Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes / Mobilfunkantenne

Verwaltungsgericht

Urteil vom 7. Dezember 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

Swisscom (Schweiz) AG, vertreten durch Lorenzo

Marazzotta,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Baukommission

der Einwohnergemeinde A.___,

Beschwerdegegner

betreffend Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustandes / Mobilfunkantenne

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Swisscom (Schweiz) AG betreibt

auf GB A.___ Nr. [...] in der Kernzone Zentrum der Gemeinde A.___ eine

Mobilfunkanlage. Gemäss § 31 Abs. 1 des kommunalen Bau- und Zonenreglements

sind in dieser Zone öffentliche Bauten, Geschäfts- und Wohnbauten sowie nicht

störende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. Gebaut werden darf nur

nach Gestaltungsplan (§ 44 ff. Planungs- und Baugesetz [PBG; BGS 711.1]). Am

4. Mai 2017 wurde letztmals eine Baubewilligung für eine Änderung der Mobilfunkanlage

GB A.___ Nr. [...] erteilt.

2. Am 17. Mai 2019 ersuchte die Swisscom

(Schweiz) AG das kantonale Amt für Umwelt (AfU) im Hinblick auf die Umrüstung der

Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] auf den neusten 5G Standard um Durchführung

eines «Bagatellverfahrens». Das Bauvorhaben bestand aus dem Austausch der

bestehenden durch adaptive Antennen. Damit verbunden ist eine Erhöhung der

Sendeleistung der verwendeten Frequenzen von 800-900 MHz und 1800-2600 MHz

auf neu 700-900 MHz, 1800-2600 MHz und 3600 MHz.

3. Mit E-Mail und Schreiben vom 20. Mai

2019 erklärte das AfU der Baubehörde A.___, bei der vorliegenden Umrüstung handle

es sich nicht um eine Änderung im Sinne der Verordnung über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710). Eine öffentliche Auflage sei

somit nicht notwendig. Die Grenzwerte würden eingehalten.

4. Im November 2019 wurde die Anlage auf

GB A.___ Nr. [...] dem Vorhaben entsprechend umgerüstet. Am 28. November 2019

verfügte die Baubehörde A.___ einen sofortigen Baustopp. Begründet wurde das Verfügte

mit dem Bestehen einer rechtlichen Unsicherheit über die Beurteilung von

adaptiven Antennen.

5. Am 29. November 2019 monierte die Baubehörde

A.___ beim Bau- und Justizdepartement (BJD) die Missachtung des verfügten

Baustopps auf GB A.___ Nr. [...] durch die Swisscom (Schweiz) AG. Das für

die Vollstreckung des Baustopps zuständige Oberamt wurde nicht involviert (vgl.

§ 83 i.V.m. § 84 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

6. Mit Verfügung vom 27. Mai 2020

verlangte die Baubehörde A.___ von der Swisscom (Schweiz) AG die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf GB A.___ Nr. [...]. Die

Swisscom (Schweiz) AG habe am 28. November 2019 eine Umrüstung der fraglichen

Anlage von 4G auf adaptive Antennen vorgenommen. Gleichentags sei ein Baustopp

verfügt worden. Bisher sei die Swisscom (Schweiz) AG der Aufforderung ein

nachträgliches Baugesuch einzureichen nicht nachgekommen. Die kommunale

Baubehörde verlange deshalb die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

(Rückbau von 5G auf 4G).

7. Dagegen setzte sich die Swisscom

(Schweiz) AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) mit Beschwerde vom 8.

Juni 2020 beim BJD zur Wehr und verlangte die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

verfügte das BJD am 5. Juli 2022 das Folgende:

1. Die

Beschwerde der Swisscom (Schweiz) AG vom 8. Juni 2020 wird gutgeheissen, soweit

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend.

2. Die Verfügung der

Baukommission A.___ vom 27. Mai 2020 wird aufgehoben.

3. Die

Swisscom (Schweiz) AG hat für die vorgenommene Änderung beziehungsweise den

derzeitigen Zustand der Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] innert 60 Tagen

ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides ein ordentliches Baugesuch

einzureichen.

4.

Der Swisscom (Schweiz) AG wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der

Höhe von CHF 1'500.00 zurückerstattet.

5. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

9. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom

18. Juli 2022 verlangt die Beschwerdeführerin, von nun an vertreten durch

Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, was folgt:

1. Dispositivziffer

3 des Entscheids des Bau- und Justizdepartements vom 5. Juli 2022 sei ersatzlos

aufzuheben.

2. Der

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

10. Mit Verfügung vom 19. Juli 2022

stellte der Instruktionsrichter fest, dass es sich erübrige, der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, da das

strittige Baugesuch erst nach Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids

einzureichen wäre.

11. Das BJD schliesst mit Vernehmlassung

vom 16. August 2022 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

12. Am 29. September 2022 liess sich

auch die Baubehörde A.___ vernehmen und sinngemäss die Abweisung der Beschwerde

beantragen. Im Übrigen sei der Betrieb der Mobilfunkantenne unverzüglich

einzustellen. Die Beschwerdeführerin habe nachträglich ein vollständiges,

ordentliches Baugesuch einzureichen.

13. Die Sache ist spruchreif. Für den

Parteistandpunkt und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als Bauherrin und Betreiberin der

Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] durch die angefochtene Verfügung

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

2.

Das Verwaltungsgericht überprüft den

angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als

Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 VRG).

3.

Die zur Beurteilung unterbreitete

Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich einzig gegen die Anordnung eines

Baugesuchsverfahrens. Die Baubehörde ihrerseits hat auf die Erhebung einer

Beschwerde verzichtet. Die einstweilige Einstellung des Betriebs der Mobilfunkanlage

ist damit nicht Gegenstand des Verfahrens.

4.1

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst

eine Verletzung des Rückwirkungsverbots.

4.2

Unterschieden wird gemäss gefestigter

Rechtsprechung und Lehre zwischen eigentlicher oder echter und unechter

Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der

Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen

Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen

Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann

verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem

Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen

zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem

schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte

respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die

zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten

des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als

zulässig, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 138 I 189 E.

3.4; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli / Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, Bern 2014, § 24 N 21 ff.; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich / St. Gallen 2020, Rz. 266 ff.).

4.3

Seit der Einführung von

Mobilfunkanlagen wurde die kantonale Baugesetzgebung im Hinblick auf die

Voraussetzungen einer Baubewilligungspflicht von (Um-) Bauten und Anlagen nicht

geändert (vgl. § 3 Abs. 2 lit. a Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]).

Eine Änderung der Rechtslage liegt somit nicht vor. Eine (echte oder unechte)

Rückwirkung steht folglich nicht zur Diskussion.

5.1

Sodann bemängelt die

Beschwerdeführerin eine Verletzung des in Art. 9 Bundesverfassung (BV, SR

101) verankerten Vertrauensschutzes.

5.2.1

Im Einzelnen macht sie geltend,

sie betreibe die Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] seit Jahren. Am 4. Mai

2017.

sei letztmals eine ordentliche Baubewilligung erteilt worden. Im Jahr 2019

habe sie eine untergeordnete Anpassung an der Anlage geplant, die den

Voraussetzungen einer «Bagatelländerung» entsprochen habe. Aus diesem Grund sei

sie am 17. Mai 2019 an das AfU gelangt. Am 20. Mai 2019 habe das AfU die Baubehörde

A.___ über die beabsichtigte «Bagatelländerung» informiert und dargelegt, dass

für die Anpassung eine öffentliche Auflage nicht nötig sei und die

Anforderungen der NISV weiterhin eingehalten würden. In seiner Stellungnahme an

die Baubehörde sei das AfU zum Ergebnis gelangt, dass es sich um keine Änderung

im Sinne der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung

handle. Die Grenzwerte der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung (NISV, SR 814.710) würden eingehalten. Die Baukommission A.___ habe

in der Folge die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens

nicht verlangt, weshalb die Beschwerdeführerin die «Bagatelländerung» in der Folge

rechtmässig umgesetzt habe. In der Empfehlung der Bau-, Planungs- und

Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) vom 7. März 2013 werde im Zusammenhang mit den

Kriterien für Bagatelländerungen Folgendes festgehalten: «Änderungen im Sinne

der NISV von Mobilfunkanlagen führen nicht in jedem Fall zu einer nennenswerten

Erhöhung der elektrischen Feldstärke. Um unverhältnismässigen administrativen

Aufwand zu vermeiden, wird empfohlen, solche Änderungen unter folgende Kriterien

als Bagatelländerung zu behandeln und auf eine (ordentliche) Baubewilligung zu

verzichten: 1). An Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der

Anlagegrenzwert vor der Änderung im massgebenden Betriebszustand bereits mehr

als 50 % ausgeschöpft war, nehmen die berechneten elektrischen Feldstärken

nicht zu. 2). An den übrigen OMEN liegen die berechneten elektrischen

Feldstärken im massgebenden Zustand mindestens 50 % unter dem Anlagegrenzwert

und nehmen im Vergleich zur vorherigen Situation um weniger als 0.5V/m zu.»

5.2.2

Diese Kriterien gälten bis heute

und zwar unverändert. Vorliegend zeige ein Ver­gleich der Standortdatenblätter

vom 1. Februar 2017 und vom 15. Mai 2019, dass die elektrische Feldstärke an

den OMEN im Rahmen der vorliegenden «Bagatelländerung» nicht zugenommen habe.

Zusammenfassend betrachtet seien die Kriterien der Empfeh­lung der BPUK zu «Bagatelländerungen»

in umweltrechtlicher Hinsicht vollumfänglich erfüllt. An allen Orten mit

empfindlicher Nutzung habe die elektrische Feldstärke im Vergleich zum

letztmals im Rahmen einer ordentlichen Baubewilligung sanktionierten

Standortdatenblattrevision 1.72 vom 1. Februar 2017 nicht zugenommen. Auch die

Vorinstanz bestätige, dass das «Bagatellverfahren» für die Umrüstung der

Antennen­anlage unter den damals geltenden BPUK-Empfehlungen rechtmässig und

die «Baga­telländerung» somit zulässig gewesen sei. Gestützt auf die neuste

BPUK-Empfehlung vom 4. März 2022 komme die Vorinstanz jedoch zum Ergebnis, dass

für die erfolgte Umrüstung, welche im «Bagatellverfahren» bewilligt worden sei,

nachträglich ein ordent­liches Baugesuch einzureichen sei. Dies verstosse in

grober Weise gegen den Vertrauensschutz.

5.3.1

Zur rückwirkenden Anordnung eines

Baugesuchsverfahrens erwog die Vorinstanz zusammenfassend, der Begriff des

«Bagatellverfahrens» sei unglücklich gewählt, da er einerseits suggerieren

könnte, dass ein eigentliches Bewilligungsverfahren stattfinde und andererseits

eine gewisse Verwechslungsgefahr mit den Bauvorhaben von untergeordneter

Bedeutung, geregelt in § 8 Abs. 2 KBV, bestehe. Mit diesen habe es aber nichts

gemein. Beim «Bagatellverfahren» handle es sich eben gerade nicht um ein

Bewilligungsverfahren, bei welchem – wie beim ordentlichen

Baubewilligungsverfahren – eine umfassende Betrachtung des Vorhabens

stattfinde, mit der Möglichkeit der Verfahrensteilnahme für sämtliche im

Einspracheperimeter befindenden Personen. Vielmehr werde von Seiten der

Mobilfunkanbieter dem AfU als kantonale NISV-Fachstelle ein aktualisiertes

Standortdatenblatt eingereicht. Die geplante Anpassung werde dann durch das AfU

auf die Einhaltung der «Bagatellkriterien» hin geprüft. Seien diese

eingehalten, werde dies dem Mobilfunkanbieter und der Baubehörde der

Standortgemeinde gemeldet und die Anpassung könne ohne Baubewilligung

vorgenommen werden. Vorliegend habe BPUK mit Empfehlung vom 7. März 2013 die

Einführung von definierten Kriterien für die Durchführung von «Bagatelländerungen»

vorgeschlagen, für welche auf ein ordentliches Baubewilligungsverfahren

verzichtet werden könne. Am 19. September 2019 habe die BPUK die Empfehlung vom

7.

März 2013 überarbeitet und um gewisse Kriterien für adaptive Antennen

erweitert. Am 30. April 2021 habe die BPUK den Kantonen empfohlen, bis zur

nächsten Generalversammlung bei adaptiven Antennen das «Bagatellverfahren»

nicht mehr anzuwenden. Anlässlich der BPUK-Planerversammlung vom 4. März 2022

seien neue Empfehlungen zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen genehmigt und es

sei der Wechsel von konventionellen zu adaptiven Antennen als möglicher

«Bagatellfall» wieder aufgeführt worden.

5.3.2

Die vorliegende Änderung der

Mobilfunkanlage habe das AfU am 20. Mai 2019 unter der damals geltenden

BPUK-Empfehlung vom 7. März 2013 als «Bagatelländerung» beurteilt, weshalb von

Seiten der Beschwerdeführerin auf ein ordentliches Baubewilligungsverfahren

verzichtet worden sei. Dies sei in Anbetracht der damaligen Empfehlung der BPUK

nicht zu beanstanden. Anders als andere Kantone kenne der Kanton Solothurn

indes keine gesetzliche Grundlage für eine Bewilligung im «Bagatellverfahren».

Mit dem «Bagatellverfahren» würden lediglich unwesentliche Änderungen einer

Mobilfunkanlage in Anlehnung an die Empfehlung der BPUK als nicht

bewilligungspflichtig taxiert, weil diese zufolge ihrer geringen Auswirkungen

auf Raum und Umwelt keiner vorgängigen Bewilligung bedürften. Vorliegend sei

somit nicht über eine bereits bewilligte Änderung einer Mobilfunkanlage zu

befinden, sondern vielmehr zu entscheiden, ob eine als bewilligungsfrei

erachtete Änderung nachträglich doch noch einer Überprüfung in einem

ordentlichen Verfahren überprüft werden dürfe beziehungsweise bei

Nichteinreichung eines Baugesuchs die Wiederherstellung des letztmals

bewilligten Zustands verlangt werden könne.

5.3.3

In Anwendung von § 35 Abs. 1bis

VRG kämen die heutigen tatbestandlichen und rechtlichen Verhältnisse zur

Anwendung. Bei der Änderung der Mobilfunkanlage handle es sich um einen Wechsel

von einer konventionellen zu einer adaptiven Antenne. Gemäss Medienmitteilung

der BPUK vom 23. September 2021 sollten adaptive Antennen nur noch in einem

ordentlichen Baubewilligungsverfahren genehmigt werden. Das heisse, auch für

die Umrüstung von einer konventionellen Antenne zu einer adaptiven Antenne

müsse ein ordentliches Baugesuch gestellt werden. Die neuste Empfehlung der BPUK

lasse den Kantonen diesbezüglich zwar Spielraum. Der Kanton Solothurn habe

davon indes keinen Gebrauch gemacht. Die Bewilligungspflicht des originären

Wechsels von konventionellen zu adaptiven Antennen sei unter anderem deshalb

sachgerecht, weil adaptive Antennen zu einer Erhöhung der Feldstärken führen

könne beziehungsweise bei nachträglicher (bewilligungsfreier) Anwendung des

Korrekturfaktors die effektive Strahlenleistung (ERP) kurzzeitig um das

zehnfache überschritten werden könne. Dies führe zu einer kurzzeitigen Erhöhung

der Strahlenbelastung an den Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) um

höchstens einen Faktor 3.16. Der vorsorgliche Anlagegrenzwert werde lediglich

gemittelt über sechs Minuten eingehalten. Diese Änderung gegenüber einer konventionellen

Antenne seien – auch bei Einhaltung der «Bagatellkriterien» – genügend

gewichtig, um nach den Grundsätzen von Art. 22 RPG eine Baubewilligungspflicht

zu begründen. Nach dem Gesagten könne festgehalten werden, dass die

vorgenommene Änderung nicht mehr als bewilligungsfrei erachtet werden könne,

der Wechsel von konventionellen zu adaptiven Antennen mithin

baubewilligungspflichtig sei.

5.4

Gemäss Art. 22 Abs.1 Bundesgesetz

über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG) bedürfen Bauten und Anlagen nur

mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Nach

bundesgerichtlicher Praxis gelten als Anlagen in diesem Sinne mindestens jene

künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in

bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die

Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum

äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt

beeinträchtigen (vgl. BGE 139 II 134 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_505/2017

vom 15. Mai 2018 E. 5). Die Baubewilligungspflicht soll es der zuständigen

Baubehörde ermöglichen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die

Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen

einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme

erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist,

ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige

räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der

Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (Alexander Rey,

Mobilfunkanlagen: Verhältnis von Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht,

insbesondere Bauverfahrensrecht, in: URP 2021, S. 153 ff. mit Verweis auf BGE 139 II 134 E. 5.2). Die Baubewilligung hält entsprechend fest, welche

gesetzlichen Vorschriften vom konkreten Vorhaben einzuhalten sind. Sie wird

erteilt, wenn die Voraussetzungen, die das (Bau-)Recht für das konkrete Projekt

vorsieht, erfüllt sind. Es besteht somit ein

grundsätzliches Bauverbot, das nur durch eine Bewilligung beseitigt

werden kann. Formell ist die Baubewilligung daher Voraussetzung der

Rechtmässigkeit einer baulichen Tätigkeit (vgl. Alexander Ruch in: Heinz

Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG, Baubewilligung, Rechtsschutz

und Verfahren, Zürich 2020, Art. 22 N 7 f.).

5.5

Als massgebend für die

Bewilligungspflicht von Änderungen einer bestehenden Mobilfunkanlage wegen

ihren umweltrechtlichen Auswirkungen gilt grundsätzlich der Anwendungsbereich

der NISV. Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV definiert den Begriff der

Dispositiv

Anlageänderung. Als Änderung der Anlage gilt demnach namentlich die Änderung

der Lage der Sendeantennen (lit. a), der Ersatz von Sendeantennen durch solche

mit einem anderen Antennendiagramm (lit. b), die Erweiterung mit zusätzlichen

Sendeantennen (lit. c), die Erhöhung der effektiven Strahlungsleistung (ERP)

über den bewilligten Höchstwert hinaus (lit. d) oder die Änderung von

Senderichtungen über den bewilligten Winkelbereich hinaus (lit. e). Derartige

Anpassungen der Anlage sind der zuständigen Behörde auf jeden Fall zu melden

(Art. 11 Abs. 1 NISV) und führen in der Regel dazu, dass sich die elektrische

Feldstärke an OMEN verändert, weshalb entsprechende Änderungen in der Regel

einem (Bau-)Bewilligungsverfahren unterliegen, was indes vom kantonalen Recht

im Rahmen von Art. 22 Abs. 1 RPG bestimmt wird. Gemäss Anhang 1 Ziff. 62

Abs. 5bis NISV gilt die Anwendung eines Korrekturfaktors nach Ziffer

63 Abs. 2 bei bestehenden adaptiven Antennen nicht als Änderung einer Anlage.

Zum Wechsel von konventionellen auf adaptive Antennen äussert sich der

Verordnungsgeber indes nicht.

5.6 Das Amt für Umwelt stütze seine

Auffassung vorliegend auf die Empfehlung der Bau- , Planungs- und

Umweltdirektorenkonferenz vom 7. März 2013. Diese empfahl Folgendes: Änderungen

im Sinne der NISV von Mobilfunkanlagen würden nicht in jedem Fall zu einer

nennenswerten Erhöhung der elektrischen Feldstärke führen. Um

unverhältnismässigen administrativen Aufwand zu vermeiden, werde empfohlen,

solche Änderungen unter folgenden Kriterien als Bagatelländerungen zu behandeln

und auf eine (ordentliche) Baubewilligung zu verzichten: «1. An Orten mit

empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der Anlagegrenzwert vor der Änderung im

massgebenden Betriebszustand bereits mehr als 50 % ausgeschöpft war, nehmen die

berechneten elektrischen Feldstärken nicht zu. 2. An den übrigen OMEN liegen

die berechneten elektrischen Feldstärken im massgebenden Zustand mindestens 50 %

unter dem Anlagegrenzwert und nehmen im Vergleich zur vorherigen Situation um

weniger als 0,5 V/m zu». Diese Empfehlung ist mittlerweile überholt (vgl.

BPUK-Empfehlungen vom Am 19. September 2019, vom 30. April 2021 und vom 4. März

2022).

5.7 Wie bereits unter Ziff. II/E. 4.3

hiervor dargelegt, wurden die einschlägigen

Bestimmungen der kantonalen Baugesetzgebung nicht geändert. Von der Einführung

eines «Bagatellverfahrens» gemäss der (revidierten) BPUK-Empfehlungen hat der

hiesige Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Eine Genehmigung in einem solchen

Verfahren fällt somit nicht in Betracht.

5.8 Den Vorakten zufolge wurde im November

2019 bei der auf GB A.___ Nr. [...] stehenden Mobilfunkanlage in der

Kernzone der Gemeinde A.___ ein Antennenwechsel auf adaptive Antennen

vorgenommen und gleichzeitig die Sendeleistung der Frequenzen erhöht, ohne

vorgängige Überprüfung in einem Baubewilligungsverfahren. Bei der Umrüstung auf

den 5G Standard kommen regelmässig adaptive Antennen zum Einsatz, welche das

«Beamforming» ermöglichen. Statt wie bisher ein Mobilfunksignal kreisförmig

abzustrahlen, welches dann im Randbereich immer schwächer wird, können die

Signale beim Beamforming in der Form von länglichen Keulen gezielt ausgerichtet

werden, während sie in den anderen Bereichen abgeschwächt sind. Durch diesen

«Beam» kann das Signal im Randbereich der Zelle ähnlich stark sein wie im

Zentrum, und andererseits ist die Zeitdauer maximaler Leistung an einem nahe

bei der Antenne gelegenen Ort im Durchschnitt reduziert (Rey, a.a.O, S. 173).

Vorliegend ist aktenkundig, dass sich nach der streitgegenständlichen Umrüstung

unter anderem das Antennendiagramm änderte (vgl. Standortdatenblätter vom 1.

Februar 2017 und vom 15. Mai 2019 der Beschwerdeführerin am Standort GB A.___ Nr.

[...]). Das Mobilfunksignal wird damit neu teilweise auf zusätzliche Gebiete des

bevölkerungsdichten Dorfkerns abgestrahlt; ferner findet eine gewisse Korrektur

des bisherigen Diagramms statt. Bereits aus diesem Grund dürfte das Interesse

der Öffentlichkeit (und Nachbarn) an einer Kontrolle der räumlichen Folgen der

Umrüstung auf adaptive Antennen gewichtig genug sein, um sie dem ordentlichen

Bewilligungsverfahren zu unterwerfen (vgl. Ziff. II/E. 5.4 hiervor). Eine

solche ist mit der Vorinstanz somit zu bejahen.

5.9 Damit bleibt über die Rüge der

Verletzung des Vertrauensschutzes zu befinden. In ihrer Beschwerdeschrift

stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es sei unzulässig, dass

die Vorinstanz vor dem Hintergrund der jüngsten BPUK-Empfehlung vom 4. März

2022 für die streitgegenständliche Umrüstung, welche in einem Bagatellverfahren

genehmigt worden sei, ein nachträgliches Baugesuch verlange. «Bagatelländerungen»

seien vom Kanton jahrelang akzeptiert worden.

5.10 Diesbezüglich ist vorweg

festzuhalten, dass im zur Beurteilung unterbreiteten Sachverhalt lediglich eine

Umrüstung einer Mobilfunkanlage auf adaptive Antennen beziehungsweise den

Standard 5G und die damit zusammenhängenden räumlichen Folgen zur Diskussion

steht. Auf weitere Verfahren wird nicht Bezug genommen. Sie sind nicht

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Sodann handelt es sich beim Schreiben des

AfU vom 20. Mai 2019 an die Baubehörde A.___ lediglich um eine Empfehlung, in

welcher auf einer halben Seite erläutert wird, es könne im Hinblick auf die

streitgegenständliche Umrüstung auf eine öffentliche Auflage verzichtet werden.

Das Amt für Umwelt verfügt in dieser Hinsicht indes über keinerlei

Entscheidkompetenzen. Eine solche obliegt im vorliegenden Fall erstinstanzlich

einzig der zuständigen Baubehörde, welche nach Eingang sämtlicher notwendiger

Unterlagen ihren Entscheid innerhalb von zwei Monaten der Bauherrin mitzuteilen

hat (vgl. § 9 Abs. 1 KBV). Ein entsprechendes Baugesuch ist vorgängig bei der

zuständigen Baubehörde einzureichen (vgl. § 2 Abs. 2 i.V.m. 3 Abs. 1 KBV). Wie

unter Ziffer II./E. 5.7 hiervor dargelegt, kennt die hiesige Gesetzgebung kein

«Bagatellverfahren». Die Beschwerdeführerin hat sich aktenkundig erst nach der Umrüstung

und dem unmittelbar darauf verfügten Baustopp an die Baubehörde A.___ gewandt. Der

massgebende Sachverhalt war der Baubehörde bis zu diesem Zeitpunkt nicht

(vollständig) bekannt. Folglich kann ihr auch nicht vorgehalten werden, sie

habe mit ihrem Verhalten den Eindruck geweckt, auf die Durchführung eines

Baubewilligungsverfahrens verzichten zu wollen.

5.11 Nach Auffassung der Vorinstanz hat das

AfU die fragliche Änderung der Mobilfunkanlage am 20. Mai 2019 zwar unter der

damals geltenden BPUK-Empfehlung vom 7. März 2013 als Bagatelländerung

beurteilt, was aus Sicht des BJD nicht zu beanstanden sei. Das Departement

vertritt indes auch die Auffassung, eine baurechtliche Beurteilung hätte

vermutlich bereits damals zu einem anderen Ergebnis geführt (vgl. Ziff. II./E.

5 der angefochtenen Verfügung). In Anbetracht dessen ist zweifelhaft, ob die

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid überhaupt ihre Praxis änderte oder sich

diese Frage bis anhin schlicht noch nicht stellte und sie den konkreten

Sachverhalt noch nicht zu beurteilen hatte.

5.12 Der Vollständigkeit halber lässt

sich dazu Folgendes sagen: Sofern die Vorinstanz ihre als rechtswidrig erkannte

Praxis in der angefochtenen Verfügung geändert haben sollte und erklärt, sie

wolle an der neuen Praxis festhalten, bestünde nach der Recht­sprechung des

Bundesgerichts kein Anspruch auf Behandlung nach der alten Praxis, selbst wenn

die neue Praxis erst mit dem beurteilten Fall eingeführt worden wäre (BGE

127 II 113 E. 9 S.

121). Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung an die

gesetzlichen Grundlagen hält, ist nicht zu beanstanden. Die Praxisänderung ist

grund­sätzlich überall und sofort anzuwenden und gilt nicht nur für künftige,

sondern für alle im Zeitpunkt der Änderung noch hängigen Fälle. Ein Anspruch

auf Vertrauensschutz könnte sich namentlich ergeben, wenn die Behörde die

Weiterführung der alten Praxis individuell zugesichert oder bei der betroffenen

Person anderweitig ein entsprechendes Vertrauen geweckt hätte (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 1C_646/2020 vom 28. März 2022 E. 4.3.1). Grundsätzlich kann sich

die Beschwerdeführerin der korrekten Rechtsan­wendung aber nicht mit dem

Argument entziehen, das Recht sei in anderen Fällen gar nicht angewendet

worden. Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen,

sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie

auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so könnte die

Beschwerde­führerin, wenn sie die entsprechende Rüge erheben würde, gestützt

auf Art. 8 Abs. 1 BV verlangen, gleichbehandelt, das

heisst ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden (BGE 146 I 105 E. 5.2 f.).

Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben,

überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber

demjenigen an der Gesetzmässigkeit (BGE 146 I 105 E. 5.2 f.). Diese Vor­aussetzungen

sind vorliegend nicht erfüllt.

5.13 Sofern es sich um eine

Praxisänderung des BJD handeln sollte, beträfe die Anordnung eines

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens die Frage des Anwendungsbereichs einer

öffentlichen Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 36 BV (Bauverbot mit

Erlaubnisvorbehalt; vgl. Alexander Ruch, a.a.O., Art. 22 N 8). Die thematisierte

Praxisänderung wäre indes nicht ausschlaggebend dafür, ob zu einem früheren

Zeitpunkt ohne Einholung einer Baubewilligung erfolgte bauliche Massnahmen

rückgängig zu machen wären. Dies hinge vielmehr davon ab, ob die betreffenden

Massnahmen im einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren als

bewilligungsfähig beurteilt und die Voraussetzungen für die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands als erfüllt erachtet werden können. Damit bestünde

gegen die allfällige Praxisänderung zurück zur Legalität nach der dargelegten

Rechtsprechung im vorliegenden Fall von vornherein kein Vertrauensschutz (vgl.

Ziff. II./E. 5.12). Die Beschwerde erwiese sich in dieser Hinsicht somit

als unbegründet.

6. Auch inwiefern die vorinstanzliche

Anordnung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens das

Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen soll, kann nicht nachvollzogen werden. Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Umrüstung der Mobilfunkanlage auf GB

A.___ Nr. [...]. Wie unter Ziff. II/E. 5.8 dargelegt, besteht bei der

streitgegenständlichen Änderung der Mobilfunkanlage eine

Baubewilligungspflicht. Ausnahmeregelungen liegen nicht vor. Eine Verletzung des

Verhältnismässigkeitsprinzips steht damit von vornherein nicht zur Diskussion.

7. Zusammenfassend erweist sich die

Beschwerde als unbegründet, sie ist abzuweisen.

8. Bei diesem Ausgang hat die

Beschwerdeführerin als unterliegende Partei in Anwendung von § 77 VRG i.V.m.

Art. 106 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 2’000.00 festzusetzen und mit dem geleisteten

Kostenvorschuss zu verrechnen sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Swisscom (Schweiz) AG hat die Kosten

des Verfahrens von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Trutmann