Rechtsverweigerung

Verwaltungsgericht

Urteil vom

25. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer Reber

Oberrichter

Müller

Oberrichter

Thomann

Gerichtsschreiberin

Trutmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

2. Baudirektion B. ___

3. Swisscom (Schweiz) AG, vertreten

durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta

Beschwerdegegner

betreffend Rechtsverweigerung

zieht das

Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Nach

Durchlaufen eines Bagatellverfahrens, in welchem das angerufene Amt für Umwelt

(AfU) eine Empfehlung zu Handen der Baudirektion B.___ abgab und die

Baudirektion in der Folge auf die Einreichung eines ordentlichen Baugesuchs

verzichtet hatte, rüstete die Swisscom (Schweiz) AG Ende November 2020 die

ursprünglich im Jahr 2003 bewilligte Mobilfunkantenne auf GB B.___ Nr. [...],

in der Verkehrszone innerhalb des Baugebiets von B.___, auf die neuste 5G

Technologie um. Dabei wurde die Sendeleistung für die Frequenzen 800 MHz, 900

MHz und 1800 MHz und 2100 MHz auf 700-900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz 2600 MHz

sowie 3600 MHz erhöht. Die konventionellen Antennenkörper wurden durch adaptive

Antennenkörper, welche höher (15-20cm), breiter (10-25cm) und tiefer (10cm)

sind, ersetzt. Zusätzlich wurden vier vollständig neue Remote Radio Heads (RRH)

am Antennenmast montiert, welche je folgende Masse aufweisen: 42 cm hoch,

34 cm breit und 43.5 cm tief.

2. Nachdem

sich A.___ dagegen bei der Baudirektion B.___ erfolglos zur Wehr gesetzt hatte,

erhob sie am 2. Dezember 2020 Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Bau- und

Justizdepartement (BJD). Sie stellte folgende Begehren:

1. Die

Baubewilligungsbehörde und Baupolizei der Gemeinde B.___ seien anzuweisen, die

Einstellung der Bauarbeiten an der betreffenden Anlage zu verfügen.

2. Die Baubehörde

sei anzuweisen, das Beseitigen des rechtswidrigen Zustands und das

Wiederherstellen des rechtmässigen Zustands zu verfügen.

3. Es sei ein

Benützungsverbot der vorgenannten Anlage auszusprechen.

3. Sowohl die

Baudirektion B.___ als auch die Swisscom (Schweiz) AG schlossen mit Eingaben

vom 28. Januar 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

4. Mit

Verfügung vom 1. Juli 2022 wies das BJD die Beschwerde ab (Dispositivziffer 1).

Gleichzeitig wurde die Swisscom (Schweiz) AG verpflichtet, für die vorgenommene

Änderung beziehungsweise den derzeitigen Zustand der Mobilfunkanlage auf GB B.___

Nr. [...] innert sechzig Tagen ab Rechtskraft der Verfügung ein ordentliches

Baugesuch einzureichen (Dispositivziffer 2). Die Verfahrenskosten von CHF

600.00 wurden A.___ zur Bezahlung auferlegt (Dispositivziffer 3).

Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen (Dispositivziffer 4).

5. Gegen diese

Verfügung erhoben sowohl A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), als

auch die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin genannt),

vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Da beide Beschwerden auf demselben Sachverhalt gründen und

sich in beiden Verfahren dieselben Parteien – mit jeweils unterschiedlichen

Parteirollen – gegenüberstehen, sind die beiden Verfahren (VWBES.2022.246 und

VWBES.2022.260) gemeinsam zu behandeln, ohne sie jedoch formell zu vereinigen

und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.

5. Mit

Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 10. Juli 2022 verlangt die Beschwerdeführerin

in diesem Verfahren (VWBES.2022.246) was folgt:

1. Der Entscheid

der Vorinstanz sei aufzuheben.

2. Der rechtmässige Zustand sei wiederherzustellen.

3. Bis zur

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei ein Betriebsverbot für alle

neuen nicht bewilligten Frequenzen mit neuem Antennendiagramm zu verfügen und

die RRH’s seien bis dahin zu entfernen bzw. nach unten in das Technikgebäude zu

verschieben.

4. Es sei zu

verfügen, dass die Betreiberin der Anlage vor einer allfälligen

Wiederinbetriebnahme der Frequenzen und RRH’s eine ordentliche Baubewilligung

benötigt.

5. Es sei eine

Nachfrist von 30 Tagen entsprechend den Gerichtsferien für die Nachreichung der

ausführlichen Begründung anzusetzen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

5. Am 16.

August 2022 reichte sie eine ergänzende Beschwerdebegründung zu den Akten.

6. Mit

Vernehmlassung vom 24. August 2022 beantragte das BJD die kostenfällige

Abweisung der Beschwerde mit Verweis auf die Begründung der angefochtenen

Verfügung.

7. Die

Beschwerdegegnerin verlangt mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2022 die

kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde soweit überhaupt

darauf einzutreten sei.

8. Unaufgefordert

liessen sich die Beschwerdeführerin am 29. September 2022 und die

Beschwerdegegnerin am 12. Oktober 2022 nochmals vernehmen.

9. Die Sache

ist spruchreif. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen in der

angefochtenen Verfügung wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die

Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die hier

zur Beurteilung unterbreitete Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen die

vom BJD abschlägig beurteilte Rechtsverzögerungsbeschwerde. Anlass zur

fraglichen Beschwerde an das BJD gab das Ersetzen von Sendeantennen einer

bereits im Jahr 2003 bewilligten Mobilfunkanlage der Beschwerdegegnerin auf GB B.___

Nr. [...] durch einen neuen Typ sowie das Verwenden der Frequenzen von 700-900

MHz, 1800 MHz, 2100 MHz, 2600 MHz und 3600 MHz (zuvor 800 MHz, 900 MHz und 1800

MHz) beziehungsweise die Umrüstung auf die neuste 5G Technik/NR (New Radio).

2.2

Die

Vorinstanz erwog zusammenfassend und im Wesentlichen, der

Rechtsverzögerungsbeschwerde der Beschwerdeführerin liege sinngemäss die

Behauptung zugrunde, die vorgenommenen Änderungen an der Antennenanlage der

Beschwerdegegnerin seien baubewilligungspflichtig. Die Beschwerdeführerin

verlange in ihrem ersten Begehren die Einstellung der Bauarbeiten. Dieses

Begehren dürfte sich erübrigt haben, nachdem diese Ende November 2020 bereits

mehrheitlich abgeschlossen gewesen seien und auch vom BJD kein Baustopp verfügt

worden sei. Weiter verlange die Beschwerdeführerin, die Baubehörde sei

anzuweisen, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen. Dies

scheitere daran, dass der Bauherrin die Möglichkeit offenstehen müsse, die

Änderungen an den Antennen in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren

bewilligen zu lassen. Erst wenn auch nachträglich keine Bewilligung erteilt

werden könne, sei im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung über den Rückbau

zu befinden. Die Nichteinreichung eines Baugesuchs könne der Bauherrin vorliegend

nicht vorgeworfen werden, da ihr mit Schreiben des AfU vom 25. Juni 2020

mitgeteilt worden sei, dass ihr Vorhaben nicht baubewilligungspflichtig sei und

dies auch von der örtlichen Baubehörde nicht verlangt worden sei. Die Anordnung

der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ohne die Möglichkeit, zunächst

ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, erweise sich regelmässig als unverhältnismässig.

Ausnahmen von dieser Regel würden lediglich offensichtlich nicht

bewilligungsfähige Vorhaben bilden. Dies sei vorliegend indes nicht der Fall.

In Anbetracht, dass das AfU mit Schreiben vom 25. Juni 2020 festgestellt habe,

die Bagatellkriterien lägen vor, würden sich auch keine vorsorglichen

Massnahmen aufdrängen. Ein zwischenzeitliches Nutzungsverbot sei überdies nicht

angezeigt, weil die Beschwerdegegnerin die Änderungen gestützt auf die

kantonale Mitteilung als bewilligungsfrei erachtet habe, mithin gutgläubig

gewesen sei. Im Ergebnis sei die Rechtsverweigerungsbeschwerde somit

abzuweisen, soweit die Einstellung der Bauarbeiten, die Verfügung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sowie ein Benützungsverbot

verlangt worden seien. Bloss hinsichtlich der implizit geltend gemachten

Baubewilligungspflicht sei der Beschwerdeführerin im Ergebnis beizupflichten.

So sei festzuhalten, dass die Änderung in einem ordentlichen

Baubewilligungsverfahren zu überprüfen sei. Für die Einreichung eines

ordentlichen Baubewilligungsverfahrens sei der Beschwerdegegnerin eine Frist

von 60 Tagen ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu setzen. Sollte die

Beschwerdegegnerin dieser Aufforderung nach Rechtskraft der vorliegenden

Verfügung nicht nachkommen, wäre die Wiederherstellung des rechtmässigen –

sprich letztmals bewilligten – Zustands in Betracht zu ziehen, wobei die

Vorinstanz diesfalls die Prüfung der Verhältnismässigkeit vorzunehmen hätte.

2.3

In ihrer

ergänzenden Beschwerdebegründung vom 16. August 2022 bringt die

Beschwerdeführerin dagegen vor, vorliegend habe die Beschwerdegegnerin im

Dezember 2020 an der Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] Bauarbeiten

ausgeführt. Dabei sei das technische Equipment ausgetauscht und die Anlage um

zusätzliche Verstärker (RRH’s) sowie um neun grössere Antennenpanels mit höheren

Frequenzen erweitert worden. Im vergangenen Jahr sei der Umbau fertiggestellt

worden. Kurz nach dem Baustart habe sich die Beschwerdeführerin an die

Baudirektion Grenchen gewandt und einen Antrag auf einen Baustopp gestellt.

Dieser Schriftenwechsel beziehungsweise die Weigerung der Stadt, auf den Antrag

zu reagieren, habe Grundlage für die Beschwerde an das BJD gebildet. Im

vorliegenden Fall sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands möglich.

Eine Wiederherstellung würde im Mindesten den Rückbau der neu montierten

Komponenten umfassen. Ein Rückbau sei innert eines Tages zu bewerkstelligen,

womit er im Hinblick auf den Arbeitsaufwand ebenfalls zumutbar sei. Die

Bauherrin betreibe in der Schweiz mehrere tausend Antennen. Sollte sie nur dann

ein Baugesuch für einen Umbau stellen müssen, wenn sich jemand in der Umgebung

beschwere, dann sei dies rechtsmissbräuchlich. Das öffentliche Interesse an der

Behebung der Rechtswidrigkeit sei vorliegend gross. Die Abweichung vom

Erlaubten sei zudem bedeutend, da das Volumen um das Fünffache zugenommen habe

und die Antenne mittels neuen Antennendiagrammen andere Senderichtungen

bestrahle. An diesen Orten sei bisher die Strahlenbelastung noch nie berechnet

oder gemessen worden. Die Bedeutung der Änderung werde von der Tatsache

unterstrichen, dass die Änderung der Anlage einer Baubewilligung bedürfe. Die

Beschwerdegegnerin betreibe in der Schweiz mehrere Tausend Antennen. Ihr sei

somit hinlänglich bekannt, wie Art. 22 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) in

Bezug auf Antennenanlagen zu interpretieren sei. Aufgrund ihrer Erfahrungen

hätte ihr somit bewusst sein müssen, dass es sich bei der Auskunft des AfU vom

25.

Juni 2020 um eine offensichtlich fehlerhafte Mitteilung handle. Mit dem

Umbau der Anlage hätten sich auch die Antennendiagramme geändert, wobei diese

Änderung gemäss den damals geltenden Bagatellkriterien der BPUK explizit der

Einreichung eines Baugesuchs bedurft hätte. In der angefochtenen Verfügung habe

die Vorinstanz die Abweisung des beantragten Nutzungsverbots pauschal mit der

Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin begründet, indem diese gestützt auf die

Mitteilung des AfU die Bagatellkriterien eingehalten und das Vorhaben als

bewilligungsfrei erachtet habe. Die Vorinstanz verkenne damit, dass die

Beschwerdegegnerin bereits damals von der Bewilligungspflicht ihres Vorhabens

gewusst habe. Durch die Abschaltung der unbewilligten Frequenzen

beziehungsweise Antennen würden der Beschwerdegegnerin keine Nachteile

erwachsen. Zum Zeitpunkt des Umbaus der Anlage habe die fragliche Anlage

bereits 5G abgestrahlt. Dank einem Software-Update könnten Nutzer auf 5G

zurückgreifen. Bereits die ursprünglich bewilligte Antenne sei damit in der

Lage gewesen, das gesamte Spektrum von 2G bis 5G abzudecken. Einer Abschaltung

aller nicht bewilligten Frequenzen sowie die Versetzung der RRH’s in den

Technikschrank stehe somit nichts im Wege. Zusammenfassend sei Dispositivziffer

1.

der angefochtenen Verfügung somit aufzuheben und es sei die Abschaltung

beziehungsweise der Rückbau aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit anzuordnen.

3.1

Stellt die

Baubehörde einen rechtswidrigen Zustand fest, setzt sie zu dessen Beseitigung

eine angemessene Frist (§ 151 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz [PBG, BGS

7.11.1]). Aus wichtigen Gründen, insbesondere bei Dringlichkeit, kann sie eine

Anordnung sofort in Kraft setzen (Abs. 2). Ist eine Baute oder Anlage ohne

Bewilligung errichtet worden, hat die Baubehörde – vor der Einleitung restitutorischer

Massnahmen – indes vorab zu prüfen, ob die ausgeführten Arbeiten

beziehungsweise Änderungen nachträglich bewilligt werden können. Eine besondere

Rechtsgrundlage für die Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens bedarf es aus folgenden Gründen nicht: Zum einen

bleibt das Vorhaben kraft Art. 22 Abs. 1 RPG bewilligungspflichtig und zum

anderen erweist sich die Wiederherstellungsanordnung für eine formell

rechtswidrige, aber möglicherweise materiell rechtskonforme Baute grundsätzlich

als unverhältnismässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26

Bundesverfassung [BV, SR 101], vgl. Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.

[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/Genf, 2016, Rz. 6.6

ff.). Können die fraglichen Arbeiten nachträglich bewilligt werden, wird der

Mangel der formellen Rechtswidrigkeit geheilt. Werden sie nachträglich nicht

bewilligt, sind sie sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. In solchen

Fällen sind die zuständigen Behörden grundsätzlich zur Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands verpflichtet (Waldmann, a.a.O., Rz. 6.10 ff.).

3.2

Vorliegend

ist unbestritten, dass die Änderungen an der Mobilfunkanlage der

Beschwerdegegnerin auf GB B.___ Nr. [...] ohne Baubewilligung vorgenommen

wurden. Soweit vorliegend von Bedeutung hielt die Vorinstanz in der

angefochtenen Verfügung diesbezüglich fest, die zur Diskussion stehenden

Änderungen seien baubewilligungspflichtig. Der Beschwerdegegnerin wurde entsprechend

Frist gesetzt, innert 60 Tagen ab Rechtskraft von Dispositivziffer 2 der angefochtenen

Verfügung ein entsprechendes Baugesuch einzureichen. Wie in Ziff. II/E. 3.1

hiervor dargelegt, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit – hier nicht

einschlägige Ausnahmen vorbehalten –, dass vor der Einleitung restitutorischer

Massnahmen zu prüfen ist, ob die ausgeführten Änderungen nachträglich bewilligt

werden können. Mit der Gelegenheit zur Einreichung eines Baugesuchs kommt die

Vorinstanz diesem Grundsatz nach. Was die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften

dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Die Beschwerdegegnerin reichte

am 18. Juni 2020 beim Amt für Umwelt (AfU) ein neues Standortdatenblatt ein und

ersuchte um Durchführung eines Bagatellverfahrens. Der Beschwerdegegnerin

Bösgläubigkeit vorzuwerfen, weil die Baudirektion aufgrund der damaligen

BPUK-Empfehlung auf eine Durchführung eines ordentlichen

Baubewilligungsverfahrens verzichtete, geht nicht an. Der angefochtenen

Verfügung zufolge erweisen sich die Änderungen an der Mobilfunkanlage der

Beschwerdegegnerin zum aktuellen Zeitpunkt lediglich als formell rechtswidrig. Vor

diesem Hintergrund ist hier nicht von Belang, ob die Wiederherstellung faktisch

möglich und zumutbar ist. Das zweite Hauptbegehren erweist sich nach dem

Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.

3.3

Und auch die

Rechtsbegehren drei und vier erweisen sich als unbegründet. Neben der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt die Beschwerdeführerin in

ihrer Beschwerdeschrift ein Betriebsverbot für alle nicht bewilligten

Frequenzen mit einem neuen Antennendiagramm sowie das Verschieben der RRH’s in

den Technikraum.

3.4

Mit

Schreiben vom 25. Juni 2020 erachtete das AfU die fragliche Umverteilung der

Sendeleistung zwischen den bisher genutzten und den neuen Frequenzbändern im

Rahmen eines Bagatellverfahrens als bewilligungsfrei. Die zur Diskussion

stehende Umrüstung der Mobilfunkantenne auf GB B. ___ Nr. [...] wurde folglich

bereits im Juni 2020 von der zuständigen Fachbehörde beurteilt und es wurde

eine entsprechende Empfehlung an die Baudirektion abgegeben. Wie unter Ziff.

II./E. 3.2 hiervor festgestellt, haben sich die fraglichen (baulichen) Änderungen

an der Anlage lediglich als formell rechtswidrig erwiesen (vgl. zum Ganzen

VWBES.2022.260). Inwiefern sich vor diesem Hintergrund – vor Einreichung eines

Baubewilligungsgesuchs – ein Betriebsverbot rechtfertigen würde, wird von der

Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dargelegt und ist auch nicht

ersichtlich. Das Gleiche gilt für das Verschieben der RRH’s in den Technikraum.

In ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung führt die Beschwerdeführerin selber

aus, die Position der RRH’s sei unerheblich (vgl. Rz. 24 [S. 5] der ergänzenden

Beschwerdebegründung). Weshalb vor einem Entscheid im Rahmen eines ordentlichen

Baubewilligungsverfahrens darüber befunden werden muss, kann nicht

nachvollzogen werden.

4.

Zusammenfassend

erweist sich Beschwerde somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin als

unterliegende Partei in Anwendung von § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG,

BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’500.00 festzusetzen und mit

dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Die verbleibenden CHF

500.00

sind der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Sodann hat sie die

anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin zu entschädigen. Der Rechtsvertreter

der Beschwerdegegnerin macht für das hiesige Verfahren (VWBES.2022.246) mit

Kostennote vom 14. September 2022 einen Aufwand von 6 Stunden à CHF 300.00

sowie eine Kleinspesenpauschale von 3% und MWST von CHF 142.75, total

ausmachend CHF 1'996.75 geltend. Der zur Anwendung gelangende

Gebührentarif (GT, BGS 615.11) kennt keine Kleinspesenpauschale. Vorliegend

rechtfertigt es sich, die Ermessenspauschale auf 30.00 festzusetzen. Eine

Honorarvereinbarung wurde nicht eingereicht. Praxisgemäss wird der

Stundenansatz somit auf CHF 260.00 festgesetzt. Die Parteientschädigung der

Beschwerdegegnerin wird somit auf CHF 1'712.45 festgelegt und ist von der

Beschwerdeführerin zu tragen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

hat die Kosten des Verfahrens von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3.

A.___ hat der Swisscom (Schweiz) AG eine Parteientschädigung von CHF

1'712.45 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer

Reber Trutmann