. Diese Fumoir-Bewilligung

wurde am 16. September 2020 erteilt und ging mit normaler Post an die

Geschäftsadresse des Beschwerdeführers. Davon nahm er offenbar Kenntnis. Auch

die an die Geschäftsadresse zugestellte Rechnung vom 1. September 2020 für die

Umbauarbeiten ist aktenkundig, auch davon hat der Beschwerdeführer – wann auch

immer – Kenntnis erhalten. In Bezug auf die einen knappen Monat später mit

Einschreiben zugestellte Betriebseinstellung der Bar beruft sich der

Beschwerdeführer dann aber auf seine unfallbedingte Verletzung. Das ist nicht

konsequent und legt den Schluss nahe, dass die Kenntnisnahme behördlicher

Schreiben je nach Interessenlage erfolgte.

4.1

Fraglich ist, ob das AWA

verpflichtet gewesen wäre, seine Verfügungen amtlich zu publizieren, wie dies

der Beschwerdeführer vor dem Departement noch geltend gemacht hatte. Ist nämlich

die Zustellung der Verfügung oder des Entscheids nicht möglich oder hat eine

Partei entgegen der Anweisung der Behörde gemäss § 21 Absatz 2bis

VRG kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet, so kann die Verfügung

oder der Entscheid amtlich publiziert werden; Art. 141 ZPO ist sinngemäss

anwendbar. Zu prüfen ist einzig der Anwendungsfall nach Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO,

Dispositiv

die anderen Konstellationen treffen von vornherein nicht zu. Demnach erfolgt

die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen

Handelsblatt, wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen

Umständen verbunden wäre.

4.2 Eine Unmöglichkeit der Zustellung

i. S. v. Abs. 1 lit. b liegt vor, wenn die gerichtliche

Sendung weder dem Adressaten persönlich noch seinem Vertreter noch einer zu

deren Empfang berechtigten Person (Art. 138 Abs. 2) zugestellt

werden kann. Auch die zur öffentlichen Bekanntmachung berechtigende

Unmöglichkeit der Zustellung kann indessen erst angenommen werden, wenn

sämtliche sachdienlichen Nachforschungen (z. B. mit einer Anfrage bei der

Einwohnerkontrolle des Wohnortes, beim Fürsorgeamt oder bei Bekannten) erfolgt,

aber erfolglos geblieben sind (Gschwend, a.a.O., Art. 141 N 3 mit Hinweisen).

Vorliegend waren keine solchen Nachforschungen nötig, da sowohl die

massgebliche Geschäftsadresse als auch die private Anschrift des

Beschwerdeführers bekannt (und offensichtlich immer noch richtig) waren.

Keine Unmöglichkeit der Zustellung ist

gegeben, wenn der Adressat der gerichtlichen (bzw.) behördlichen Sendung

während der Anhängigkeit des Verfahrens, von dem er weiss und in dem er daher

mit der Zustellung von gerichtlichen oder behördlichen Urkunden rechnen musste,

seinem Wohnsitz fernbleibt, ohne dafür zu sorgen, dass ihm Gerichtsurkunden

nachgesandt und zugestellt werden können. Denn in einem solchen Fall liegt eine

Vereitelung der Zustellung vor, bei der die Zustellung schon auf Grund von

Art. 138 Abs. 3 als erfolgt gilt und daher eine öffentliche

Bekanntmachung unterbleiben kann (vgl. Gschwend, a.a.O. Art. 141 N. 4).

4.3 Demnach war die Zustellung hier

nicht unmöglich im Sinne von Art. 141 ZPO, sondern wurde durch die über Monate

wiederholte Verweigerung der Annahme vereitelt. Ein solches Verhalten verdient

keinen Rechtsschutz, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist. Das

Departement ist zu Recht nicht auf die verspätet erhobene Beschwerde

eingetreten.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,

die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende

Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_364/2021 vom 5. August 2021 bestätigt.