Baubewilligung / Holzbackofen und Kamin

Verwaltungsgericht

Urteil vom 19. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. B.___

Baukommission

3. C.___

4. D.___

vertreten durch Rechtsanwalt Christian Rudolf von Rohr,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Holzbackofen und Kamin

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Auf GB K.___ Nr. 1130 wurde 1984 ein

Holzbackofen mit Kamin im Innern des Gebäudes an der Hauptstrasse Nr. 76

bewilligt. Offenbar im Rahmen eines Umbaus im Jahr 1993 wurde der Backofen nach

draussen verlegt und es wurde ein neuer Kamin gebaut. Die Bäckerei wird heute von

E.___ und D.___ betrieben. Der Backofen lag direkt an der Grenze zur Parzelle

Nr. 4860, die im Jahr 2015 von A.___ und S.___ erworben wurde. E.___ und D.___

setzten den Holzbackofen im Jahr 2017 um einen Meter zurück, um die südliche Nachbarparzelle

nicht mehr betreten zu müssen.

1.2 Ob das Verlegen des Ofens nach

draussen je bewilligt worden ist, konnte die Gemeinde nicht mehr feststellen.

Die kommunale Baukommission verfügte am 7. Februar 2018, sie sehe keinen Handlungsbedarf.

Dagegen liessen A.___ und S.___ Verwaltungsbeschwerde erheben. Das Departement

wies die Beschwerde am 28. Juni 2018 ab und verfügte, der Holzbackofen sei an

seiner jetzigen Stelle zu dulden, obschon er formell und materiell rechtswidrig

sei. Es wäre unverhältnismässig, den Ofen wegzuverfügen.

1.3 Mit Entscheid vom 11. Februar 2019

hiess das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde gut und wies die

Sache an die kommunale Baubehörde zurück, um ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren durchzuführen.

1.4 Nach dem neuen Baugesuch sollte der

Ofen den Grenzabstand von 2 m einhalten. Weiter war eine Sicht- und

Schallschutzwand vorgesehen. Die kommunale Baubehörde bewilligte den Betrieb

des Ofens am jetzigen Standort mit einem Grenzabstand von einem Meter am 19.

April 2021. Dies jedoch bloss befristet bis zur Pensionierung der Bäckersleute,

längstens jedoch bis Ende 2026. Die Versetzung des Ofens bringe lärmmässig

keinen Nutzen und sei unverhältnismässig.

2. Diese Bewilligung wurde wiederum beim

BJD angefochten. A.___ beanstandete namentlich Lärm- und Geruchsimmissionen.

Die Bäckersleute liessen darlegen, in Anbetracht der baldigen Pensionierung sei

kein Aufwand gerechtfertigt. Die Nachbarn hätten beim Kauf ihrer Liegenschaft

von Standort und Gebrauch des Backofens gewusst. Der Backofen werde seit

Jahrzehnten betrieben. Das Departement zog namentlich Folgendes in Erwägung:

Es sei zu prüfen, ob die kommunale

Baubehörde den Backofen zu Recht bis zur Pensionierung des Bäckers «bewilligt»

habe. Es sei davon auszugehen, dass der bisherige Standort des Ofens nicht

bewilligungsfähig sei. Eine Verringerung der Lärm- und Geruchsimmissionen durch

den (frühmorgendlichen) Backbetrieb dürfte mit der Verlegung des Ofens um einen

(weiteren) Meter kaum zu erreichen sein. Die Versetzung des Ofens hätte

erhebliche bauliche Massnahmen zur Folge. Wie aus dem Baugesuch hervorgehe, müsste

die Kaminführung vollständig geändert werden. Das aufwändige Versetzen des

Ofens sei nicht gerechtfertigt. Fraglich sei zudem, ob eine Baubewilligung

angesichts der immer noch geltenden kommunalen Planungszone überhaupt möglich

wäre.

Es sei auch die

bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, nach welcher eine

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von 30 Jahren seit

Erstellung der rechtswidrigen Baute oder Anlage nicht mehr durchgesetzt werden könne.

Aus Gründen des Vertrauensschutzes könne eine Verwirkung des behördlichen

Wiederherstellungsanspruchs bereits nach einer kürzeren Dauer als 30 Jahren eintreten,

wobei es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankomme. Der Holzbackofen werde

bereits seit 1993 in der heutigen Art betrieben. Die Beschwerdeführerin habe im

Zeitpunkt des Grundstückerwerbs Kenntnis vom Ofen und dessen Standort gehabt. An

der unmittelbaren Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe kein

überwiegendes öffentliches Interesse. Die Betreiber des Ofens seien nicht

bösgläubig. Die Weiterführung des Ofens am bisherigen Standort werde einem

Nachfolger im Betrieb untersagt. Der Holzbackofen werde nicht auf unabsehbare

Zeit geduldet. Spätestens Ende des Jahres 2026 werde man sich eine Alternative

überlegen müssen. Diese bestehe entweder in der Entfernung des Ofens oder in der

Versetzung an einen neuen, bewilligungsfähigen Standort. Die von der Vor­instanz

getroffene befristete Lösung sei für alle Parteien zumutbar.

Die Beschwerde wurde am

14. Dezember 2021 als unbegründet kostenfällig abgewiesen.

3. Dagegen liess A.___ am 22. Dezember

2021 wiederum Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete,

die Departementalverfügung sei aufzuheben, und es sei für den Backofen ein

nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Eventuell sei die

kommunale Baubehörde zu verpflichten, die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands anzuordnen.

Die Beschwerde wurde namentlich wie folgt

begründet: Man habe bloss ungenügend abgeklärt, ob der Backofen

baupolizeilichen Vorschriften genüge. Darin liege eine formelle

Rechtsverweigerung. Die kommunale Baubehörde habe den von sämtlichen Instanzen

als nicht bewilligungsfähig bezeichneten Standort des Backofens bewilligt. Dass

der Ofen an der heutigen Stelle nicht bewilligungsfähig sei, sei allen klar. Es

müsste auch eine Prüfung der feuerpolizeilichen Vorschriften vorliegen. Das

Baugesuch vom 17. Januar 2020 habe auch den Bau einer Sicht- und

Schallschutzwand beinhaltet. Der Ofen im Aussenbereich sei mehrmals ersetzt,

versetzt und gedreht worden. Die Frist für den Bestandesschutz beginne im Jahr

2017. Der heute verwendete Ofen sei 2003 produziert und geliefert worden. Die

Beschwerdeführerin beanstande den Ofen seit 2016. Die Beschwerdegegner seien

bösgläubig.

4. Das Departement beantragte in seiner

Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Der Ofen sei weder

bewilligt noch bewilligungsfähig. Der Ofen könne auch am Alternativstandort

nicht bewilligt werden. Eine Schallschutzwand sei offenbar wegen der zeitlichen

Begrenzung der Duldung als nicht angezeigt erachtet worden. Ob der Ofen

wirklich seit 1993 hier betrieben werde, sei fraglich. Der heutige Ofen habe

Baujahr 2003.

5. Auch die Bäckersleute E.___ und D.___

liessen den Antrag stellen, die Beschwerde sei abzuweisen; dies unter Kosten-

und Entschädigungsfolge. 1993 sei vom damaligen Eigentümer, Karl Schweizer,

eine 3.5 Zimmer-Wohnung eingebaut worden. Damals habe man den Holzbackofen nach

draussen verlegt. Ihre Vorgänger seien bereits gestorben; die genauen Umstände

könnten nicht mehr geklärt werden. Die Beschwerdeführer hätten den Ofen so

betrieben, wie sie ihn beim Kauf vorgefunden hätten. 2015 habe die heutige

Beschwerdeführerin die Liegenschaft GB Nr. 4860 von der Witwe von Karl

Schweizer erworben. Auf ihre Veranlassung (Betretungsverbot) hin habe der Ofen

2017 um 180 o gedreht und einen Meter zurückversetzt werden müssen.

Eine weitere Versetzung hätte erhebliche Massnahmen zur Folge. Man habe den

Ofen seinerzeit im Jahr 2003 ersetzt, da dessen Innenleben nicht mehr habe

repariert werden können. Als die Beschwerdeführerin die Liegenschaft erworben

habe, sei der Ofen bereits in Betrieb gewesen. Sie sei bösgläubig und

überzeichne die Emissionen. Einigungsversuche seien gescheitert. Der Verkauf

von Holzofenbrot mache etwa ein Drittel des Umsatzes aus. Der Bäcker werde 2026

pensioniert. Man sei stets davon ausgegangen, der Ofen sei dem Vorgänger

bewilligt worden. Der Ofen bestehe seit mindestens 1993 an gleicher Stelle und

im gleichen Ausmass. Es bestehe kein öffentliches Interesse daran, den Backofen

nun zu entfernen oder zu versetzen.

6. Die kommunale Baubehörde beantragte

ebenfalls Abweisung der Beschwerde; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die Häuser Nrn. 76 (Bäckerei) und 76

c (Beschwerdeführerin) sind zusammengebaut. Sie liegen optisch (in

Nord-Süd-Richtung) unter einem grossen Dach. Unter dem östlichen

Vordach, nahe der Parzellengrenze, steht der Holzbackofen mit dem Grundriss

eines Gerätehäuschens. Er weist einen mächtig wirkenden Kamin auf, der durch

das Dach über den First führt. Der Ofen ist materiell so nicht

bewilligungsfähig; dies, schon wegen des unterschrittenen Grenzabstands.

Es liegt auf der Hand, dass der Ofen

kaum verschoben werden kann, ohne (kostspielig) den Kamin zu ändern. Eine

Verschiebung würde auch keine spürbare Verbesserung bringen, was die

Immissionen von Lärm und Gerüchen anbelangt. Dies wird von den Parteien

grundsätzlich nicht bestritten.

3.1

Die Befugnis der Behörden, den

Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder einer Anlage anzuordnen, ist

grundsätzlich befristet (BGE 107 Ia 121, bestätigt etwa in Urteil 1C_276/2017

vom 7. August 2017, E. 3.1 und 3.2). In Anlehnung an die «Ersitzung» nach Art.

662.

Absatz 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat das Bundesgericht für die

Wiederherstellung eine Frist von 30 Jahren statuiert. Diese Frist gilt

innerhalb der Bauzone für diejenigen Kantone, die, wie der Kanton Solothurn, in

ihren Planungs- und Baugesetzen keine Frist zur Wiederherstellung festgelegt

haben. Es muss eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und dem privaten Interesse der

Bauherrschaft an ihrer Baute und deren Nutzung erfolgen. Die Bauherrschaft

trägt die Kosten, die ihr widerrechtliches Verhalten verursacht.

3.2

Bei gewissen öffentlichen Interessen

kann die Behörde eine Wiederherstellung ausnahmsweise auch noch anordnen, obwohl

schon (zu) viel Zeit verstrichen ist, namentlich zum Schutz polizeilicher Güter

(z.B. Gewässerschutz oder Lawinenschutz). Auch andere übergeordnete öffentliche

Interessen können eine Wiederherstellung rechtfertigen, etwa die Beseitigung

erheblicher Beeinträchtigungen der Umwelt, des Ortsbildes oder der Landschaft.

Die Behörde kann indessen nicht frei entscheiden, ob und wann sie eingreifen

will. Sobald sie Kenntnis von einer widerrechtlichen Baute oder Anlage hat,

muss sie ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

einleiten; sie darf nicht bis zum letzten Moment zuwarten. (Vgl. zum Ganzen:

Bauen ohne Bewilligung in Raum und Umwelt 1/2018).

3.3

Kürzere Verwirkungsfristen können

sich aus Gründen des Vertrauensschutzes ergeben (BGE 136 II 359 E. 7 S. 365). Im

älteren Bundesgerichtsentscheid vom 9. Mai 1979 (ZBl. 1980, S. 70 ff.) wurde es

für unverhältnismässig gehalten, eine Beseitigung nach zwanzig Jahren zu

verfügen. Ein Vertrauensschutz kann zum Tragen kommen, wenn die Behörden den

baurechtswidrigen Zustand über Jahre hinaus duldeten, obwohl ihnen die

Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen

Sorgfalt hätten kennen müssen. Daraus kann jedoch nur ein berechtigtes

Vertrauen ableiten, wer in gutem Glauben annahm und unter Anwendung zumutbarer

Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw.

stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; Urteil des

Bundesgerichts 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4).

Die Verwirkung des Rechts auf

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Zeitablaufs ist Ausfluss des

Rechtsmissbrauchsverbots (Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.]: Die

Schweizerische Bundesverfassung, St Galler Kommentar, Zürich 2014, N 54 zu Art.

9.

BV). Dieses Verbot bindet Behörden und Private (Jörg Paul E.___/Markus

Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 27). Das

Rechtsmissbrauchsverbot verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte (BGE 143 III 279).

4.1

Es ist schwierig, den Sachverhalt

nach langer Zeit noch zuverlässig zu ermitteln. Die ursprüngliche

Baubewilligung für den Ofen im Aussenbereich ist nicht nachgewiesen. Dies ist

nicht weiter verwunderlich und heisst auch nicht etwa, dass eine Bewilligung

fehlt (vgl. Schreiben der kommunalen Bau-und Werkkommission vom 21. März 2017).

In Landgemeinden, die die Bauverwaltung im Milizsystem betreiben, oder einem

Ingenieurbüro übergeben haben, bleiben jahrzehntealte Bewilligungen erfahrungsgemäss

bisweilen unauffindbar. In den Akten findet sich für das Versetzen des Ofens in

den Aussenbereich die Angabe «ca. 1987» (kommunaler Beschluss vom 7. Februar

2018), aber auch der Hinweis «1993». Dass 1993 ein Baugesuch gestellt wurde,

ergibt sich aus der Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege vom 14. Juli

1993.

Auch eine in den Akten liegende Reklamation, datierend vom 8. August 1994,

legt das Baujahr 1993 nahe: Bei der nachbarlichen Bäckerei E.___ sei der

Backofen nach draussen verlegt worden. Es sei ein neuer Kamin gebaut worden.

Der Rauch des neuen Ofens dringe in die Wohnungen der benachbarten Liegenschaft

ein. Der Kaminausgang liege tiefer als die Dachfenster. (Auf einer Fotografie

aus dem Jahr 1999 ist der Ofen übrigens schon ersichtlich.)

Es ist mithin davon auszugehen, dass der

Ofen 1993, also vor beinahe 30 Jahren, aus dem Gebäude nach draussen verlegt

wurde.

Der «neueste» Ofen, das Modell, das

heute in Gebrauch ist, wurde 2003 erstellt. Darin sind sich die Parteien einig.

Dies ist auch schon wieder fast 20 Jahre her.

4.2

Der Ofen befindet sich keine 30

Meter südöstlich der Bushaltestelle «Dorfplatz» unter dem Vordach der Bäckerei.

Die Haltestelle wird von den Linien 1 und 5 der BSU (Busbetrieb Solothurn und

Umgebung) bedient. Mindestens viermal in der Stunde fährt ein Bus (in beide

Richtungen). Der Ofen (mit der Dimension eines kleinen Gerätehäuschens und

imposantem Kamin) ist vom Bus bzw. von der Haltestelle aus ohne weiteres gut

einsehbar. Die Bäckerei E.___ liegt ebenfalls am Dorfplatz. Wer dort einkauft,

kommt kaum umhin, den Ofen mit seinem Kamin zu bemerken, zumal die Bäckerei mit

einem grossen Schild über der Tür «Holzofe Beck E.___» wirbt. Die kommunale

Baubehörde hat den widerrechtlichen Zustand somit zweifellos gekannt und jahrzehntelang

nichts dagegen unternommen. Auch die Beschwerdeführerin hat die Situation

gekannt, als sie ihr Haus kaufte. Die Immissionen werden kaum als übermässig

eingestuft werden können, sind doch von der angrenzenden Wohnliegenschaft Nr.

65.

heute keinerlei Reklamationen mehr aktenkundig. Die heutigen

Bäckersleute durften auch annehmen, der Ofen sei seinerzeit, vor Jahren, ihrem

Rechtsvorgänger bewilligt worden (Vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts

1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017, E. 4.4).

4.3

Wenn auch die Frist heute nach wohl 29

(statt 30) Jahren noch nicht ganz abgelaufen ist, so besteht doch nach dieser

langen Zeit der Duldung kein Interesse mehr, den Ofen abzureissen oder

zurückzuversetzen. Zumindest besteht zwischen den Interessen (auf Beibehalt

bzw. Abbruch) ein krasses Missverhältnis (Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2016 N 24, 38 und 42 zu Art. 2). Mit Blick

auf die zitierte Rechtsprechung und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist

von einer (zumindest sofortigen) Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

abzusehen. Nun aber sind die Bäckersleute mit der Entfernung des Ofens spätestens

auf ihre Pensionierung hin, Ende 2026, einverstanden.

5.

Wie die Vorinstanz in ihrer

Vernehmlassung unter lit. b und c ausgeführt hat, sind indessen Überlegungen

zur feuerpolizeilichen Korrektheit der Anlage und zu einer Sicht- bzw.

Schallschutzwand anzustellen. Es ist sicherzustellen, dass durch den Betrieb

des Ofens niemand zu Schaden kommt. Die kommunale Baubehörde hat deshalb eine

Stellungnahme der Gebäudeversicherung einzuholen und allenfalls

brandschutztechnische Auflagen zu verfügen.

Eine wirksame Schallschutzwand müsste

wohl recht hoch sein, was konstruktive Schwierigkeiten mit sich bringen könnte,

weil gute Schallschutz-Elemente ein beachtliches Gewicht haben. Es ist indessen

nicht Sache des Verwaltungsgerichts, darüber erstinstanzlich zu befinden. Es

ist zu prüfen, ob eine entsprechende Auflage in den Bauentscheid aufzunehmen

sei.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit teilweise

als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin zwei

Drittel an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind.

Die restlichen Kosten tragen die Beschwerdegegner E.___. Verteilt und

verrechnet man die geltend gemachten Anwaltshonorare (Brunner CHF 5'644.45 und

von Rohr 1'201.80) nach demselben Schlüssel, so haben die Beschwerdegegner E.___

der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF

1'080.20 zu bezahlen; dies inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen, und die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 14.

Dezember 2021 wird aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuem Entscheid an die

kommunale Baubehörde zurückgewiesen, um

a) einen Bericht der Solothurnischen

Gebäudeversicherung einzuholen und die nötigen brandschutztechnischen Auflagen

zu verfügen und

b) zu entscheiden, ob als Auflage der Bau

einer Lärm- bzw. Sichtschutzwand anzuordnen sei.

3. An die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von insgesamt CHF 1'500.00 haben zu bezahlen:

a) Die Beschwerdeführerin CHF 1'000.00 und

b) Die Beschwerdegegner E.___ CHF 500.00.

4. Die Beschwerdegegner E.___ haben der

Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'080.20 zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Auf eine gegen das vorliegende

Urteil erhobene Beschewrde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_611/2022 vom 5.

Dezember 2022 nicht ein.