Abweisung vorsorgliche Massnahme

Verwaltungsgericht

Urteil vom 19. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Rechtspraktikantin Ekici

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement, Rechtsdienst,

2. Bau-

und Werkkommission der Einwohnergemeinde Günsberg,

3. B.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Gerber,

Beschwerdegegner

betreffend Abweisung

vorsorgliche Massnahme

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Nachdem sich A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin) ab dem 5. März 2021 mehrfach beim Amt für Umwelt (AfU) wegen

Luftimmissionen beschwerte, begab sich ein Mitarbeiter des Amts am 8. Juni

2021 vor Ort. Dabei stellte er fest, dass der Kamin der neuen Feuerungsanlage

in der [...] in Günsberg nicht gemäss den vom Bau- und Justizdepartement (BJD)

am 18. März 2020 bewilligten Baugesuchsplänen erstellt wurde. Das AfU erachtete

die Abweichungen von den genehmigten Plänen als wesentlich. Die

Gemeindeverwaltung Günsberg wurde daher mit Schreiben vom 14. Juni 2021 gebeten,

bei B.___ (nachfolgend Beschwerdegegner) ein Baugesuch zu verlangen, welches

den Kamin-Empfehlungen des Bundes «Mindesthöhe von Kaminen über Dach»

entspricht. Das Baugesuch wurde sodann am 16. August 2021 eingereicht.

2. Am 8. September 2021 reichte die

Beschwerdeführerin Einsprache gegen das Baugesuch Nr. [...] vom 16. August 2021

auf GB [...] betreffend Um-, An- oder Aufbau des Kamins ein und beantragte

unter anderem, das Baugesuch sei abzuweisen, die Feuerungsanlage sei durch

Plombieren betriebsuntauglich zu machen, der Rückbau des rechtswidrigen Kamins

sei zu verfügen und die Beschwerdegegner seien umgehend anzuweisen, für die

kommende Heizsaison eine alternative Gebäudeheizung zu organisieren.

3. In ihrem Schreiben vom 12. September

2021 an das AfU führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei mit der Analyse und

dem Entscheid betreffend ihre Klage vom 5. März 2021 wegen Rauch-, Geruchs- und

Russimmissionen nicht einverstanden und ersuchte das Amt um einen begründeten

schriftlichen Entscheid. Das AfU überwies die Akten in dieser Sache zur

weiteren Instruktion des Verfahrens an den Rechtsdienst des BJD.

4. Der Rechtsdienst des BJD teilte den

Parteien am 4. Januar 2022 mit, dass die beiden Verfahren (Einsprache im

Baubewilligungsverfahren und Verfahren betreffend Rauch-, Geruchs- und

Russimmissionen) koordiniert würden.

5. Mit Zwischenverfügung vom 28. Februar

2022 lehnte das BJD den mit Eingabe vom 6. Februar 2022 gestellten prozessualen

Antrag der Beschwerdeführerin ab, die Nutzung des bestehenden, rechtswidrigen

Kamins sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sofort zu verbieten. Es

erachtete das Stilllegen der Heizung während der Heizperiode und des hängigen

Verfahrens als unverhältnismässig.

6. Gegen diese Verfügung erhob die

Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Ziffer 2 der Zwischenverfügung der

Vorinstanz vom 28. Februar 2021 sei aufzuheben und es sei den Beschwerdegegnern

im Sinne einer vorsorglichen Massnahme per sofort zu verbieten, den

bestehenden, rechtswidrigen Kamin auf ihrem Grundstück zu nutzen.

2. Unter Kostenfolge zzgl. MWSt zu Lasten

der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Vorinstanz.

7. Das BJD liess sich am 6. April 2022

vernehmen und schloss auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

8. Mit Schreiben vom 7. April 2022

beantragte Rechtsanwalt Beat Gerber namens der Beschwerdegegner die Beschwerde

sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen und reichte am 20. April

2022 seine Honorarnote ein.

9. Die Beschwerdeführerin liess sich am

28. April 2022 noch einmal vernehmen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde wurde frist- und

formgerecht erhoben und das Verwaltungsgericht ist grundsätzlich zuständige

Instanz (vgl. § 2 Abs. 3 der kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61, i.V.m.

§ 49 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GO, BGS 125.12). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

ist zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell

oder durch Nichteintreten erledigt worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). Bei der Abweisung der vorsorglichen

Massnahme, die das Verfahren vor dem BJD nicht abschliesst, handelt es sich

lediglich um einen Zwischenentscheid. Vor- und

Zwischenentscheide, die entweder präjudizierlich oder für eine Partei von

erheblichem Nachteil sind, sind Hauptentscheiden gleichgestellt

(§ 66 Abs. 1 Satz 2 VRG).

1.2

Vorliegend ist fraglich, ob die

Abweisung der vorsorglichen Massnahme für die Beschwerdeführerin mit einem

erheblichen Nachteil verbunden ist. Nebst umweltschutzrechtlichen Interessen

macht die Beschwerdeführerin unzumutbare Rauch-, Russ- und Geruchsimmissionen

sowie erhebliche gesundheitliche Risiken geltend. Selbst die Gutheissung der Einsprache

kann die geltend gemachten unzumutbaren Immissionen nicht rückwirkend

ungeschehen machen. Die Frage kann indes offenbleiben, da die Beschwerde in

jedem Fall abzuweisen ist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer

Eingabe vom 28. April 2022, dass die Akten des Amts für Umwelt dem

Verwaltungsgericht nicht vollständig eingereicht wurden. Da die fehlenden

Unterlagen - wie die Beschwerdeführerin selbst festhält - in den Eingaben der

Beschwerdeführerin an das BJD (Ordner 1) enthalten sind und das

Verwaltungsgericht sie damit zur Kenntnis nehmen konnte, wird auf die Einholung

derselben beim AfU verzichtet. Der rechtlich relevante Sachverhalt ist liquide.

3.1

Nach § 36 Abs. 4 VRG kann die

Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde von Amtes wegen oder auf

Begehren andere vorsorgliche Massnahmen anordnen, um einen tatsächlichen oder

rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. Können vorsorgliche

Massnahmen einen erheblichen Schaden bewirken, so kann die Partei, die das

Begehren gestellt hat, unter Androhung des Nichteintretens verpflichtet werden,

innert angemessener Frist Sicherheiten zu leisten. Bei besonderer Dringlichkeit

kann eine Behörde eine vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der

Gegenpartei anordnen. Sie setzt sodann Frist zur schriftlichen Stellungnahme an

und entscheidet danach unverzüglich. Auch gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme Dringlichkeit

voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren

sofort zu treffen. Weiter muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen

einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein

tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann.

Erforderlich ist sodann, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen

den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser

verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf

jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (vgl. BGE 130 II 149

E. 2.2 und 127 II 132 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2020 vom 23. Juli

2020.

E. 3.1).

3.2

Seit März 2021 klagt die

Beschwerdeführerin über Luftimmissionen und hat diese seither genauestens

dokumentiert (Fotos, Videos). Die Immissionen schreibt sie der Feuerungsanlage

der Familie B.___ zu. Der Leiter der Abteilung Luft/Lärm des AfU teilte der

Beschwerdeführerin am 14. Mai 2021 mit, dass es sich bei den Russpartikeln,

die auf ihrer Liegenschaft zwecks Untersuchung entnommen wurden, um Holzasche handle.

Den vorinstanzlichen Akten ist weiter zu entnehmen, dass am 8. Juni 2021 der

Zählerstand festgehalten wurde, um zu überprüfen, ob die Heizanlage, wie von den

Beschwerdegegnern behauptet, tatsächlich nicht in Betrieb genommen werde. Anhand

des Stundenzählers konnte das AfU am 14. August 2021 sodann feststellen, dass

während gut zwei Monaten, vom 8. Juni bis am 14. August 2021, die

Feuerungsanlage nicht in Betrieb war bzw. lediglich für die Messungen

eingefeuert worden war. Die Beschwerdeführerin dokumentiert jedoch auch für den

Zeitraum vom 8. Juni bis zum 14. August 2021 Immissionen und führte in

ihrer E-Mail vom 20. Juni 2021 an das AfU u.a. Folgendes aus: «Die Fenster kann

ich auch bei den momentan vorherrschenden tropischen Temperaturen leider nicht

öffnen, da sich das Schlafzimmer beim Balkon befindet.». Dass die 18 Stunden,

in denen die Anlage für den Zeitraum vom 13. Juli bis am 2. September 2021 in

Betrieb war, auf die Feuerung zwecks Messung zurückzuführen sind, liegt nahe.

Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Familie B.___ habe die Feuerungsanlage

während 36 Tagen à 30 Minuten in Betrieb genommen, erscheint hingegen in den

Sommermonaten per se realitätsfremd.

5.1

Zur Frage, ob die von der

Beschwerdeführerin beantragte vorsorgliche Massnahme dringlich ist, gilt es

aufgrund des oben dargelegten zunächst festzuhalten, dass Hinweise vorliegen, wonach

die Immissionen nicht von der Feuerungsanlage der Familie B.___ ausgehen. Selbst

davon ausgehend, dass die Feuerungsanlage der Beschwerdegegner ursächlich sei

für die Rauch-, Geruchs- und Russimmissionen auf dem Grundstück der

Beschwerdeführerin, bleibt festzuhalten, dass das AfU, das für den Vollzug der

Feuerungskontrolle zuständig ist, die erforderlichen Massnahmen ergriffen hat.

Die Beschwerdegegner wurden in Bezug auf die Feuerung der Anlage fachmännisch

beraten. Zwecks Prüfung der Emissionsgrenzwerte wurden innerhalb von vier

Monaten vier Feuerungskontrollen durchgeführt. Die Kontrollen vom 8. Juni,

13.

Juli und vom 2. September 2021 ergaben, dass die Messresultate die

Grenzwerte gemäss Anhang 3 der Luftreinhalte-Verordnung (LRV, SR 814.318.142.1)

nicht erfüllen. Hingegen waren die Grenzwerte bei der letzten Kontrolle vom

28.

September 2021 eingehalten. Mit dem Wegfall des «Kaminfeger-Monopols»

per 1. Januar 2018 können auch ausserkantonale Betriebe ihre Dienste im Kanton

Solothurn anbieten. Um die amtlichen Messkontrollen durchführen zu können,

bedarf es der dazu notwendigen Ausbildung. Es ist davon auszugehen, dass der

Mitarbeiter der Kaminfeger [...] GmbH, der die Kontrolle vom 28. September 2021

durchführte, über eine solche Ausbildung verfügt. Der Umstand, dass er nicht

auf der kantonalen Zulassungsliste vermerkt ist, bedeutet im Umkehrschluss

nicht, dass ihm die erforderliche Ausbildung fehlt. Es bestehen keine konkreten

Anhaltspunkte, die Richtigkeit der Messkontrolle vom 28. September 2021

anzuzweifeln. Die Distanz zwischen dem Haus der Beschwerdeführerin und

demjenigen der Beschwerdegegner beträgt im Übrigen etwas über 60 m Luftlinie.

Damit können sich die Rauchimmissionen im Luftkorridor hinreichend verteilen

und genügend in die Luft ziehen, bevor sie auf das Wohnhaus der

Beschwerdeführerin treffen.

5.2

Zudem ist zu berücksichtigen, dass

die Heizanlage der Beschwerdegegner im März 2020 ordentlich bewilligt worden

war. Aufgrund der Abweichungen vom ursprünglichen Projekt und aufgrund der

Intervention der kantonalen Behörden reichten die Beschwerdegegner dann ein

neues Baugesuch ein und gaben an, den Kamin um zwei Meter zu erhöhen. Das BJD

teilte den Parteien im Januar 2022 mit, es werde das Verfahren zu den

Immissionsfragen und das Beschwerdeverfahren in der Baugesuchssache

koordinieren. Indes reicht die Beschwerdeführerin ständig Unterlagen an die

Vorinstanz ein und trägt damit nicht unwesentlich zur Verfahrensverlängerung

bei. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bis zum materiellen Entscheid über

das Baugesuch die Feuerung – insbesondere in den bevorstehenden Wintermonaten –

untersagt werden sollte, dies nachdem die Grenzwerte gemäss letzter

Messkontrolle eingehalten wurden.

5.3

Die Beschwerdeführerin bringt vor,

die Nutzung des Kamins verursache bei ihr gesundheitliche Risiken. Diese

Behauptungen bleiben vage und eine konkrete Gefährdung ist nicht näher belegt.

Die Wintermonate stehen bevor und für die Beschwerdegegner ist es zwingend

erforderlich, zu heizen. Dass Elektroöfen mit Blick auf die Grösse der

beschwerdegegnerischen Liegenschaft und erst recht in der jetzigen Zeit keine

Lösung sind, liegt auf der Hand. Nachdem der Schadstossausstoss gemäss letzter

Messung im Normbereich liegt und es unklar ist, ob die geltend gemachten Immissionen

überhaupt von der Feuerungsanlage der Beschwerdeführer ausgehen, erscheint die

vorsorgliche Massnahme damit als nicht dringlich und wäre auch

unverhältnismässig.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 500.00 festzusetzen sind. Zudem hat sie die

Beschwerdegegner für das Verfahren vor Verwaltungsgericht angemessen zu

entschädigen. Rechtsanwalt Beat Gerber macht mit Eingabe vom 20. April

2022.

eine Honorarnote mit einem Aufwand von insgesamt 8.25 Stunden à

CHF 250.00 geltend, der aber vollumfänglich vor dem

verwaltungsgerichtlichen Verfahren angefallen ist. Die Beschwerde trägt das

Datum vom 22. März 2022, der letzte Posten auf der Honorarnote datiert vom 8.

Februar 2022. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht beschränkte sich die Stellungnahme

auf eine knappe Seite. Den Beschwerdegegnern ist damit eine pauschale Parteientschädigung

von CHF 400.00 zuzusprechen, die der Beschwerdeführerin aufzuerlegen ist.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 500.00 zu bezahlen.

3. A.___ hat B.___ für das Verfahren vor

dem Verwaltungsgericht mit CHF 400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu

entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Rechtspraktikantin

Scherrer Reber Ekici