Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 16. Dezember 2022

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Thomann

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe vom 27. Mai 2021 ersuchte

A.___ (geb. am [...] 1957) um Familiennachzug seiner Ehefrau B.___ (geb. [...]

1968). Das Gesuch wurde damit begründet, sie seien verheiratet und möchten

ihren Lebensalltag gemeinsam bestreiten. Die [...] führte im Schreiben vom 1.

Juni 2021 zur Begründung ergänzend aus, ihr Mandant verfüge über zwei feste

Arbeitsstellen und eine bedarfsgerechte 2-Zimmer-Wohnung mit ausreichend

Lebensraum für zwei Personen. 1988 habe A.___ seine Ehefrau geheiratet. Das

Ehepaar hege nun den Wunsch, ihr zukünftiges Leben gemeinsam in der Schweiz

verbringen zu können (Akten B.___, A1 S. 23 ff.).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

wies das Migrationsamt (MISA) namens des Departements des Innern (DdI) das

Gesuch um Familiennachzug zugunsten von B.___ mit Verfügung vom 4. März 2022 ab

(A1 S. 86 ff.). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der

Gesuchsteller sei am 7. Mai 2009 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs

vorläufig in der Schweiz aufgenommen worden. Die Frist für einen

Familiennachzug habe damit im Mai 2012 begonnen. Mit der Einreichung des

Gesuchs im Juni 2021 sei dieses nicht innert der Frist von fünf Jahren

eingereicht worden. Wichtige familiäre Gründe, die einen nachträglichen

Familiennachzug rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Der Gesuchsteller lebe

seit 14 Jahren getrennt von seiner Ehefrau. Wenn er geltend mache, er habe vor

Einreichung eines Familiennachzugsgesuchs zunächst saubere finanzielle

Verhältnisse schaffen wollen, habe er es sich selber zuzuschreiben, dass er

deswegen die Nachzugsfrist verpasst und sich zu spät um ein wirtschaftlich

tragbares Einkommen für sich und seine Ehefrau bemüht habe. Ausserdem handle es

sich dabei um pauschale und undifferenzierte Aussagen. Der weitere Umstand,

dass er seine Nachkommen nicht aus ihrem Beziehungsnetz habe reissen wollen,

könne ebenfalls nicht als Rechtfertigung für das verspätete Gesuch gelten. Die

Abweisung des Gesuchs halte auch vor Art. 8 EMRK stand. Es sei nicht zwingend

notwendig, dass der Gesuchsteller und seine Ehefrau in der Schweiz leben

müssten.

3. Gegen diese Verfügung erhob A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer) am 17. März 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht mit den Anträgen auf deren Aufhebung und Gutheissung des

Gesuchs um Familiennachzug.

Zur Begründung wurde insbesondere

ausgeführt, die Voraussetzungen von Art. 44 AIG würden in der angefochtenen

Verfügung nicht angezweifelt. Sie seien auch alle erfüllt. Im Übrigen werde

nicht bestritten, dass vorliegend von einem nachträglichen Familiennachzug

auszugehen sei. Für einen solchen müssten wichtige familiäre Gründe geltend

gemacht werden können, was vorliegend der Fall sei. Der Beschwerdeführer habe

frühestens im Mai 2012 die Möglichkeit gehabt, seine Familie in die Schweiz

nachzuziehen. Zu diesem Zeitpunkt seien seine Söhne 22 und 14 Jahre alt

gewesen. Seine Ehefrau und er hätten den älteren Sohn nicht alleine in […]

zurücklassen und den jüngeren aus der gewohnten Umgebung reissen wollen. Zudem

habe er, der Beschwerdeführer, damals nicht über die notwendigen finanziellen

Mittel verfügt, um seine Ehefrau, geschweige denn seinen jüngeren Sohn, in die

Schweiz nachzuziehen. Er habe sich immer um Stellen bemüht. Nachdem er bei

seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 2007 aber bereits 50 Jahre alt gewesen

sei, er [...] sei und über keinerlei in der Schweiz anerkannte Ausbildungen

bzw. Qualifikationen verfüge, sei dies schwierig gewesen. Im Jahr 2015 habe er

eine Anstellung mit einem 50 %-Pensum gefunden und seit 1. Januar 2021 habe er

noch eine zweite 50 %-Stelle. Dies erlaube ihm nun den Nachzug seiner Ehefrau

in die Schweiz. Dass er seine Ehefrau vor 2020 nie besucht habe, lasse nicht

auf eine freiwillige Trennung schliessen. Mit einem monatlichen Nettoeinkommen

von ca. CHF 1'500.00 sei dies nicht möglich gewesen. In Beachtung der

neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass wichtige

familiäre Gründe gegeben seien. Die Verfügung der Vorinstanz sei weder mit Art.

73 Abs. 3 VZAE i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AIG noch mit Art. 8 EMRK in Einklang zu

bringen.

4. Mit Eingabe vom 31. März 2022

beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Auf eine

Vernehmlassung wurde mit Verweis auf die angefochtene Verfügung verzichtet.

5. Für die weiteren Ausführungen der

Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Folgenden

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den negativen Entscheid betreffend seine Ehefrau beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer reiste am 1.

Juni 2007 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches

am 2. Juli 2007 abgewiesen wurde (Akten Beschwerdeführer, A2 S. 149 ff.). Am 7.

Mai 2009 wurde er wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig

aufgenommen (A2 S. 138 f.). Am 20. November 2018 wurde ihm aufgrund eines

Härtefalls die Aufenthaltsbewilligung erteilt (A2 S. 26 ff.). Seit 1. Juli 2019

wohnt der Beschwerdeführer im Kanton Solothurn (A2 S. 10 ff.).

3.1.1

Vorweg ist festzuhalten, dass der

Familiennachzug zum Beschwerdeführer, welcher lediglich über eine

Härtefallbewilligung verfügt, grundsätzlich keinen gesetzlichen Rechtsanspruch

auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verschafft (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_800/2022 vom 7. Dezember 2022 E. 2.3 mit Hinweisen). Wie im

erwähnten Entscheid, beruft sich der Beschwerdeführer indessen auch vorliegend

auf Art. 8 EMRK. Eine rechtmässige Anwesenheit infolge einer vorläufigen

Aufnahme oder aufgrund eines persönlichen Härtefalls kann unter bestimmten

Umständen ein gefestigtes Anwesenheitsrecht auf der Grundlage von Art. 8 EMRK

begründen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn von vornherein feststeht, dass

die Härtefallbewilligung für einen längeren Zeitraum verlängert wird, oder wenn

die Situation des vorläufig aufgenommenen Ausländers angesichts der Anzahl der

in der Schweiz verbrachten Jahre als hinreichend stabil bzw. gefestigt

erscheint (Urteil 2C_800/2022 vom 7. Dezember 2022, a.a.O.).

Der Beschwerdeführer hält sich seit 15

Jahren in der Schweiz auf, wovon knapp zwei auf Asylverfahren und 9 ½ Jahre auf

eine vorläufige Aufnahme entfallen. Seit dem 20. November 2018, also seit

4.

Jahren, ist er im Besitz einer Härtefallbewilligung. Ob aufgrund dieser

Umstände von einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz ausgegangen

werden kann, kann offen bleiben, nachdem eine Berufung auf Art. 8 EMRK aus den

nachfolgenden Gründen nicht gerechtfertigt ist.

3.1.2

Gemäss Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) können Ehegatten und ledige Kinder

unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig

aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen

Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit.

b), und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (lit. c), sie sich in

der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d), und die

nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht

oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Sind die zeitlichen

Voraussetzungen für den Familiennachzug nach Artikel 85 Abs. 7 AIG

erfüllt, muss das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme innerhalb von

fünf Jahren eingereicht werden (Art. 74 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, VZAE, SR 142.201). Ein

nachträglicher Familiennachzug kann nur bewilligt werden, wenn wichtige

familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 74 Abs. 4 Satz 1 VZAE). Die

Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 lit. a bis e AIG gelten auch für Personen

mit Aufenthaltsbewilligung (Art. 44 Abs. 1 lit. a bis e AIG).

3.1.3

Der Beschwerdeführer erwähnt in

der Beschwerde zunächst, in der angefochtenen Verfügung seien die

Voraussetzungen von Art. 44 AIG nicht angezweifelt worden. Dies trifft so nicht

zu. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzungen gar nicht geprüft und musste sie

vom Ergebnis ihres Entscheides her auch gar nicht näher prüfen (vgl.

nachfolgende Erwägungen).

3.1.4

Der Beschwerdeführer wurde am 7.

Mai 2009 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen.

Die Frist für einen Familiennachzug begann daher im Mai 2012 zu laufen und

endete im Mai 2017. Die Frist für den Familiennachzug der Ehefrau ist damit

längst abgelaufen. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nun über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt, denn die vorläufige Aufnahme wirkt sich auf die

Fristen des Familiennachzugs aus, d.h. ein neues Gesuch setzt voraus, dass

sowohl das erste als auch das zweite Gesuch innert Frist gestellt wurde (Urteil

des Bundesgerichts 2D_43/2016 vom 23. November 2016, vgl. auch Urteile

2C_888/2011 E. 2.4 und 2.5 und 2C_948/2019 vom 27. April 2020 E. 2.3.2).

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die geltende Frist nicht eingehalten zu

haben. Zu prüfen ist, ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug gegeben sind.

3.2.1

Die Bundesverfassung (BV, SR 101) bzw.

die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) umfassen in Art. 13

Abs. 1 bzw. Art. 8 keinen vorbehaltslosen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt

bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie.

Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende

oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,

erweist sich der Eingriff als zulässig, falls er gesetzlich vorgesehen ist

(Art. 47 AIG) einem legitimen Zweck dient und sich in einer demokratischen

Gesellschaft als notwendig erweist (Verhältnismässigkeit).

Der Begriff der wichtigen familiären

Gründe hat im Zusammenhang mit dem Nachzug des Ehepartners keine ausdrückliche

Regelung in der VZAE gefunden. Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der

Fristen hat gemäss dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Ein

wichtiger familiärer Grund besteht etwa dann, wenn die weiterhin notwendige

Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen des Todes oder der

Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine

sinnvolle Alternative besteht, die dem Kindeswohl besser entspricht, weil

dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem

ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. Die Regelung des Familiennachzugs

ist, wie aus der parlamentarischen Debatte hervorgeht, eine Kompromisslösung

zwischen den konträren Anliegen, einerseits das Familienleben zu gestatten, und

andererseits die Einwanderung zu begrenzen. Den Fristen in Art. 47 AIG kommt

somit (auch) die Funktion zu, den Zuzug von ausländischen Personen zu steuern.

Hierbei handelt es sich um ein legitimes staatliches Interesse, um im Sinne von

Art. 8 Ziff. 2 EMRK das Recht auf Familienleben beschränken zu können.

Das Bundesgericht geht davon aus, dass

eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt gelebt hat, dadurch ihr

beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen (gemeinsamen) Familienleben zum

Ausdruck bringt; in einer Situation, in der die familiären Beziehungen während

Jahren über die Grenzen hinweg besuchsweise und über die verschiedenen Kommunikationsmittel

gelebt worden sind, überwiegt regelmässig das der ratio legis von Art. 47 Abs.

4.

AIG zugrunde liegende legitime Interesse an der Einwanderungsbeschränkung,

solange nicht objektive, nachvollziehbare Gründe, welche von den Betroffenen zu

bezeichnen und zu rechtfertigen sind, etwas anderes nahelegen. Ob wichtige

familiäre Gründe vorliegen, ist aufgrund einer Gesamtsicht unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall zu entscheiden (zum

Ganzen: Urteil 2C_948/2019 vom 27. April 2020 E. 3.2 f. mit Hinweisen; diese

Rechtsprechung muss auch im Zusammenhang mit Art. 85 AIG i.V.m. Art. 74 VZAE

zur Anwendung gelangen).

3.2.2

Der Beschwerdeführer macht

geltend, er habe zum Zeitpunkt, als er frühestens die Möglichkeit gehabt hätte,

seine Ehefrau resp. seine Familie in die Schweiz nachzuziehen, nicht über die

notwendigen finanziellen Mittel verfügt. Dieser Einwand erscheint zwar

nachvollziehbar, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein

Nachzugsbegehren im Rahmen von Art. 44 AIG aber auch dann rechtzeitig gestellt

werden, wenn es zu diesem Zeitpunkt nur beschränkte Aussichten auf Erfolg hat.

Der Umstand, dass es einem Ausländer nicht gelungen ist, rechtzeitig die

Voraussetzungen für den Familiennachzug zu schaffen, stellt grundsätzlich

keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG dar (Urteil 2C_948/2019

vom 27. April 2020 E. 2.3.4 und 3.4.1 mit Hinweisen; diese Rechtsprechung muss wie

erwähnt auch für Nachzugsbegehren im Rahmen von Art. 85 AIG i.V.m. Art. 74 VZAE

gelten).

Keinen wichtigen Grund kann auch darin

erblickt werden, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Söhne nicht

aus ihrer gewohnten Umgebung reissen wollten. Dies ist zwar ebenfalls

nachvollziehbar, es oblag aber ihrer Entscheidung, das Familienleben so zu

gestalten und getrennt voneinander zu leben (das Asylgesuch war im Juli 2007

abgewiesen worden und eine Rückkehr nach […] war in den Jahren, in denen der

Beschwerdeführer nun in der Schweiz lebt, wieder zumutbar). Ihre Wahl

verpflichtet die Schweiz nicht, der Ehefrau des Beschwerdeführers, die keine

näheren Beziehungen zum Land unterhält, den Nachzug ausserhalb der gesetzlichen

Fristen zu gestatten (vgl. dazu wiederum das Urteil 2C_948/2019 vom 27. April

2020.

E. 3.4.2). Insofern liegt der vorliegende Fall auch anders als derjenige,

der dem Entscheid BGE 146 I 185 (übersetzt durch Dieter Müller in: Die Praxis

4/2021 Nr. 36) zugrunde lag. Dort war der Familiennachzug aufgrund einer

wesentlichen Änderung der Umstände, nämlich des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers,

verlangt worden.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass der

Nachzug der Ehefrau mit erheblichen Integ­rationsschwierigkeiten verbunden wäre.

Diese war noch nie in der Schweiz, spricht kein Deutsch und ist bereits

54-jährig. Es dürfte für sie daher mit grossen Schwierigkeiten verbunden sein,

sich in der Schweiz einzuleben und eine Arbeit zu finden. Hinzu kommt, dass der

Beschwerdeführer inzwischen das Pensionsalter erreicht hat, weshalb sich auch

seine finanzielle Situation in absehbarer Zeit ändern dürfte, wenn sie sich

nicht schon verändert hat (vgl. dazu auch Urteil 2C_948/2019 E. 3.4.3).

Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau

haben ihre Beziehung während 15 Jahren über die lange Distanz zwischen [...]

und der Schweiz gelebt. Es ist ihnen deshalb zumutbar, dies auch weiterhin zu

tun. Ansonsten ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer zuzumuten

wäre, nach [...] zurückzukehren und die Beziehung zu seiner Ehefrau dort zu pflegen

(ferienhalber war er vom Februar bis März 2020 in [...] bei seiner Frau auf

Besuch, A2 S. 43); dies auch wenn die Frage, ob anstelle eines Familiennachzugs

die Rückkehr des Ausländers in seine Heimat verlangt werden kann, nicht

Gegenstand einer Prüfung ist, ob die Voraussetzungen des Familiennachzugs

erfüllt sind (146 I 185 resp. Praxis 4/2021 Nr. 36 E. 7.2).

3.2.3

Zusammenfassend liegt somit weder

ein wichtiger familiärer Grund vor, der einen nachträglichen Familiennachzug

rechtfertigen würde, noch ein Eingriff in Art. 8 EMRK. Die Beschwerde erweist

sich daher als unbegründet und sie ist entsprechend abzuweisen.

4.

Beim vorliegenden Verfahrensausgang

gingen die Gerichtskosten von CHF 1'500.00 zu Lasten des

Beschwerdeführers. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind sie

vom Kanton zu tragen, unter dem Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs des

Staates während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der

Lage ist (vgl. Art. 123 Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Eine Parteientschädigung ist nicht

zuzusprechen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Zufolge Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege gehen sie zu Lasten des Kantons Solothurn;

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,

sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

3. Es ist keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Müller Ramseier