Beschäftigungsgesuch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. Juli 2022

Es wirken mit:

Oberrichter Frey

Oberrichter Werner

Oberrichterin Weber

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide

vertreten durch Rechtsanwältin Antigone Schobinger,

Beschwerdeführerinnen

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 B.___, geb. 19[...], aus Japan, ist

in der Schweiz Jahresaufenthalterin. Sie erwarb ein Diplom als Master of Arts

in Musik der Zürcher Hochschule der Künste. Sie hat zudem ein CAS in

Instrumentalpädagogik und ein DAS in Musikpädagogik der Musik Akademie Basel

absolviert. Die A.___ AG hat ihr zudem ein Diplom in musikalischer

Früherziehung ausgestellt.

1.2 Die A.___ AG, stellte im Januar 2022

ein Gesuch, B.___ ab 1. März 2022 unbefristet zu 100 % anstellen zu dürfen.

Nach monatelangem Suchen und Stellenausschreibungen habe keine entsprechende

Musikpädagogin gefunden werden können. Man habe lediglich zwei nicht brauchbare

Bewerbungen erhalten. Der erste Bewerber, ein Schweizer, habe keine Ausbildung

im musikalischen Frühbereich vorweisen können. Die zweite Bewerberin, eine

Rumänin, habe nur das russische Schulsystem gekannt.

2. Das Departement des Innern verfügte

am 8. April 2022, das Beschäftigungsgesuch werde abgelehnt; die

Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit werde nicht erteilt. Eine

Bewilligung zur Erwerbstätigkeit eines Inhabers eines schweizerischen

Hochschulabschlusses könne erteilt werden, wenn diese von hohem

wissenschaftlichen oder wirtschaftlichem Interesse sei. Nach dem Arbeitsvertrag

gehe es um Musikunterricht im Frühbereich für Kinder bis drei Jahre und

Instrumentalunterricht ab vier Jahren sowie um Projekte wie Musikwochen und

Konzerte.

Es bestehe kein ausgewiesener Bedarf auf

dem Arbeitsmarkt. Zusätzliche Stellen würden durch die Anstellung nicht

geschaffen; Aufträge würden keine generiert. Weil das wirtschaftliche oder

wissenschaftliche Interesse (Art. 21 Abs. 2 AIG) fehle, müssten Suchbemühungen

nachgewiesen werden (nach Art. 21 Abs 1 AIG). Diese würden zwar erwähnt, aber

nicht belegt. Man könne davon ausgehen, dass eine Suche im EU bzw. EFTA-Raum

zum Erfolg führen würde. Dass es sich wirklich um eine 100%-Stelle handle, sei

nicht sicher. Zulassungen von Drittstaatsangehörigen seien aber nur im

Vollzeitpensum möglich.

3. Dagegen liessen die A.___ AG und B.___

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Hauptanträge lauteten sinngemäss, es

sei der A.___ AG zu erlauben, B.___ zu beschäftigen, und es sei B.___ eine

Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. B.___ habe sich seit

2013 grossmehrheitlich in der Schweiz aufgehalten. Sie spreche perfekt Deutsch

und sei auch bestens integriert. Während des Studiums habe sie regelmässig

Bewilligungen für den Nebenerwerb erhalten. Auch hochqualifizierte Musiker

könnten von hohem wissenschaftlichem Wert sein. Es gehe um eine

Spezialmusikschule, die einmalig sei in der Schweiz. Schwerpunkt liege in der

frühen Bildung in und mit Musik. Daraus sei inzwischen ein Lehrbuch und ein

Lehrgang entstanden. Die Stelle sei genau auf die Ausbildung der

Beschwerdeführerin zugeschnitten. Die Kinder in der Schule würden aus

internationalen Familien stammen. Die Stelle habe einen grossen Impact auf den

Wirtschaftsstandort Solothurn. Es gehe um eine wissenschaftliche Arbeit im

frühkindlichen Förderungsbereich. Es handle sich um eine 100%-Stelle; B.___

habe immer genügend Schüler. Der vereinbarte Lohn sei existenzsichernd. Wenn

man das wissenschaftliche oder wirtschaftliche Interesse verneine, so sei zu

beachten, dass die A.___ AG den Inländervorrang beachtet habe. Die Stelle sei

ausgeschrieben worden. Das Inserat sei kaum auf Resonanz gestossen. Es hätten

sich bloss zwei Bewerber gemeldet, die offensichtlich nicht den Anforderungen

entsprochen hätten. Es gehe nicht um eine gewöhnliche Musikpädagogin, sondern

um eine, die im Spezialfeld Frühbereich besondere Voraussetzungen erfülle. Es

seien sowohl die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 3 (Begünstigung von

Hochschulabsolventen) als auch diejenigen von Art. 18 AIG erfüllt. Die

Beschwerdeführerin berufe sich auch auf Art. 8 EMRK. Angesichts der

fortgeschrittenen Integration sei der Anspruch auf Achtung des Privatlebens

verletzt. B.___ halte sich seit 2013 in der Schweiz auf; sie arbeite seit 2019

bei der Beschwerdeführerin. Sie sei auch an Konzerten aufgetreten. Diverse

Schreiben würden belegen, dass B.___ in der Schweiz gut verwurzelt sei.

4. Das Departement beantragte in seiner

Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Es käme nur eine

Bewilligung nach Art. 18 AIG in Frage. Die Beschwerdeführerin habe sich aber nicht

bemüht, die Stelle mit Bewerbern aus der Schweiz oder der EU zu besetzen. Weil

der Aufenthalt zu Studienzwecken von vorneherein befristet sei, könnten sich

Studenten nicht auf den durch Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Privatlebens

berufen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin A.___ AG ist

als potentielle Arbeitgeberin von B.___ durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

B.___ ist persönlich betroffen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Gemäss Art. 18 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur

Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies

dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines

Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20

bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Zu den Voraussetzungen gehören die

Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter

Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AIG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und

Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG), das Vorliegen bestimmter persönlicher

Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art.

23.

AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG) sowie

besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).

2.1

Das Prinzip des Vorranges

inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem

Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die

Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen

und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem

EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die

Arbeitgeber sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur

mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen

Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche

Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen

Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen

Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von

elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden.

Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form

spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt

verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Staatssekretariat für Migration

[SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version 25. Oktober 2013,

aktualisiert am 1. November 2021, Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen, abrufbar unter

www.sem.admin.ch).

2.2

Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen

glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die

fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem

EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse

«Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht

aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für

einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,

Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen

Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. SEM Weisungen und Erläuterungen,

a.a.O., Ziffer 4.3.2.2).

Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber

favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der

Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich

kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen

Erforderniserbringung» erfolgt.

Ein Nachweis, es habe weder in der

Schweiz, noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden

können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in:

Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 Randziffer 4).

3.1

Die Stelle wurde im vorliegenden

Fall dem RAV gemeldet («Klavier- und Musikpädagogin mit Spezialgebiet

Frühbereich»); die Ausschreibung erfolgte zudem Europaweit im EURES (European

Employment Services). Es haben sich zwei Bewerber gemeldet; sie haben aber die gestellten

Anforderungen nicht erfüllt. Auch wenn die Suchbemühungen noch hätten

ausgeweitet werden können, sind sie im vorliegenden Fall als genügend

anzusehen. Wie die Beschwerdeführerin 1 dargelegt hat, betreibt sie eine

Spezialmusikschule, deren Schwerpunkt bei der frühen Bildung in und mit Musik

allgemein und auch für talentierte Kinder liegt. Entsprechend lautet denn auch

das Stellenprofil. Wie den Akten zu entnehmen ist, erfüllt die

Beschwerdeführerin 2 mit ihren speziellen Weiterbildungen die Anforderungen an

die betreffende Arbeitsstelle: Sie schloss im Jahr 2019 den CAS

Instrumentalpädagogik Plus ab und später erwarb sie noch das Diploma of

Advanced Studies FHNW in Musikpädagogik, beides an der Musik Akademie Basel.

Ebenfalls im Jahr 2019 erhielt sie das vom SMPV anerkannte Diplom zur Erteilung

von musikalischer Früherziehung für Eltern mit Kleinkindern von 1,5 bis 4

Jahren. Nebst der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 2 über eine bestens

qualifizierte (Grund-)Ausbildung als Musikerin und über eine bereits

mehrjährige Berufserfahrung bei der Beschwerdeführerin 1 verfügt, erfüllt sie

mit den erwähnten Zusatzausbildungen die Spezialanforderungen an die ausgeschriebene

Stelle. Es ist davon auszugehen, dass der Kreis der genügend qualifizierten Bewerbenden

nicht eben gross ist, so dass es nicht zu beanstanden ist, wenn keine weiteren

Ausschreibungen gemacht wurden.

Was den Beschäftigungsgrad anbelangt,

ist auf den vorgelegten Arbeitsvertrag abzustellen. Es handelt sich hier um ein

Vollpensum.

3.2.1

Es ist davon auszugehen, die

Beschwerdeführerin B.___ könne sich auch auf Art. 8 EMRK berufen. Aus dem

von der Vorinstanz angeführten Entscheid des Bundesgerichts 2C_916/2021 lässt

sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, handelte es sich doch dort um

einen Härtefall, wobei sich die betreffende Beschwerdeführerin mit einer

Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken nur während eines Jahres in der

Schweiz aufgehalten hatte. Hingegen lässt sich BGE 144 I 266 Folgendes

entnehmen:

Je länger jemand in einem bestimmten

Land lebt, desto enger werden die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat,

und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Das

Ministerkomitee des Europarats empfiehlt den Mitgliedstaaten, diejenigen

Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren

gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem

Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr

Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die

Empfehlungen des Europarats können als Ausdruck eines vorherrschenden

europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und zur Konkretisierung von

Grundrechten berücksichtigt werden. In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass

ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne

Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb

von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne

eingeschränkt.

Für die Beurteilung, wo eine solche

zeitliche Schwelle liegen könnte, sind auch landesrechtliche Regelungen zu

berücksichtigen: Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der

Landessprache, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem

Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden. Nach einer rechtmässigen

Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden,

dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für

eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf. Es kann aber auch sein,

dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des

Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten

Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat,

eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen

namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht),

kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine

Bewilligung nicht erneuert wird. Es liegt in solchen Konstellationen in der

Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft, dass der Aufenthalt weiterhin möglich

ist.

3.2.2

Angewendet

auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes: Die

Beschwerdeführerin B.___ lebt seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Ihre

Deutschkenntnisse sind gut. Sie hat hier nicht bloss studiert, sondern auch

noch Zusatzausbildungen absolviert. Neben ihrer Ausbildung hat sie gearbeitet.

Sie ist sozial gut vernetzt. Sie ist, soweit ersichtlich, nie straffällig

geworden. Sie musste auch nie von der Sozialhilfe unterstützt werden.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Die

Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, um eine Aufenthaltsbewilligung zur

Erwerbstätigkeit zu erteilen. Bei diesem Ausgang

hat der Kanton die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.

Die geltend gemachte Parteientschädigung von 2'983.90 ist leicht zu kürzen.

Weil keine Honorarvereinbarung vorliegt, vergütet das Verwaltungsgericht statt

CHF 280.00 bloss CHF 260.00 pro Stunde. Die Parteientschädigung ist deshalb für

9.5

Stunden Arbeit auf CHF 2'779.30 festzusetzen; dies inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen:

a) Der Entscheid des Departements des

Innern vom 8. April 2022 wird aufgehoben.

b) Die Sache wird an die Vorinstanz

zurückgewiesen, um eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu

erteilen.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat B.___ eine

Parteientschädigung von CHF 2'779.30 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Das präsidierende Mitglied Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaad