Beschäftigungsgesuch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 28. März 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Wyss,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt) stellte am 22. Juni 2021 respektive am 6. August

2021 beim Migrationsamt (MISA) ein Beschäftigungsgesuch für den aus Russland

stammenden B.___ (geb. [...] Juni 1986) im Hinblick auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit

als Chief Financial Officer (CFO).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

und Sistierung des Verfahrens während der Dauer von zwei Monaten lehnte das

MISA namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 14. Dezember

2021 das Gesuch ab. Den mit dem Gesuch eingereichten Unterlagen sei zu

entnehmen, dass die offene Stelle als CFO auf dem Portal indeed.com sowie auf

dem regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) inkl. European Employment

Services (EURES) inseriert worden sei. Der genaue Inhalt des Stelleninserats

auf indeed.com sei jedoch nicht ersichtlich. Gemäss kantonaler Praxis im Kanton

Solothurn würden Inserate auf der firmeneigenen Homepage nicht als

Suchbemühungen akzeptiert. Am 7. Dezember 2021 seien weitere Inserate eingegangen.

Da diese Suchbemühungen nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages getätigt

worden seien, seien diese als blosse Erforderniserbringung anzusehen. Auf den

nachgereichten Suchbemühungen sei zudem ersichtlich, dass Russisch als

Spracherfordernis vorausgesetzt werde. Es könne nicht nachvollzogen werden,

warum ein CFO in einem Schweizer Unternehmen, welches gemäss dem eingereichten Dokument

«Business Geography» keinerlei Kontakt zu Russland habe, Russisch können

müsste. Demzufolge seien Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht

relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen. Auch erscheine unwahrscheinlich,

dass bei so zahlreichen Bewerbungen keine vorrangsberechtigte Person für diese Stelle

habe gefunden werden können. Die eingereichten Unterlagen würden insgesamt

stark darauf hindeuten, dass die Stelle explizit mit Herrn B.___ besetzt werden

solle und die Suchbemühungen als reine Erforderniserbringung erfolgt seien, insbesondere

da dieser gemäss den eingereichten Unterlagen gar nicht zu den befragten

Bewerbern gehört habe und die Stellenvoraussetzungen (Deutschkenntnisse nur

elementar) nicht vollständig erfülle. Aufgrund des nicht erfüllten

Inländervorrangs könne dem Gesuch nicht entsprochen werden.

3. Dagegen liess die Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Wyss, am 24. Dezember 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und ersuchte um Aufhebung der Verfügung. Das

Beschäftigungsgesuch sei gutzuheissen und B.___ die Aufenthaltsbewilligung zur

Erwerbstätigkeit zu erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend

gemacht, die Beschwerdeführerin habe sehr wohl die Suchbe­mühungen in

zeitlicher und inhaltlich zweckmässiger Form glaubhaft gemacht. Die Stelle sei beim

RAV inkl. EURES sowie auf den Onlineplattformen indeed.com und linke­din.com als

auch auf der firmeneigenen Homepage und in drei Retailshops in Basel, Zürich

und Genf inseriert worden. Diese Rekrutierungsbemühungen hätten von Februar

2021 bis anfangs Juli 2021 gedauert. Etwas über 500 Stellensuchende hätten sich

darauf gemeldet, wovon mit 34 Personen Bewerbungsgespräche/telefonische

Eignungs­abklärungen geführt worden seien. Erst nach der Auswertungsphase sei

am 6. Juli 2021 der Arbeitsvertrag mit B.___ abgeschlossen worden. Es sei

verfehlt, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass B.___ nicht zu den befragten

Bewerbern gehört habe. Dieser sei verschiedentlich telefonisch kontaktiert

worden und auf Einladung der Beschwerde­führerin im Mai 2021 persönlich in [...]

vorstellig geworden. Die dokumentierten Rekru­tierungsbemühungen mit Auflistung

und Auswertung der Suchkriterien und der Kom­mentare zu jeder sich bewerbenden

Person, mit der Gespräche geführt worden seien, widersprächen dem Argument der

Vorinstanz, es handle sich um eine blosse Erforder­niserbringung. Es erstaune

zudem, dass das DdI nicht nachvollziehen könne, dass ein CFO eines

Schweizerischen Unternehmens die Sprache Russisch beherrschen solle. Das

Dokument «Business Geography» gehe nur von den Ländern aus, in denen die

Beschwerdeführerin Verkaufsbeziehungen für [...] Produkte habe. Russisch sei

wichtig, um mit russischsprachigen Aktionären und Aktionärsgruppen

kommunizieren zu können. Zudem habe die Beschwerdeführerin ein wichtiges

Projekt in [...] eingereicht, wo die ganze Korrespondenz und Verhandlungen mit

Behörden auf Russisch geführt werden müssten. Aus dem Handelsregisterauszug

gehe ausserdem hervor, dass Herr C.___, russischer Staatsangehöriger, wohnhaft

in [...], Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin sei. Der

künftige CFO habe unter anderem die Funktion als wichti­ges Bindeglied der

operativen Geschäftsführung zu Herrn C.___ und ihm nahestehende wichtige Teile

des Aktionariats zu fungieren.

4. Das MISA schloss namens des DdI am

11. Februar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

5. Die Beschwerdeführerin liess mit

Eingabe vom 1. März 2022 Bemerkungen zur Stellungnahme des DdI einreichen.

6. Für die weiteren Parteistandpunkte

und Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als

potentielle Arbeitgeberin von B.___ durch den angefochtenen Entscheid beschwert

und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Gemäss Art. 18 Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirt­schaftlichen Interesse

entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und

die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Zu

den Voraussetzungen gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG), die Respek­tierung

des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AIG), die Einhaltung

der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG), das Vorliegen

bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren

Zulassung es geht (Art. 23 AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung

(Art. 24 AIG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).

2.1

Das Prinzip des Vorranges

inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem

Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die

Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn neben den

inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitneh­merinnen

und Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeits­markt

rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber sind dazu gehalten, ihre offenen

Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen

können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren möglichst frühzeitig zu

melden. Die öffent­liche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur

gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben

sollen die nötigen An­strengungen mittels Inseraten in der Fach- und

Tagespresse, mit Hilfe von elektro­nischen Medien sowie über die private

Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass

diese auch Anstrengungen in der Form spezi­fischer Aus- und Weiterbildung von

bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl.

Staatssekretariat für Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen

Ausländerbereich, Version 25. Oktober 2013, aktualisiert am 1. November

2021, Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen, abrufbar unter www.sem.admin.ch).

2.2

Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen

glaubhaft machen können, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger

Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen

Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Eine

Kontaktaufnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche

Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu

achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen.

Suchbemühungen haben grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor

Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer nachgesuchten Person zu

erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht

relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen

Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,

Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen

Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. SEM Weisungen und

Erläuterungen, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2 mit Hinweisen). Die Tatsache, dass

eine bestimmte vom Arbeitgeber favorisierte Person, diesem bereits vor der

Ausschreibung und Meldung der Stelle bekannt war, steht deren Zulassung nicht

zwingend entgegen: Namentlich kann hieraus nicht automatisch gefolgert werden,

die Suchbemühungen seien zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt (Marc

Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter

Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 Randziffer

4).

3.1

Vorliegend sind einzig die

Suchbemühungen vor Vertragsabschluss mit Herrn B.___ am 6. Juli 2021 zu würdigen

(vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Auf dem vorgedruckten Formular

«Beschäftigungsgesuch für ausländische Arbeitskräfte aus Drittstaaten» (vgl.

Aktum 54) ist unter anderem ein Nachweis der Rekrutierungsbemühungen (Inserate,

RAV-Ausschreibung) beizulegen. Wo diese Inserate aufgeschaltet werden müssen

oder wie viele es sein müssen, wird nicht weiter konkretisiert. Es kann der

Beschwerdeführerin somit nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie die Stelle, neben

den beiden Onlineplattformen indeed.com (Aktum 45 und 112 f.) und

linkedin.com (Aktum 44), auch auf der firmeneigenen Homepage aufgeschaltet

(Aktum 43) und in den drei Retailshops in Basel, Zürich und Genf ausgehängt

hat. Zwar ist aus den Ausschreibungen teilweise die Stellenbeschreibung zufolge

Ablauf der Inseratfrist nicht mehr ersichtlich, jedoch wurde eine Kopie

derselben dem Schreiben vom 6. Dezember 2021 ans MISA beigelegt (Aktum 112 f.;

vgl. auch Beschwerdebeilage Nr. 8). Die nachgewiesenen Suchbemühungen seitens

Dispositiv

der Beschwerdeführerin sind demnach grundsätzlich ausreichend.

3.2 B.___ war der Beschwerdeführerin

schon vor der Inserierung der Stelle als CFO bekannt. Beim Aufbau der Firma der

Beschwerdeführerin hat er als unabhängiger selbständiger Berater internationale

Vertriebsanalysen und Berichte zu Marktchancen auf dem Gebiet des Vertriebs von

[...] Produkten geliefert (vgl. Beschwerde Seite 4 Ziffer k;

Beschäftigungsgesuch vom 6. August 2021 Seite 3; Bemerkungen zur Vernehmlassung

vom 1. März 2022, Seite 6 Ziffer 22). Aus dieser Tatsache alleine kann aber

nicht per se gefolgert werden, dass die Suchbemühungen zur «blossen

Erforderniserbringung» erfolgt sind (vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Den Akten sind

jedoch weitere Hinweise zu entnehmen, die die Vorgehensweise der

Beschwerdeführerin als blosse formale Anforderungen des Gesetzes erscheinen

lassen, wie nachfolgend zu zeigen ist.

In diversen Suchbemühungen ist zu sehen,

dass Russische Sprachkenntnisse gefordert werden (Aktum 69, 86 ff. und 112). Das

Kriterium der Russischen Sprache wird damit begründet, dass der zukünftige CFO

unter anderem die Funktion als wichtiges Bindeglied zwischen einem in der

Schweiz lebenden Mitglied des Verwaltungsrats russischer Nationalität und

russisch sprechenden Aktionären innehaben werde. Zudem sei ein Projekt in [...]

eingereicht worden. Die Korrespondenz sowie die Verhandlungen mit den dortigen

Behörden müssten auf Russisch geführt werden. Diese Argumentation vermag nicht

zu überzeugen, da diese Funktionen weder im Arbeitsvertrag noch dem

dazugehörigen Stellenbeschrieb (Aktum 34 ff.) zu den Aufgaben des CFO gehören. Auch

ist nicht ersichtlich, warum mit einem in der Schweiz lebenden

Verwaltungsratsmitglied auf Russisch kommuniziert werden muss. Aus dem Dokument

«Business Geography» (Aktum 19) ist keinerlei Kontakt zu Russland ersichtlich. Die

Aussagen betreffend das Projekt in [...] werden durch die Beschwerdeführerin

nicht weiter substantiiert oder belegt. Auch ist den Akten diesbezüglich nichts

zu entnehmen. Es hätte jedoch der Beschwerdeführerin oblegen, ihre Vorbringen aufgrund

ihrer Mitwirkungspflichten zu belegen (vgl. § 26

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Aus Arbeitsvertrag und

integriertem Stellenbeschrieb ist ersichtlich, dass das Beherrschen der

Russischen Sprache für die Tätigkeit eines CFO nicht zwingend erforderlich ist.

Da diese Sprachkenntnisse jedoch in den Suchbemühungen aufgeführt wurden,

wurden damit Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien

praktisch ausgeschlossen. Das Stelleninserat scheint exakt auf das Profil von B.___

ausgerichtet worden zu sein, zumal auch betreffend der Deutschen Sprache

mündlich lediglich Grundkenntnisse und schriftlich keine Kenntnisse verlangt

wurden (vgl. Aktum 69) und B.___ in seinem Lebenslauf betreffend Deutsch angab,

über ein «elementares Niveau» zu verfügen (Aktum 12).

Des Weitern befindet sich in den Akten

ein Empfehlungsschreiben für B.___ von einem Chief Executive namens D.___ aus

den USA vom 22. März 2021 (Aktum 28 f.), welches an das Staatssekretariat

für Migration (SEM) adressiert ist. Dem ersten Abschnitt dieses Schreibens ist

zu entnehmen, dass B.___ eine Bewilligung beantragt, um in der Schweiz zu leben

und zu arbeiten («...B.___ who is seeking permission to live und work in your

country…»). Da die erste Bewerbungsrunde gemäss Beschwerdeführerin von Februar

2021 bis Juli 2021 dauerte und dieses Schreiben bereits im März 2021, also ganz

zu Beginn der ersten Bewerbungsrunde, an das MISA gerichtet war, liegt ein

weiterer Hinweis vor, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an die

ausgeschriebene Stelle als CFO explizit mit B.___ besetzen wollte. Untermauert

wird dies, indem sich B.___ auch nicht unter den rund 500 Bewerbern in der

ersten Runde befand (vgl. Aktum 86 ff.) und die Beschwerdeführerin im

Beschäftigungsgesuch vom 6. August 2021 festhielt: «Die Rekrutierungsbemühungen

der Firma A.___ haben insgesamt CHF 3'800.00 gekostet und dauerten von Februar

2021 bis Juli 2021. Insgesamt haben sich 500 Stellen­suchende per E-Mail und/oder

telefonisch gemeldet. Keine dieser Bewerbungen konnte überzeugen und kam in

die nähere Auswahl, da die für die ausgeschriebene Stelle notwendigen

Sprachkenntnisse bzw. Managementerfahrung nicht vorhanden waren (Anmerkung:

durch das Gericht hervorgehoben), beziehungsweise die für diese Kader­stelle

notwendigen, beruflichen Erfahrungen im Tätigkeitsgebiet fehlten und die Kennt­nisse

des Marktumfeldes fehlten. Die Auswahl der Geschäftsleitung fiel daher

eindeutig auf Herrn B.___» (Aktum 52, Ziffer 2 ff.). Auch wurde die Stelle auf

den beiden Online­plattformen indeed.com (Aktum 45 und 112 f.) und

linkedin.com (Aktum 44) erst im Mai 2021 aufgeschaltet, also nachweislich nach

dem Empfehlungsschreiben an das SEM vom 22. März 2021.

3.3 Hinzu kommt, dass schwer

nachvollziehbar ist, dass unter den über 1'500 Bewerbungen keine vorrangsberechtigte

Person für die Stelle gefunden werden konnte.

3.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten,

dass all diese Hinweise darauf schliessen lassen, dass die Stelle explizit mit B.___

besetzt werden sollte und die Suchbemühungen als reine Erforderniserbringung erfolgt

sind. Der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass – entgegen der Meinung

der Beschwerdeführerin – die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nicht

vorgehalten hat, den Arbeitsvertrag vor der Bewilligung des

Beschäftigungsgesuches unterzeichnet zu haben und dies wiederholt als Indiz für

eine reine Erforderniserbringung gewertet hat. Da es vorliegend bereits an der

Zulassungsvoraussetzung von Art. 21 AuG fehlt, erübrigt sich die Prüfung der

weiteren Zulassungsvoraussetzungen. Die Vorinstanz hat demnach das

Beschäftigungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung auszurichten.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser