Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 8. Mai 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Thomann

Ersatzrichterin Lupi De Bruycker

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Lena Weissinger, Rechtsanwältin,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___, geb. [...] 1982, chinesische

Staatsangehörige tibetischer Herkunft (nachfolgend Beschwerdeführerin), reiste

am 23. Mai 2013 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit

Entscheid des Bundesamtes für Migration (BFM, heute Staats­sekretariat für

Migration [SEM]) vom 20. November 2014 wurde die Beschwerdeführerin als Flüchtling

im Sinne von Art. 3 Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) anerkannt (Akten Mig­rationsamt

des Kantons Solothurn in Sachen A.___, Seiten [nachfolgend I-AS] 34 - 40). Ihre

Tochter [...], geb. [...] 2013, wurde in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen.

Das Asylgesuch der Beschwerdeführerin lehnte das BFM hingegen wegen des Asylaus­schlussgrundes

von Art. 54 AsylG (sog. subjektive Nachfluchtgründe) ab (I-AS 37). Der Vollzug

der Wegweisung in den Herkunfts- bzw. Heimatstaat oder in einen Drittstaat wurde

im gegenwärtigen Zeitpunkt als unzulässig erachtet und deshalb zugunsten einer

vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Die Migrationsbehörde des Kantons Solothurn

(MISA) stellte der Beschwerdeführerin sowie deren Tochter erstmals am 20.

November 2014 F-Ausweise aus (I-AS 42).

2. B.___ (geb. [...] 1981) reiste am 2.

August 2016 in die Schweiz ein, wobei das von ihm gestellte Asylgesuch vom SEM

mit Entscheid vom 24. Januar 2019 abgelehnt und seine Wegweisung angeordnet wurde

(Akten MISA in Sachen B.___ [nachfolgend II-AS] 55 - 66). Dagegen liess B.___ am

25. Februar 2019 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (BVerG) erheben (II-AS

75 - 90).

3. Am 22. August 2019 liess die

Beschwerdeführerin für sich und ihre Tochter ein Härtefallgesuch im Sinne von

Art. 84 Abs. 5 AIG (Umwandlung von F- in B-Status) einreichen (I-AS 91 -

100).

4. Am 30. August 2019 stellte die

Beschwerdeführerin erstmals ein Familiennachzugsgesuch (Gesuch um Einbezug in

die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG) zugunsten ihres

Lebenspartners B.___ (II-AS 155 - 103), das in der Folge vom MISA gestützt auf

Art. 74 Abs. 2 VZAE dem SEM zum Entscheid weitergeleitet wurde.

5. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 beantragte

das MISA dem SEM, das Härtefallgesuch der Beschwerdeführerin und deren Tochter gutzuheissen

(I-AS 212 - 214), worauf das SEM seine Zustimmung erteilte, so dass beide seit

dem 20. Dezember 2019 im Besitz einer B-Aufenthaltsbewilligung sind (I-AS 215

f.; Art. 30 Abs. 1 lit. b [schwerwiegender persönlicher Härtefall] i.V.m. Art.

84 Abs. 5 AIG). Mit der Erteilung der B-Bewilligung erlosch die vorläufige

Aufnahme von Gesetzes wegen (vgl. Art. 84 Abs. 4 AIG).

6. Zugleich ging die sachliche Zuständigkeit

zur Prüfung des hängigen Familiennachzugsgesuches (vgl. vorstehende Ziff. I.4) vom

SEM auf das MISA über (vgl. Art. 44 AIG). Das gestützt auf Art. 85 Abs. 7

AIG eingereichte Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zugunsten von B.___

wurde vom SEM am 11. Mai 2020 als gegenstandslos abgeschrieben (II-AS 228 f.).

7. Am 17. Februar 2020 wurde die

Beschwerdeführerin Mutter eines Sohnes ([...]), der ebenfalls im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung ist (vgl. Akten MISA in Sachen [...], Seiten

[nachfolgend III-AS] 2 und 10). Vater beider Kinder der Beschwerdeführerin ist B.___:

Hinsichtlich der Tochter kann auf den Auszug aus dem Geburtsregister sowie die

Bestätigung der Kindsanerkennung nach der Geburt verwiesen werden (II-AS 95 –

97, AS 100). Hinsichtlich des Sohnes erwuchs das Urteil vom 15. Juli 2020

betreffend Feststellung der Vaterschaft in Rechtskraft (II-AS 331 - 333).

8. Am 28. Mai 2020 teilte das MISA der Beschwerdeführerin

mit, es werde auf das Familiennachzugsgesuch zugunsten von B.___ nicht eintreten,

da nach Art. 14 Abs. 1 AsylG der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des

Asylverfahrens gelte (I-AS 222 f.). Das MISA erliess (unter Berufung auf

prozessökonomische Gründe) keine anfechtbare Verfügung bzw. machte eine solche

von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig, die schliesslich unterblieb.

9. Mit Urteil vom 7. Juli 2020 (II-AS

237 - 259) hob das BVerG den SEM-Entscheid vom 24. Januar 2019 in Sachen B.___

(vgl. vorstehende Ziff. I.2.) auf und wies die Sache zur vollständigen

Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an das SEM zurück. Dieses lehnte am

15. Dezember 2020 das Asylgesuch von B.___ abermals ab, verfügte dessen Wegweisung

aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug – unter Ausschluss der

Wegweisung in die Volksrepublik China – an (II-AS 262 - 283). Diesen Entscheid

focht B.___ mit Beschwerde vom 15. Januar 2021 beim BVerG an. Ein Entscheid des

BVerG in der Sache steht noch aus.

10. Am 2. Februar 2021 ging beim MISA

das zweite Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zugunsten von B.___ ein

(II-AS 295 - 365). Wiederum lehnte das MISA es in Anwendung von Art. 14 Abs. 1

AsylG (Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens) ab, auf das Gesuch einzutreten,

ohne eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (vgl. Schreiben vom 13.4.2021: II-AS

370 - 374).

11. Die vormalige Rechtsvertreterin der

Beschwerdeführerin und von B.___ stellte am 2. Juni 2021 dem MISA eine

Stellungnahme zu, ersuchte um unentgeltliche Prozessführung (Befreiung von der

Leistung eines Kostenvorschusses) und darum, das Schreiben vom 13. April

2021 in Wiedererwägung zu ziehen und B.___ die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen

(II-AS 377 - 380).

12. Hierauf stellte das MISA am 18. Juni

2021 in Aussicht, in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse auf die Leistung

eines Kostenvorschusses zu verzichten. Ebenso kündigte das MISA in Kürze den

Erlass einer anfechtbaren Verfügung an (II-AS 382).

13. Am 21. Januar 2022 teilte das MISA der

Beschwerdeführerin mit, man gebe B.___ die Möglichkeit, seine Beschwerde bzw.

sein Asylgesuch zurückzuziehen, in diesem Fall werde das MISA das

Familiennachzugsgesuch weiterbearbeiten. Sofern das MISA innert der gesetzten

Frist keine schriftliche Rückzugsbestätigung erhalte, werde mit

kostenpflichtiger Verfügung auch auf das zweite Gesuch nicht eingetreten (II-AS

426).

14. Mit Verfügung vom 8. März 2022 trat

das MISA schliesslich androhungsgemäss auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin

zugunsten von B.___ nicht ein. Zudem wurde deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

vom 6. Juli 2021 abgewiesen (II-AS 437 - 443).

15. Gegen diese Verfügung erhob die

Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Weissinger, am 21. März

2022 Beschwerde mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Die angefochtene Verfügung sei

aufzuheben.

2. Herrn

B.___, geb. [...] 1981, China (Tibet), sei gestützt auf Art. 44 AIG, Art. 30

Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art 31 VZAE und Art. 8 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1

AsylG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3. Eventualiter sei die Sache an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Der

Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und ihr sei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der

Person der Unterzeichnenden zu bestellen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

16. Mit Eingabe vom 6. April 2022 verzichtete

das Departement des Innern (Ddi), vertreten durch das MISA, auf eine weitere

Vernehmlassung und verwies stattdessen auf die Begründung des angefochtenen

Entscheids vom 8. März 2022 und die Akten.

17. Mit Verfügung vom 3. Mai 2022 wurde

der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von

Rechtsanwältin Lena Weissinger als unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt.

18. Am 27. Mai 2022 ging schliesslich

die Honorarnote von Rechtsanwältin Lena Weissinger beim Verwaltungsgericht ein.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als

Adressatin der angefochtenen Verfügung des MISA vom 8. März 2022 durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung.

Ausgangspunkt des Streites ist, dass die

Vorinstanz unter Berufung auf Art. 14 Abs. 1 AsylG auf das

Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zu Gunsten von B.___ nicht

eingetreten ist. Nur diese Eintretensfrage wurde von der Vorinstanz beurteilt. Soweit

die Beschwerdeführerin eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die

Dispositiv

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt, ist demnach auf die

Beschwerde einzutreten. Wohingegen die Beschwerdeführerin über das Begehren um

Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinaus verlangt, das Verwaltungsgericht

habe als Beschwerdeinstanz selbst und direkt das Familiennachzugsgesuch

zugunsten von B.___ zu bewilligen, ist auf das Begehren nicht einzutreten.

2.1 Da die Zuständigkeit des

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens (Erteilung einer Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung) den kantonalen Ausländerbehörden zukommt, das

Asylverfahren hingegen von den Bundesbe­hör­den durchgeführt wird, besteht ein

komplexes Zuständigkeitsgeflecht (Handbuch Asyl und Rückkehr, Artikel E3: Die

Wegweisung, der Vollzug der Wegweisung und die Anordnung der vorläufigen

Aufnahme, EJPD, SEM, Direktionsbereich Asyl, Abteilung Asylverfahren und

Praxis, S. 7, abrufbar unter: www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfahren/handbuch-asyl-rueckkehr.html,

letztmals besucht am 26.4.2023). Art. 14 Abs. 1 AsylG regelt das

Verhältnis des Asyl­verfahrens zum ausländerrechtlichen Verfahren und besagt,

dass eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise

nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des

Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht

durchführbarem Vollzug kein Verfah­ren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren

Erteilung (Grundsatz der Aus­schliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens,

vgl. BGE 137 I 351 E. 1.1, publ. in: Pra 101/2012 Nr. 61 S. 416). Der verfolgte

Zweck besteht darin, die beiden Verfahren im Hinblick auf eine Beschleunigung

der Behandlung der Asylgesuche deutlich zu trennen (BGE 128 II 26 E. 2.1, publ.

in: Praxis 92/2003 Nr. 25). Es sollen nicht parallel zwei Verfahren

durchgeführt werden, und die Regelung soll verhindern, dass Asylsuchende das

Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem

sie nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine fremdenpolizeiliche

Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (Urteil des Bundesgerichts 2A.8/2005 vom

30.6.2005 E. 3.1).

2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens

zumindest dann gegeben, wenn sich ein Gesuch nicht auf einen gesetzlichen

Bewilligungsanspruch, sondern ausschliesslich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK stützt,

nur gerechtfertigt, wenn der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung offensichtlich

besteht (Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 3.3 mit

Hinweis u.a. auf BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f.; Urteile 2C_647/2016 vom

2.12.2016 E. 3.1; 2C_1170/2013 vom 28.7.2014 E. 3.1; 2C_702/2011 vom 23.2.2012

E. 3.3.2; 2C_493/2010 vom 16.11.2010 E. 1.4). Dies ist grundsätzlich nicht

der Fall, wenn sich der Gesuchsteller einzig auf sein Recht auf Privatleben

beruft; es kann aber der Fall sein, wenn es um den Schutz des Familienlebens

geht, namentlich um die Beziehungen zwischen Ehegatten zu schützen; das setzt

allerdings neben einer engen und tatsächlichen Verbindung zwischen den Ehegatten

voraus, dass die gesuchstellende Person mit einer Person verheiratet ist, die

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (BGE 137 I 351

E. 3.1 S. 354 f., publ. in: Pra 101/2012 Nr. 61 S. 417 f.), denn

eine in der Schweiz lebende Angehörige kann ein Recht auf Aufenthalt gestützt

auf Art. 8 EMRK nur an ausländische Angehörige (Ehegatten und ledige Kinder

unter 18 Jahren) vermitteln, wenn sie selber über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügt. Wer selbst keinen Anspruch auf längere Anwesenheit

in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einer Drittperson

zu vermitteln, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion

steht (Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6.6.2018 E. 2.1 mit Hinweis

auf BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 2a S. 339 f.).

2.3 Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

liegt vor, wenn die betreffende Person das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihr

die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder sie über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten

Rechtsanspruch beruht (BGE 144 I 266 E. E.3.3. S. 273; BGE

135 I 143 E. 1.3.1

S. 145 f.; BGE

130 II 281 E. 3.1

S. 285 f.). Unter besonderen Umständen kann auch eine Aufenthaltsbewilligung

für sich genommen ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verschaffen, sofern auf

Anhieb klar erscheint, dass die Bewilligung langfristig zu erneuern sein wird,

beispielsweise aus humanitären Gründen (Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017

vom 6.6.2018 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 351 E. 31 S. 354). «Es ist bei

einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert wurde

und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem

Betroffenen ein ‘faktisches’ Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen

Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines

Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein

Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug

erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (Urteil des

Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6.6.2018 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE

130 II 281 E.

3.2.2 S. 287 f.; Urteil 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.1). Das

Bundesgericht hielt in BGE 138 I 246 E. 3.3.1 mit Bezug auf das Urteil des EGMR

Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) fest, dass sich auf den

Schutz des Privat- und Familienlebens in Ausnahmesituationen nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen

berufen könnten, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt sei bzw. die

allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügten, deren

Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen werde bzw. aus objektiven

Gründen hingenommen werden müsse.

2.4 Nach der Rechtsprechung schützt Art.

8 EMRK im Zusammenhang mit der Bewilligung des Aufenthalts in erster Linie die

Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen

Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch nicht rechtlich

begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und

tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Entscheidend ist die Qualität des

Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (BGE 135 I 143 E. 1.3.2

S. 146 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass sich aus

einem Konkubinat ein Bewilligungsanspruch dann ergibt, wenn die

partnerschaftliche Beziehung seit langem eheähnlich gelebt wird. Dabei ist

wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben. Ebenso ist der

Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung

aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von

wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGE 134 I 143 E. 3.1 S.

148).

3.1 Die Vorinstanz begründete ihren

Nichteintretensentscheid im Wesentlichen wie folgt: Die Beschwerdeführerin sei

zusammen mit ihrer Tochter in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden, weil

der Vollzug der verfügten Wegweisung aus der Schweiz nicht zulässig gewesen

sei. Schliesslich sei der Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2019 auf

Gesuch hin gestützt auf Art. 30 i.V.m. Art. 84 Abs. 4 AIG eine

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines Härtefalls erteilt worden. Bei der

Aufenthaltsbewilligung handle es sich sodann nicht um ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht in der Schweiz, weshalb die Beschwerdeführerin ihrem Partner B.___

kein Aufenthaltsrecht vermitteln könne. Demnach habe dieser keinen gesetzlichen

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, zumal Art. 44 AIG nur eine

«Kann»-Formulierung enthalte. Daneben seien die Beschwerdeführerin B.___ bis

heute lediglich nach Brauch verheiratet, was wiederum in der Schweiz nicht

anerkannt werde. Die summarische Prüfung ergebe, dass ein «offensichtlicher»

Anspruch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht gegeben sei, weshalb

auf das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von

Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht einzutreten sei. B.___ habe nach

erfolgter Ausreise und damit abgeschlossenem Asylverfahren die Möglichkeit, bei

der für seinen Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland einen Antrag

auf Erteilung einer Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung

der Heirat resp. Familiennachzuges einzureichen.

3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet

diese Sichtweise und lässt durch ihre Rechtsver­treterin zusammengefasst Folgendes

geltend machen: Das Nichteintreten der Vor­instanz sei rechtswidrig, da kein

Fall der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 AsylG

vorliege. Nach einer wortwörtlichen Auslegung beziehe sich Art. 14 Abs. 1 AsylG

auf die «asylsuchende Person», die während ihres eigenen Asylverfahrens «kein

Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einlei­ten»

dürfe. Die Beschwerdeführerin, die ihren eigenen Anspruch geltend mache, gehöre

hingegen gar nicht zu diesem Adressatenkreis. Aber auch bei einer weiten Auslegung

von Art. 14 Abs. 1 AsylG gelange man zum Ergebnis, dass das

ausländerrechtliche Verfahren des Familiennachzuges parallel zu der vor dem BVerG

hängigen Beschwerde möglich und statthaft sei auf der Grundlage von Art. 8

EMRK. Während man bei einem möglicherweise ausschliesslich geltend gemachten

Anspruch aus den Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

annehmen könnte, dass dieser nicht unter Art. 14 Abs. 1 AsylG falle, sei dies

bei Ansprüchen aus Art. 8 EMRK deutlich anders. Diese würden sowohl den

Anspruch der Ehefrau auf den Nachzug ihres Ehe­mannes bzw. (aufgrund der

Nicht-Anerkennung der nach tibetischem Brauch ge­schlossenen Ehe) ihres Lebenspartners

(Konkubinat) als auch die Ansprüche der ge­meinsamen (vom Vater anerkannten)

Kinder aus dem sog. «umgekehrten Familien­nachzug» einschliessen. Diese Ansprüche

seien parallel zum laufenden Asyl- bzw. Beschwerdeverfahren zu prüfen, wenn

sich aus dem Wortlaut ergebe, dass bei Erfüllung der Voraussetzungen der

angeführten Anspruchsgrundlage tatsächlich eine Aufenthalts­bewilligung erteilt

werden müsse und die Behörde keinen Ermessenspielraum habe, was

insbesondere bei den aus Art. 8 EMRK geltend gemachten Ansprüchen der Fall sei.

Der Einschätzung der Vorinstanz, wonach nicht ausreichend «offensichtlich» sei,

dass die Voraussetzungen der Ansprüche der Beschwerdeführerin (oder ihrer

Kinder) vorlägen, könne nicht gefolgt werden. Die Voraussetzungen des von der

Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruches aus Art. 30 AIG i.V.m. Art. 31

VZAE als «Konkubi­natspartner» lägen vor. Die Vorinstanz unterlasse es

gänzlich, den Anspruch auf Familiennachzug basierend auf den beiden gemeinsamen

Kindern der Beschwerde­führerin und des Vaters zu prüfen, obwohl die

Voraussetzungen gerade in erforderlichem Masse «offensichtlich» vorlägen.

Allein auf die eine Anspruchsgrundlage von Art. 44 AIG beziehe sich die

Vorinstanz und komme zum (falschen) Schluss, dass die Voraus­setzungen nicht

«offensichtlich» gegeben seien.

3.3 Soweit geltend gemacht wird, Art. 14

Abs. 1 AsylG beziehe sich ausschliesslich auf die «asylsuchende Person», so

dass das von der Beschwerdeführerin in eigenem Namen gestellte Gesuch um

Familiennachzug gar nicht vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sei, verfängt

die Argumentation nicht. Mit Blick auf die ratio legis der Bestimmung (Trennung

zwischen dem Asylverfahren und dem ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren, Beschleunigung

der Behandlung der Asylgesuche; vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. II.2.1) kann

nicht entscheidend sein, wer das Gesuch eingereicht hat. Es ist vielmehr darauf

abzustellen, zu wessen Gunsten das konkrete Gesuch gestellt wurde. Dies ist B.___,

d.h. die «asylsuchende Person». Da das Asylgesuch von B.___ nach wie vor hängig

ist (vgl. vorstehende Ziff. I.9.), fällt die vorliegende Konstellation in den

Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 AsylG, der den Grundsatz der

Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens statuiert. Dieser Grundsatz wird nur ausnahmsweise

durchbrochen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen

Bewilligung besteht (Art. 14 Abs. 1, AsylG, in fine). Ob im zu beurteilenden

Fall ein solcher Anspruch grundsätzlich besteht, ist nachfolgend (Ziff. II.3.4.1

und 3.4.2) zu prüfen.

3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist aktuell

nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung, sondern bloss einer Aufenthaltsbewilligung.

Gleiches gilt für die beiden Kinder ([...], geb. […]2013; [...], geb. […]2020),

sie verfügen über denselben ausländerrechtlichen Status B wie die Kindsmutter.

Bei Art. 84 Abs. 5 AIG geht es nicht um einen Wechsel vom Ermessens- in den Anspruchsbereich,

vielmehr erhalten die ausländischen Personen zum ersten Mal überhaupt eine

Bewilligung, erst jetzt können sie sich definitiv auf den dauerhaften Verbleib

in der Schweiz einrichten, währenddem die vorläufige Aufnahme vom Gesetz lediglich

als Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Wegweisungsvollzug konzipiert

ist (Peter Bolzli in: Orell Füssli Kommentar [OFK]/Migrationsrecht, 5. Auflage,

Zürich 2019, Art. 83 AIG N 3, Art. 84 AIG N 20). B.___ hat folglich weder als Vater

der beiden Kinder noch als Lebenspartner der Beschwerdeführerin gestützt auf

das AIG einen gesetzlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, da Art. 44

AIG nur eine «Kann»-Formulierung enthält (BGE 137 I 284 E. 1.2.S. 286 f.);

die Bewilligung des Familiennachzugs liegt im behördlichen Ermessen.

3.4.2 Zu prüfen bleibt, wie

es sich mit Art. 8 EMRK verhält. Hinsichtlich der Würdigung des gefestigten

Anwesenheitsrechts hält der angefochtene Entscheid der Vorinstanz einer näheren

Prüfung nicht stand. Wie unter vorstehender Ziff. II.2.2 bereits dargelegt,

trifft zwar zu, dass das Bundesgericht für die Anerkennung eines

Schutzanspruchs aus Art. 8 EMRK ein sog. gefestigtes Anwesenheitsrecht als Bedingung

für den Rechtsanspruch auf Familiennachzug verlangt. Doch greift die Verneinung

eines gefestigten Anwesenheitsrecht allein aufgrund einer blossen Aufenthalts-/Härtefallbewilligung

bzw. aufgrund einer fehlenden Niederlassungsbewilligung zu kurz. Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine rechtmässige Anwesenheit aufgrund

eines persönlichen Härtefalls unter bestimmten Umständen ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht auf der Grundlage von Art. 8 EMRK begründen (vgl. Urteil

des Bundesgerichts 2C_800/2022 vom 7.12.2022 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 146 I 185 E. 5.2). Dies ist namentlich der Fall, wenn von vornherein feststeht, dass

die Härtefallbewilligung für einen längeren Zeitraum verlängert wird (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 2D_19/2022 vom 16.11.2022 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Es

ist folglich unter Einbezug der hierzu ergangenen Rechtsprechung zu prüfen, ob

im konkreten Einzelfall ein «faktisches» Anwesenheitsrecht zu bejahen ist,

welches im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht

gleichzusetzen ist.

In 2C_800/2022 vom 7.

Dezember 2022 hielt das Bundesgericht in E. 2.4 fest, der Beschwerdeführer

halte sich seit sieben Jahren in der Schweiz auf, wovon drei Jahre auf das

Asylverfahren, welches zur Abweisung seines Asylgesuchs geführt habe, und vier

Jahre auf eine vorläufige Aufnahme entfielen. Erst seit dem 28. Januar 2021 sei

er im Besitz einer Härtefallbewilligung, die ihm gestützt auf Art. 84 Abs.

5 AIG erteilt worden sei. Angesichts der konkreten Verhältnisse, namentlich des

Umstandes, dass er seit weniger als zwei Jahren über eine

Aufenthaltsbewilligung verfüge, erscheine seine Situation im gegenwärtigen

Zeitpunkt nicht als genügend stabil, um von einem gefestigten Anwesenheitsrecht

in der Schweiz ausgehen zu können. In BGE 130 II 281 E. 3.3 nahm das

Bundesgericht ein faktisches Anwesenheitsrecht eines Beschwerdeführers an,

dessen Aufenthaltsbewilligung während 20 Jahren erneuert worden war und dessen

Ehe seit zwölf Jahren bestand, wobei er wie auch seine Ehefrau und die Kinder

nie im Heimatstaat gelebt hatte und das Familienleben praktisch nirgendwo

anders in zumutbarer Weise gelebt werden konnte. Ebenso bejahte das

Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht

mit Entscheid (810 15 77) vom 12. August 2015 (abrufbar unter www.bl.ch/kantonsgericht,

letztmals besucht am 3.5.2023) ein faktisches und somit gefestigtes

Anwesenheitsrecht einer Beschwerdeführerin, die zugunsten ihres Ehemannes ein

Gesuch um Familiennachzug eingereicht hatte. Dabei war entscheidend, dass deren

Aufenthalt seit 16 Jahren auf einem rechtmässigen Aufenthaltsgrund (F-Status)

beruhte, die Beschwerdeführerin seit fünf Jahren über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügte und Mutter dreier Töchter (geb. 1996, 2000 und

2002) ist, die alle in der Schweiz zur Welt kamen und von ihr erfolgreich grossgezogen

wurden bzw. werden. Die Rechtsprechung hinsichtlich des «faktischen

Aufenthaltsrechts» erfuhr in der neueren Rechtsprechung weitere

Akzentuierungen. In BGE 146 I 186 folgerte das Bundesgericht, eine

ausländische Person, welche sich seit mehr als zehn Jahren rechtmässig in der

Schweiz aufhalte, verfüge auf der Grundlage von Art. 8 EMRK (Anspruch

auf Achtung des Privatlebens) in der Regel über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht (BGE 144

I 266). Daraus ergebe

sich ein Anspruch auf Familiennachzug des Ehegatten, sofern die Voraussetzungen

von Art. 44 und 47 AuG erfüllt seien (Regeste). Im dort zitierten Leitentscheid

BGE 144 I 266 (E. 3.8) unterstrich das Bundesgericht die erhebliche Bedeutung

der konkreten Aufenthaltsdauer in Kombination mit einer fortgeschrittenen Integration.

Es sei davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das

Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden könne. Für die

Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, seien nebst der

Empfehlung 2000/15 des Ministerkomitees des Europarats vom 13. September 2000

über den sicheren Aufenthalt von langjährigen Einwanderern auch

landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen (mit Hinweis auf die

Bestimmungen von Art. 34 Abs. 2, 3 und 4 AuG, neurechtlich: Art. 34 Abs. 2, 3

und 4 AIG).

Im vorliegenden Fall ist aufgrund folgender

Umstände von einem faktischen Anwesenheitsrecht («Dauerstatus») der

Beschwerdeführerin auszugehen, welches im Hinblick auf den Familiennachzug

einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen ist: Die Beschwerdeführerin

hält sich faktisch seit zehn Jahren in der Schweiz auf und wurde als Flüchtling

anerkannt. Seit 2014 (vorläufigen Aufnahme zufolge Unzulässigkeit des

Wegweisungsvollzugs) kann sie sich auf einen legalen Aufenthaltstitel berufen.

Seit Ende 2019 verfügt sie, nachdem ihr die Integration in sprachlicher,

beruflicher und gesellschaftlicher ausgesprochen rasch und vorbildlich gelungen

ist (vgl. hierzu insbesondere I-AS 419 sowie die Beilagen zu ihrem

Härtefallgesuch), über eine Aufenthaltsbewilligung B (Härtefallbewilligung im

Sinne von Art. 84 Abs. 5 AIG), welche (gemäss eingeholter Auskunft

beim MISA) letztmals am 24. Januar 2023 bis am 31. Dezember 2023

verlängert wurde. Sie ist Mutter zweier in der Schweiz geborener und (ausschliesslich)

hier aufgewachsener Kinder mit Jahrgang 2013 und 2020. Eine

Aufenthaltsalternative für die Familie im Ausland ist nicht zu erkennen. Der erreichte

Status und die fortgeschrittene Integration wird auf absehbare Zeit einem

Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführerin entgegenstehen. Ebenso ist zu

berücksichtigen, dass bereits Ende 2024 die Fünfjahresfrist erreicht ist, die

es der Beschwerdeführerin erlaubt, ein Gesuch auf Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 34 Abs. 4 AIG (Erhalt des

vorzeitigen «C») zu stellen. Die konkrete Situation der Beschwerdeführerin

erweist sich im gegenwärtigen Zeitpunkt deshalb als derart stabil, dass von

einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz auszugehen ist. Folglich

kann sich die Beschwerdeführerin in Bezug auf das Gesuch um Familiennachzug zugunsten

von B.___ auf Art. 8 EMRK berufen.

Zu prüfen bleibt, ob die geführte

Lebensgemeinschaft in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt. Die

Beschwerdeführerin ist nach tibetischem Gebrauch seit 29. November 2010 mit

B.___ liiert. Die tibetische Heirat wird in der Schweiz jedoch nicht anerkannt.

Eine Heirat in der Schweiz scheiterte am Umstand, dass B.___ vor dem

Zivilstandsamt keinen Reisepass vorweisen konnte. Strittig ist die Frage,

inwiefern es B.___ während des nach wie vor hängigen Asylverfahrens zumutbar ist,

sich bei den zuständigen Behörden seines Heimat- oder Herkunftsstaates ein

gültiges ausländisches Ausweispapier zu beschaffen. Anders als in dem von der

Vorinstanz zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2020.236 vom 15. Februar

2021 (vgl. I-AS 235) ist diese Frage vorliegend nicht abschliessend geklärt;

ein rechtskräftiger Asylentscheid steht nach wie vor aus. Unstrittig ist hingegen,

dass die Beziehung nach tibetischem Gebrauch vor nun annähernd 12 ½ Jahren

geschlossen wurde, B.___ seit Mitte August 2016, d.h. im Anschluss an seine Einreise

in die Schweiz am 2. August 2016, bei der Beschwerdeführerin wohnhaft ist

und das Paar nun seit über 6 ½ Jahren hier einen gemeinsamen Haushalt führt. Aus

der Beziehung zwischen B.___ und der Beschwerdeführerin sind eine Tochter (geb.

2013) und ein Sohn (geb. 2020) hervorgegangen, die von B.___ anerkannt sind und

für welche beide Elternteile gemeinsam die elterliche Sorge ausüben.

Kindsmutter und Kindsvater nehmen wechselseitig Verantwortung für das

Familienleben wahr: Der Kindsvater ist die Hauptbezugsperson in der Erziehung und

Betreuung der beiden Kinder im Kleinkind- bzw. Primarschulalter, während die

Kindsmutter das Erwerbseinkommen für den Familienunterhalt beisteuert und sich

ergänzend um die Kindererziehung und –betreuung kümmert. Unter Berücksichtigung

dieser konkreten Umstände ist von einer genügend nahen, echten und seit Langem

tatsächlich gelebten eheähnlichen Beziehung auszugehen, welche als gefestigtes,

anerkennungsfähiges Konkubinat zu werten ist und in den Schutzbereich von Art.

8 Ziff. 1 EMRK fällt. Dass das Paar – im Sinne einer rein formell-rechtlichen

Betrachtungsweise – in der Schweiz als ledig gilt (so die Argumentation der

Vorinstanz, vgl. insbesondere I-AS 235), kann nicht entscheidend sein und lässt

insbesondere unberücksichtigt, dass es vorliegend nicht nur um die gelebte

Beziehung unter Konkubinatspartnern, sondern auch um die Vater-Kind-Beziehung (umgekehrter

Familiennachzug) geht, die mit Blick auf das Kindswohl besonders schützenswert

ist.

3.5 Zusammenfassend kann festgehalten

werden, dass vorliegend der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Schutz des

Familienlebens) eröffnet ist und sich gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich

ein Anspruch auf Familiennachzug ergibt. Die Vor­instanz ist folglich zu

Unrecht auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin zugunsten von B.___

nicht eingetreten. Der angefochtene Entscheid vom 8. März 2022 ist deshalb

aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in einem

neuen Entscheid umfassend zu prüfen haben, ob der Familiennachzug zu gewähren ist

oder ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs allenfalls gestützt auf Art.

8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV in Verbindung mit Art. 36 BV) rechtfertigt

(vgl. auch BGE 130 II 281 E. 4.1).

III.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

sind die Gerichtskosten von der Staatskasse zu tragen.

2. Der Beschwerdeführerin, vertreten

durch Rechtsanwältin Lena Weissinger, ist vom Kanton Solothurn eine

Parteientschädigung zuzusprechen, die gestützt auf die eingereichte Honorarnote

vom 26. Mai 2022, welche zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 1'830.90

(Auslagen: 8,25 Stunden zu je CHF 220.00; Auslagen: 15.90; MWST wird keine

geltend gemacht) festzusetzen ist und die Aufwendungen des vorinstanzlichen

Verfahrens beinhalten.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde von A.___

wird

gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Verfügung des Departements des

Innern vom 8. März 2022 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur

Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

3. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

4. Der Kanton Solothurn hat der

Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Weissinger, eine

Parteientschädigung von CHF 1'830.90 auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Der

Gerichtsschreiber

Müller Schaad