Rückbau des Balkons

Verwaltungsgericht

Urteil vom 3. März 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Thomann

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

G.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Roman

Baumann Lorant,

4143

Dornach

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

Werkhofstrasse 65,

Rötihof,

4509

Solothurn,

2. Bauverwaltung der EG Dornach,

Hauptstrasse 33,

Postfach,

4143

Dornach,

Beschwerdegegner

betreffend Rückbau

des Balkons

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Im September 2011 genehmigte der

Regierungsrat in der Ortsbildschutzzone von Oberdornach auf GB Nr. 607 den

Gestaltungsplan «Schützen». Der Plan bezweckt die Erhaltung der Liegenschaft als

schützenswertes Kulturobjekt und die angemessene Bebauung der hofseitigen

Freifläche mit einem neuen Baukörper. Östlich des «Schützen» wurde dafür das

Grundstück GB Dornach Nr. 7000 abparzelliert, das 10 a 95 m2

hält.

2. Die kommunale Baubehörde erteilte im

Februar 2020 die Bewilligung für den Bau eines Mehrfamilienhauses auf GB Nr. 7000.

Am 29. Oktober 2021 beschloss sie sodann Folgendes:

1. Der

Balkon muss bis zum 31. Januar 2022 auf eine Tiefe von 1.50 m zurückgebaut

sein.

2. Wird

der Balkon nicht auf eine Tiefe von max. 1.50 m fristgerecht zurückgebaut, so

wird die Ersatzvornahme angedroht und durch das Oberamt durchgesetzt.

3. Für

die Feststellung und Verfügung wird eine Gebühr von Fr. 200.00 erhoben.

3. Dagegen erhob G.___ als

Alleineigentümer von GB Nr. 7000 Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und

Justizdepartement. Man habe versehentlich falsche Balkone bestellt. Die

Differenz sei mit 0.5 m gering und störe niemanden. Die Rückbaukosten würden

sich auf CHF 60'000.00 belaufen. Mit Blick auf die Einheitlichkeit der

Überbauung (samt den Nachbarparzellen) sei die Anordnung des Rückbaus unsinnig.

Das Departement wies die Beschwerde am 6. Juli 2022 kostenfällig ab und setzte

eine Frist für den Rückbau der Balkone bis Ende November 2022.

4. Dagegen liess G.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde

erheben. Der Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei aufzuheben. Mit

dem Verzicht auf einen Augenschein habe die Vorinstanz den Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt. Man habe die Baubewilligung für die beiden

(nördlichen) Nachbarparzellen nur zwei Tage später erhalten. Man habe

versehentlich für beide Vorhaben gleiche (und hier falsche) Balkone bestellt. Für

den Abbruch der Balkone liege eine Offerte über rund CHF 70'000.00 vor. Ein

Rückbau sei unverhältnismässig, denn der Beschwerdeführer habe nicht gegen

gesetzliche Vorschriften verstossen; bloss eine Auflage sei nicht befolgt

worden. Von den Balkonen gingen keine negativen Einflüsse aus. Sie würden nicht

raumverändernd wirken und kein Sicherheitsrisiko darstellen. Es sei unzulässig,

dem Beschwerdeführer vor dem Departement die ganzen Verfahrenskosten

aufzuerlegen, habe er doch obsiegt, was die Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör anbelange.

5. Das Departement beantragte, die

Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist

frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Das Bauverfahren wird schriftlich

durchgeführt. Massgebend sind der Gestaltungs­plan und die der Bewilligung

zugrundeliegenden Akten. Ergänzt mit den Informationen aus dem solothurnischen

geografischen Informationssystem und den eingereichten Fotos, besteht eine

durchaus genügende Entscheidgrundlage. Es bestand für die Vor­instanz kein

Anlass, einen Augenschein zu nehmen. Von einer Verletzung des An­spruchs auf

rechtliches Gehör durch das Departement kann keine Rede sein. Auch für das

Verwaltungsgericht ist ein Augenschein entbehrlich.

1.3

Das Departement hat die Beschwerde vollumfänglich

abgewiesen. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass es dem

Beschwerdeführer die gesamten Kosten auferlegt hat.

2.1

Grosse Balkone sind heute beliebt.

Sie schaffen für den Vermieter einen realisierbaren Mehrwert. Ein Balkon von 2

m Breite ist wohl ein Minimum, will man einen Esstisch auf den Balkon stellen.

2.2

Es geht um die Balkone an der

Südfassade des Gebäudes auf GB Nr. 7000. Im Gestaltungsplan «Schützen» ist an

der Südfassade dafür eigens ein Baubereich ausgeschieden: «Baubereich Neubau

Lauben und Balkonzone, 2-geschossig, Flachdach». Dieser Baubereich ist

vermasst, nämlich mit 1.5 m. Der Balkon von 2 m Breite kommt folglich südlich zum

Teil ausserhalb des Baufelds der «Balkonzone» zu liegen.

2.3

Hinzu kommt, dass die Balkone nicht etwa

bloss auskragen, sondern südseits abgestützt sind. Diese Stützen wirken

fassadenbildend. Optisch und auch rechtlich steht so die ganze Südfassade vor

dem Balkon-Baufeld. Dass das Balkongeländer mittlerweile zurückversetzt wurde,

ändert daran nichts.

3.1

Mit Gestaltungsplänen geht meist ein

Ausnützungsbonus einher. Die Baufelder werden aber regelmässig ausreichend

dimensioniert. Die zulässige Nutzung kann in den Baufeldern realisiert werden. Die

Überschreitung eines Baufelds ist in der Praxis kein Thema.

3.2

Die zulässige Geschossfläche wird in

den Sonderbauvorschriften indessen nicht immer festgeschrieben. Die maximale

Grösse einer Baute ergibt sich dann lediglich aus der Geschossigkeit und dem

Baufeld. Es kann nicht angehen, erst die Geschossfläche zu maximieren und

sodann die Balkone halt vorzuhängen, zumal in den Plänen oft die Grenz- und

Gebäudeabstände minimiert werden und dennoch der Wohnhygiene Rechnung zu tragen

ist.

3.3

Nach der allgemeinen Bestimmung,

enthalten in § 67 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61), bedingt eine

Ausnahmebewilligung das Vorliegen einer ausserordentlichen Härte. Es bedeutet

keine Härte, sich an das Baufeld halten zu müssen.

3.4

Nun ist es üblich geworden, in die

Sonderbauvorschriften von Gestaltungsplänen eine eigene Vorschrift für

Ausnahmebewilligungen aufzunehmen. Etwa so:

§ 36 Ausnahmen

Die

Baukommission kann geringfügige Abweichungen von einzelnen Bestimmungen dieser

Vorschriften sowie vom Gestaltungsplan bewilligen, wenn der Charakter der

Überbauung nicht beeinträchtigt wird und keine öffentlichen und schützenswerten

privaten Interessen verletzt werden. (SBV Primarschulhaus Brühl, Solothurn)

Der vorliegende Gestaltungsplan

«Schützen» ist in dieser Hinsicht ein Sonderfall:

§ 13 Abweichungen

Der Gemeinderat

kann Abweichungen vom Gestaltungsplan und von einzelnen Bestimmungen der

Sonderbauvorschriften zulassen, sofern das Gesamtkonzept der Überbauung

erhalten bleibt, keine kantonalen Bestimmungen verletzt werden und die

öffentlichen und nachbarrechtlichen Interessen gewahrt bleiben.

Der Plan wurde in der Gemeinde offenbar

als so wichtig empfunden, dass man Ausnahmebewilligungen auf die Stufe der

Planungsbehörde heben wollte. Der Gemeinderat wurde aber bisher nicht

involviert.

3.5

Für eine Ausnahme hätte explizit ein

Gesuch gestellt werden müssen. Die Ausnahme hätte publiziert werden müssen (§ 67 Abs. 2 KBV). Beides war, soweit ersichtlich, nicht der Fall. Eine Ausnahmebewilligung

zur Überschreitung des Baufelds ist somit in diesem Verfahren schon formell unmöglich.

4.

Nebenbei sei der Hinweis gestattet,

dass nach dem Gestaltungsplan «Schützen» durchaus die Möglichkeit bestanden

hätte, einen breiteren Balkon zu montieren. Der Plan deutet diese Möglichkeit sogar

an. Dafür hätte dann aber das Gebäude gegen Norden zurückversetzt und

redimensioniert werden müssen.

5.

Es bleibt zu prüfen, ob die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist.

5.1

Es wird geltend gemacht, der

Gestaltungsplan «Balzli Hof» (Parzellen Nrn. 605 und 606) und der

Gestaltungsplan «Schützen» (Parzelle Nr. 7000) seien zusammen realisiert worden.

Dass versehentlich für beide Bauten gleiche (und für dieses Verfahren falsche)

Balkone bestellt wurden, ist glaubhaft, zumal es sich um eine

Metallkonstruktion handelt, die wohl in Serie gefertigt werden kann. Dies tut

aber nichts zur Sache.

5.2

Die zu breiten Balkone wurden von

der Bauverwaltung in den Plänen des Baugesuchs korrigiert (Situationsplan vom

28.

Oktober 2019 und Schnitt B-B). In der Baubewilligung (Nr. 2019-0016) fand

sich eine entsprechende Bestimmung. Ziffer 17 besagte: «Die Balkone sind auf

1.5m zu kürzen. 2 m breite Balkone wären nur innerhalb des Baufeldes

bewilligungsfähig.» Damit wurde wiederholt, was schon nach dem Gestaltungsplan

gilt. Trotzdem wurden zu breite Balkone montiert. Die Bauherrschaft ist infolgedessen

nicht gutgläubig.

5.3

Eine so nicht bewilligte und auch

nachträglich nicht bewilligungsfähige Baute muss grundsätzlich beseitigt

werden. Eine Beseitigung hat zwar verhältnismässig zu sein. Ist die

Bauherrschaft indessen bösgläubig, so spielen deren finanzielle Interessen nur

eine untergeordnete Rolle. Die mit der Wiederherstellung des gesetzmässigen

Zustands verbundenen Nachteile sind nicht oder nur in verringertem Mass zu

berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_135/2016 vom 1. September 2016;

BGE 132 II 21 E. 6.4).

5.4

Die Anordnung von Massnahmen zur

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands liegt im Ermessen der zuständigen

Behörde. Die Bauvorschriften dürfen aber durch einen Verzicht nicht faktisch

ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.

[Hrsg.]: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,

2016, S. 590, mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss

der Abbruch einer Baute oder eines Gebäudeteils geeignet und erforderlich sein,

um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und das öffentliche Interesse

am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn

überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.). Der verfügte Rückbau der Balkone ist

geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

Die Gewichtung des öffentlichen

Interesses an der Wiederherstellung des rechtmäs­sigen Zustands hängt von den

verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Ein Rückbau

ist unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz bloss gering ist und die

öffentlichen Interessen den Schaden, der dem Eigen­tümer durch die

Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermöchten. Auf privater

Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen, insbe­sondere

die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War die Bauherrschaft nicht

gutgläubig, muss sie in Kauf nehmen, dass die Behörden schon aus

grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der

baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen

Zustands ein erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden

Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (Bernhard

Waldmann, a.a.O., S. 594 f.).

5.5

Der Beschwerdeführer muss, wie

gesagt, als bösgläubig bezeichnet werden. Er hat bewusst zu grosse, unzulässige

Balkone montiert, die nicht bloss auskragen, sondern südseits auch abgestützt

sind. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht bloss geringfügig, denn die

Südfassade steht nun einen halben Meter vor dem Baufeld.

Unter diesen Umständen sind die dem

Beschwerdeführer erwachsenden finanziellen Nachteile von angeblich ca. CHF 60'000.00

bis 70'000.00 nicht als überwiegende private Interessen einzustufen. Auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann nicht verzichtet werden. Die

südseitigen Balkone sind abzubrechen bzw. auf das Balkon-Baufeld

zurückzunehmen.

6.1

Die Vollstreckung könnte sich aber vielleicht

auch stark vereinfachen: Nach § 22 KBV werden Balkone mit einer Ausladung bis

zu 1.2 m bei der Bestimmung der Grenzabstände nicht berücksichtigt. Wendet man

diese Bestimmung hier analog an, ergibt sich Folgendes: Wenn man die fassadenbildenden

Stützen der Balkone (nicht aber die Geländer) um mindestens 50 cm gegen Norden

zurücknähme, befände sich die Fassade innerhalb des Baufelds. Dass der Balkon

dann auskragen würde, könnte im konkreten Fall allenfalls hingenommen werden.

6.2

In einem älteren Entscheid hat die

Vorinstanz erkannt, wenn die Sonderbauvorschriften keine anderslautende

Bestimmung enthielten, so seien die Begrenzungen eines Baufeldes im

Gestaltungsplan auch für die Balkone massgebend. In der Regel bestimme das im

Plan dargestellte Baufeld durch seine äussere Begrenzung (Hausbaulinie) die

äusserste Lage einer Fassade; sie dürfe unterschritten, aber nicht überschritten

werden, es sei denn, die Sonderbauvorschriften enthielten entsprechende

Bestimmungen. Die Sonderbauvorschriften würden im konkreten Fall keine

Bestimmung enthalten, wonach vorspringende Bauteile wie Dachvorsprünge oder

Balkone die äussere Begrenzung des Baufelds überragen dürften. Ebensowenig

seien im konkreten Fall den Baufeldern vorgelagerte Bereiche für solche

Vorbauten im Gestaltungsplan eingezeichnet (GER 2008, Nr. 3).

6.3

Im vorliegenden Fall sagen die

Sonderbauvorschriften nichts über auskragende Balkone, der Plan enthält aber eigens

eine Vorzone für Lauben und Balkone. Die Balkone ragen nur über diese Vorzone

hinaus. Der gegen Süden erforderliche Grenzabstand von 4.75 m (Gebäudelänge:

24.2

m, zweigeschossig) ist und bleibt eingehalten.

6.4

Das Vorgehen, nur die Balkonstützen

um mindestens 0.5 m gegen Norden zurückzusetzen, müsste jedoch durch den

Bauherrn beantragt und durch die kommunale Behörde gutgeheissen werden.

7.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2’000.00 festzusetzen sind.

Angesichts der unterdessen abgelaufenen

Frist ist dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands anzusetzen. Eine Frist bis Ende Oktober 2023 erscheint

als angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Der Beschwerdeführer hat bis Ende Oktober

2023 den gesetzmässigen Zustand auf Grundbuch Dornach Nr. 7000 wiederherzustellen.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Der

Gerichtsschreiber

Müller Schaad