Submission

Verwaltungsgericht

Urteil vom 24. Juni 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

1. KEBAG

AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,

2. B.___

AG vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Amstutz,

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Submission

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die KEBAG AG betreibt in Zuchwil eine

Kehrichtverwertungsanlage. Im Hinblick auf die Realisierung einer neuen Anlage,

welche in mehreren Losen beschafft wird, eröffnete sie mit Ausschreibung vom

20. August 2021 ein offenes Submissionsverfahren «KEBAG Enova, Los 6.6 –

Installationen Stark- und Schwachstrom». Nach ihrer Auswertung erreichte das

Angebot der B.___ AG bei einem Preis von CHF 12'728’703.95 mit einer

Gesamtnote von 4.85 den ersten Rang, das Angebot der C.___ AG bei einem Preis

von CHF 18'230'184.10 mit einer Gesamtnote von 3.47 den zweiten Rang und

das Angebot der A.___ AG bei einem Preis von CHF 23'503'228.70 mit einer

Gesamtnote von 2.32 den dritten Rang.

2. Mit Verfügung vom 25. Februar

2022 erteilte die KEBAG AG den Zuschlag zum Preis von netto

CHF 12'728'703.95 (exkl. MWST) an die B.___ AG.

3. Dagegen wandte sich die A.___ AG

(nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) am 4. März 2022 an das

Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren in der Sache:

1. Es sei die Zuschlagsverfügung der

Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2022 im Projekt «KEBAG Enova Submission

Los 6.6 Installationen Stark- und Schwachstrom» aufzuheben und der Zuschlag aus

dem Submissionsverfahren der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Subeventualiter sei die Sache mit

verbindlichen Anweisungen zur Zuschlagserteilung oder Neubewertung der Angebote

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3. Subsubeventualiter sei die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.

In prozessualer Hinsicht

stellte die Beschwerdeführerin folgende Anträge:

4. Es sei der Beschwerde – zunächst

superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu erteilen, insbesondere in dem

Sinne, dass der Beschwerdegegnerin untersagt wird, vor Abschluss des

vorliegenden Verfahrens entsprechende privatrechtliche Verträge abzuschliessen.

5. Es sei der Beschwerdeführerin vor dem

Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur

Stellungnahme zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin und zur allfälligen

Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin einzuräumen.

6. Es sei der Beschwerdeführerin vor dem

Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Einsicht in die

Vergabeakten zu gewähren (unter Abdeckung von allfälligen Geschäftsgeheimnissen

der Zuschlagsempfängerin) und Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern und

die Beschwerde zu ergänzen.

7. Für den Fall, dass sich die

Zuschlagsempfängerin am Verfahren beteiligt, sei ihr keine Einsicht in als

«vertraulich» bezeichnete Beschwerdebeilagen sowie in die Vergabeakten mit

Angaben aus dem Angebot der Beschwerdeführerin zu gewähren.

8. Eventualiter sei der Zuschlagsempfängerin

nur Einsicht in Auszüge aus diesen Dokumenten zu gewähren, nachdem der

Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wurde, diejenigen Stellen, die Geschäftsgeheimnisse

enthalten, genau zu bezeichnen und diese zu schwärzen.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.

4. Mit Präsidialverfügung vom

8. März 2022 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Vernehmlassung vom 27. März

2022 beantragte die KEBAG AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,

auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht

einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sei mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell

sei das Gesuch abzuweisen. Die Anordnung der vorläufigen aufschiebenden Wirkung

sei aufzuheben. Auf die übrigen prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin sei

mangels Legitimation nicht einzutreten, eventuell seien diese abzuweisen –

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

6. Mit Präsidialverfügung vom

30. März 2022 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin

teilweise bewilligt und die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung

beibehalten.

7. Mit Eingabe vom 22. April 2022

nahm die B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Amstutz, Stellung zur

Beschwerde und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,

eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Es sei der Beschwerde die vorläufig

erteilte aufschiebende Wirkung per sofort zu entziehen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

8. Die Beschwerdeführerin replizierte am

29. April 2022.

9. Mit Dupliken vom 12. Mai 2022

hielten die KEBAG AG und die B.___ AG an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest.

10. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Februar 2022 zur Kenntnis

gebracht worden ist (vgl. § 30 Abs. 2 lit. a sowie § 31 Gesetz über öffentliche

Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54] in der Fassung vom

22.

September 1996 [in Kraft bis 30. Juni 2022]). Die Beschwerde ist

frist- und formgerecht erhoben worden.

2.

Umstritten ist die

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin.

2.1

Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

2.2

Das die Legitimation begründende

schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn

der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche

oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde

dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen

Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil

zu verschaffen. Das blosse Anliegen, dem Prozessgegner einen (behaupteterweise)

rechtswidrigen Vorteil zu verwehren, kann nicht zur Legitimation ausreichen,

wenn es nicht mit einem eigenen schutzwürdigen Vorteil für den Beschwerdeführer

korreliert (BGE 141 II 307 E. 6.2 m.H.).

2.3

Für das Beschaffungsrecht gilt keine

Sonderregelung. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, S. 646, Rz 1304; BGE 141 II 14 E. 4.1 – 4.9).

3.1

Die drittplatzierte

Beschwerdeführerin moniert, die Zuschlagsempfängerin habe im Vergleich zum

Angebot der Beschwerdeführerin und der anderen Anbieterinnen ein ungewöhnlich

niedriges Angebot eingereicht. Der Unterschied in den von der

Zuschlagsempfängerin und den anderen Anbieterinnen offerierten Preisen sei für

sie nicht nachvollziehbar. Ein solches Angebot könne die Funktionalität der

Anlage gemäss Vorgaben zum Liefer- und Leistungsumfang der Ausschreibung sicher

nicht gewährleisten. Es werde bezweifelt, dass die Zuschlagsempfängerin alle

verlangten Massnahmen und Anforderungen in ihrer Offerte berücksichtigt und in

den offerierten Preis eingerechnet habe. Die Tatsache, dass der angebotene

Preis der Zuschlagsempfängerin nur knapp oberhalb der Materialkosten für die

Installationen der Anlage liege, werfe die Frage auf, wie die

Zuschlagsempfängerin die Kosten für ihr Personal auf einer fünfjährigen

Baustelle decken wolle. Im vorliegenden Fall sei ein Ausschluss der

Zuschlagsempfängerin geboten, da sie keine Gewähr für die vertragskonforme

Erbringung der ausgeschriebenen Leistung biete. Weiter wird beanstandet, es

habe weder eine angemessene technische Bereinigung noch ein Gespräch

stattgefunden. Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung sei eine

Rechtspflicht der Vergabestelle. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der

Offertbereinigung ohne Angabe von Gründen verletze die Grundsätze der

Transparenz sowie der Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen. Es

bestehe zudem der Verdacht, dass die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot in

wesentlichen Punkten habe nachbessern können. Da die alleinige Einladung der

Zuschlagsempfängerin zur technischen Bereinigung zu einer Ungleichbehandlung

der Anbieter führe und das ungewöhnlich niedrige Angebot seitens der

Erstanbieterin grosse Zweifel an der Gewährleistung einer vertragskonformen

Erbringung der ausgeschriebenen Leistung biete, sei der Zuschlag offensichtlich

unsachgemäss und somit aufzuheben.

3.2

Die drittplatzierte

Beschwerdeführerin erzielte mit ihrem Angebot die Gesamtnote 2.32, während die

zweitplatzierte Anbieterin eine Gesamtnote von 3.47 und die

Zuschlagsempfängerin eine solche von 4.85 erreichten. Von einem Ausschluss der

Zuschlagsempfängerin profitiert die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar, weil

der Zuschlag der Zweitplatzierten erteilt würde. Die Beschwerdeführerin beschränkt

sich auf Ausführungen zum Angebot der Zuschlagsempfängerin, äussert sich aber mit

keinem Wort zur Bewertung der zweitplatzierten Anbieterin. Inwieweit bei der

Bewertung des Angebots der Zweitplatzierten Korrekturen angezeigt sein könnten,

ergibt sich aus der Beschwerdeschrift nicht. Bei dieser Sachlage fehlt es an

einer realistischen Chance, dass die Beschwerdeführerin nach einem allfälligen

Ausschluss der Zuschlagsempfängerin bei einer Neubewertung der verbleibenden

zwei Offerten besser als die bisher Zweitplatzierte bewertet werden könnte.

3.3.1

Die Beschwerdeführerin führt in

ihrer Replik erstmals aus, das Verfahren habe das Gleichbehandlungsgebot

verletzt und müsse aufgrund dieses schweren Mangels vollständig oder zumindest

teilweise wiederholt werden.

3.3.2

Die Auftraggeberin kann das

Verfahren aus wichtigen Gründen jederzeit abbrechen und wiederholen (§ 28 SubG). Ein wichtiger Grund für eine Wiederholung des Verfahrens wird von der

Beschwerdeführerin allerdings nicht nachvollziehbar dargelegt. Insbesondere ist

nicht ersichtlich, dass einer der in § 28 Abs. 2 Verordnung über öffentliche

Beschaffungen [Submissionsverordnung, SubV, BGS 721.55], in der Fassung vom

17.

Dezember 1996 [in Kraft bis 30. Juni 2022]) beispielhaft genannten

Gründe vorliegen könnte. Der allfällige Ausschluss der Zuschlagsempfängerin

wäre angesichts der weiteren beiden Angebote kein Grund für eine Wiederholung

des Verfahrens. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin im Eventualantrag nicht

die Wiederholung des Submissionsverfahrens, sondern lediglich die Rückweisung

der Sache an die Vergabestelle zur Vornahme einer Neubewertung der bestehenden

Angebote. Dabei nennt sie «ernsthafte Zweifel» und äussert vage Vermutungen,

ohne dafür konkrete Anhaltspunkte zu benennen. Es geht ihr offenbar in erster

Linie darum, ihr eigenes Angebot massiv zu überarbeiten. Damit hat die

Beschwerdeführerin mangels genügender Begründung auch keine realistische

Chance, über eine Neuausschreibung mit einem neuen Angebot zum Zug zu kommen.

3.4

Zusammenfassend fehlt es der

Beschwerdeführerin an der erforderlichen materiellen Beschwer und damit an

einem schutzwürdigen Interesse an der Beschwerdeführung. Auf die Beschwerde ist

nach dem Gesagten nicht einzutreten.

4.1

Bei diesem Ausgang wird die

unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 1’000.00 festzusetzen und von der Beschwerdeführerin zu

bezahlen.

4.2

Der Aufwand für die Vertretung der KEBAG

AG ist nach § 76bis Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) und

nach § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) zu entschädigen. Rechtsanwalt

Peter Rechsteiner macht mit Honorarnote vom 28. April 2022 (und der

entsprechenden Honorarvereinbarung) eine Entschädigung von CHF 3'575.65 geltend.

Aus der Rahmenvereinbarung ergibt sich zwar eine Nebenkostenpauschale von 3 %, Auslagen

werden aber nicht geltend gemacht. Der beantragte Stundenansatz von CHF 300.00

liegt im Rahmen des Üblichen und ist nicht zu beanstanden. Der Zeitaufwand von

11.05

Stunden erscheint für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung als

angemessen. Mit Blick auf den nachträglich entstandenen Aufwand (vgl. Eingabe

vom 12. Mai 2022) ist die Parteientschädigung der KEBAG AG nach Ermessen

auf CHF 3'800.00 (inkl. MWST) zu erhöhen und von der Beschwerdeführerin zu

bezahlen.

4.3

Die unterliegende Beschwerdeführerin

ist zudem zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Zuschlagsempfängerin eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Mit Honorarnote vom 3. Mai 2022 macht

Rechtsanwältin Kathrin Amstutz eine Entschädigung von CHF 2'705.40 (CHF 2’499.00

Honorar + CHF 13.00 Auslagen + 7.7% MWST) geltend. Mit Stellungnahme vom

12.

Mai 2022 wird um Anrechnung eines Zusatzaufwandes von 1.5 Stunden à

CHF 300.00 und entsprechende Erhöhung der Kostennote auf total

CHF 3'250.00 (inkl. Auslagen und MWST) ersucht. Rechtsanwältin Kathrin

Amstutz beantragt einen Stundenansatz von CHF 300.00. Gemäss Praxis des

Verwaltungsgerichts kann jedoch ohne Einreichung einer entsprechenden

Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz von CHF 260.00 entschädigt

werden. Ausgehend von einem Aufwand von CHF 2'555.80 (9.83 h à CHF 260.00),

zuzügl. Auslagen von CHF 13.00 und MWST von CHF 197.80, ergibt sich eine

Parteientschädigung von CHF 2'766.60. Dies scheint angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die A.___ AG hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu tragen.

3. Die A.___ AG hat der KEBAG AG eine

Parteientschädigung von CHF 3'800.00 (inkl. MWST) zu bezahlen.

4. Die A.___ AG hat der B.___ AG eine

Parteientschädigung von CHF 2'766.60 (inkl. Auslagen und MWST) zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman