Beschäftigungsgesuch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

Restaurant A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Das Restaurant A.___ stellte am

16. Mai 2022 beim Migrationsamt ein Beschäftigungsgesuch für B.___

(Staatsangehörigkeit: Indien) als Koch. Es handelt sich um ein Gesuch für

Grenzgänger (Niederlassungsbewilligung in Deutschland).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

wies das Migrationsamt das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juli 2022 ab.

3. Gegen diesen Entscheid erhob das

Restaurant A.___, vertreten durch C.___ am 19. Juli 2022 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und

die Gutheissung des Beschäftigungsgesuchs für B.___.

4. Am 16. August 2022 wurden Belege

nachgereicht.

5. Mit Vernehmlassung vom

1. September 2022 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

6. Am 22. September 2022 liess die

Beschwerdeführerin eine Stellungnahme und weitere Belege einreichen.

7. Am 6. Oktober 2022 reichte das

Migrationsamt abschliessende Bemerkungen ein, zu welchen sich die

Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2022 noch einmal vernehmen liess.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Das Einzelunternehmen A.___

Restaurant, C.___, ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Gemäss Art. 18 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur

Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies

dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines

Arbeitgebers vorliegt (lit. b); und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25

AIG erfüllt sind (lit. c).

2.2

Nach Art. 25 AIG können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als

Grenzgängerinnen oder Grenzgänger nur zugelassen werden, wenn sie in einem

Nachbarstaat ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzen und ihren Wohnort seit

mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone haben (lit. a); und sie

innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig sind (lit. b). Die Art. 20, 23

und 24 sind nicht anwendbar (Abs. 2). Die festgelegten Grenzzonen gelten für

die Erwerbstätigkeit von Drittstaatsangehörigen (vgl. Weisungen und

Erläuterungen Ausländerbereich, Staatssekretariat für Migration [SEM], Oktober

2013, [aktualisiert am 1. November 2021], Ziffer 4.4.12). Gemäss der

eingereichten deutschen Niederlassungserlaubnis wohnt B.___ mindestens seit 16. März

2021.

in Rheinfelden (Baden). Sowohl Rheinfelden als auch der Kanton Solothurn

befinden sich gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen

Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über den Grenzübertritt

von Personen im kleinen Grenzverkehr (SR 0.631.256.913.63) in der

fraglichen Grenzzone, womit B.___ die Voraussetzungen für Grenzgänger von Art.

25.

AIG grundsätzlich erfüllt.

2.3

Nach Art. 21 Abs. 1 AIG können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber nur

zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten

inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten,

mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden

können.

Das Prinzip des Vorranges inländischer

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem Fall und

unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die Zulassung

von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und

einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum

für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber

sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen

Arbeitskräften besetzen können, den regionalen Arbeitsvermittlungszentren

frühzeitig zu melden. Die öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges

Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen

Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen durch Inserate in

der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien und über private

Arbeitsvermittlungen unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet,

dass sie auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von

bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Weisungen

und Erläuterungen des SEM, a.a.O., Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen).

Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen

glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die

fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem

EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse

«Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht

aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für

einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,

Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen

Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. Weisungen und Erläuterungen

des SEM, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2).

Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber

favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der

Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich

kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen

Erforderniserbringung» erfolgt. Dem Arbeitgeber muss die Glaubhaftmachung

erlaubt sein, dass anstelle der von ihm favorisierten Person tatsächlich keine

geeignete inländische Arbeitskraft verfügbar ist. Ein Nachweis, es habe weder

in der Schweiz, noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden

werden können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc

Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter

Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 N 4).

3.1

Das Migrationsamt begründete seinen

Entscheid damit, dass kein Nachweis über erfolgte Suchbemühungen auf dem

inländischen Arbeitsmarkt eingereicht und diese damit nicht nachgewiesen worden

seien. Weiter mache das undatierte Bewerbungsschreiben von Herrn B.___ den

Eindruck einer Initiativbewerbung und nicht einer Bewerbung auf ein

Stelleninserat.

3.2

Dagegen lässt die Beschwerdeführerin

in ihrer Beschwerde vorbringen, der jetzige Koch und Gründer des Restaurants

könne aufgrund seines Alters und aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu

100.

% arbeiten. Man habe die Stellenausschreibung am 14. August 2021

dem RAV gemeldet. Dort sei das Stelleninserat während über sechs Monaten offen

geblieben. Es hätten sich keine bzw. sehr wenige Leute beworben. Nach

Rücksprache mit dem RAV habe man dann entschieden, die Rekrutierung in den

europäischen Raum auszudehnen. Es seien danach einige Bewerbungen eingegangen

und man habe sich für Herrn B.___ entschieden. Man habe dem Migrationsamt das

Beschäftigungsgesuch und die Bestätigung des RAV eingereicht.

Es wurde eine Bestätigung eingereicht,

wonach die offene Stelle am 18. August 2021 dem RAV gemeldet wurde und bis

zum 18. September 2021 in deren System bleibe, sofern keine vorgängige

Abmeldung erfolge.

3.3

In einer weiteren Stellungnahme

lässt die Beschwerdeführerin geltend machen, sie hätten sich vom RAV beraten

lassen, wie sie vorzugehen hätten, da man einen indischen Spezialitätenkoch

benötige und in der Schweiz leider keinen finde. Man sei entsprechend der

Beratung des RAV vorgegangen. Selbstverständlich hätten sie Inserate an

verschiedene Restaurants hängen lassen und diverse Leute beauftragt, für sie

einen Koch in der Schweiz zu finden. Es laufe noch immer ein Stelleninserat.

Das RAV habe ihnen bestätigt, dass sie keinen passenden Koch für die Stelle in

der Schweiz finden würden und die Freigabe für den europäischen Raum bewilligt.

Es handle sich nicht um einen Drittstaatsangehörigen, da dieser in Deutschland

eine Niederlassungsbewilligung besitze. Weiter würden im EU/EFTA-Raum keine indischen

Spezialitätenköche ausgebildet. Sie hätten in einigen Deutschen Restaurants das

Stelleninserat aufgehängt, woraufhin sie die Bewerbung von B.___ erhalten

hätten. Es handle sich um ganz einfache Leute, welche die rechtlichen Details

nicht kennen würden. Das Migrationsamt solle die Bedürfnisse und

wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer höher gewichten als hohe

bürokratische Hürden zu stellen. Wenn das Migrationsamt einen indischen

Spezialitätenkoch kenne, der die Anforderungen an die Stelle erfülle, dann

werde man diesen sehr gerne anstellen.

Es wurde ein Stelleninserat für einen

Koch/Köchin eingereicht, welches am 22. September 2022 in einer

Zeitung/Zeitschrift erschienen ist, sowie vier Bestätigungen von Gastronomiebetrieben,

wonach diese dem Restaurant A.___ bei der Suche nach einem indischen Koch in

den letzten 1,5 Jahren trotz Aufhängen des Stelleninserates nicht hätten

weiterhelfen können.

3.4

Mit abschliessender Stellungnahme

brachte die Beschwerdeführerin vor, es wäre schön gewesen, wenn das

Migrationsamt bekannt gegeben hätte, auf welchen Portalen sie denn

Stelleninserate schalten müssten. Man sei den Weisungen des RAV gefolgt und

habe ein Arbeitsbewilligungsgesuch für Herrn B.___ eingereicht.

4.

Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin

nicht nachgewiesen, dass sie in Internetportalen, wie beispielsweise

www.jobs.ch, oder in Tages- oder Wochenzeitungen nach einem indischen

Spezialitätenkoch gesucht hätte. Sie hat einzig den Nachweis erbracht, dass sie

die Stelle während eines Monats beim RAV ausgeschrieben hat und während des

laufenden Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht in einer Zeitung oder in

einem Magazin ein Stelleninserat für einen Koch/eine Köchin geschaltet hat. Weiter

hat sie drei Bestätigungen von indischen Restaurants sowie eine von einem Hotel

eingereicht, in welchen angegeben wird, man habe dem Restaurant A.___ bei der

Suche nach einem Koch, welche seit 1,5 Jahren laufe, nicht weiterhelfen können.

Man habe ein entsprechendes Inserat aufgehängt gehabt. Diese Bestätigungen

haben keinen grossen Beweiswert, da drei davon am gleichen Tag, während des

laufenden Beschwerdeverfahrens verfasst wurden und den identischen Wortlaut mit

den gleichen Schreibfehlern aufweisen. Sie wirken dadurch eher als Gefälligkeitsbescheinigungen.

Dennoch dürfte es ein probates Mittel

sein, in anderen indischen Restaurants und dadurch auch in der indischen

Gemeinde nach einem indischen Spezialitätenkoch zu suchen. Es erscheint

wahrscheinlicher, auf diese Weise an geeignetes Personal zu gelangen, als durch

ein Inserat in den Printmedien. Bei der Stelle als Koch in einem indischen

Restaurant handelt es sich um eine sehr spezialisierte Stelle, welche fast nur

mit einer indischstämmigen Person besetzt werden kann. Nicht-indischstämmige Köche

werden kaum je entsprechend ausgebildet sein, um authentische indische Gerichte

zubereiten zu können. Da zudem bekannt ist, dass es im Gastgewerbe nach der

Coronapandemie allgemein sehr schwierig ist, geeignetes Personal zu finden,

kann es als notorisch gelten, dass ein indischer Spezialitätenkoch in der

Schweiz kaum aufzutreiben sein wird.

Vorliegend wird einzig um eine Grenzgängerbewilligung

zur Erwerbstätigkeit ersucht. Es handelt sich nicht um ein Gesuch für eine

Aufenthaltsbewilligung mit dem Risiko einer allfälligen Fürsorgeabhängigkeit.

Nach dem Gesetz sind daher lediglich der Inländervorrang (Art. 21 AIG) sowie

die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG) zu beachten. Die üblichen Hürden

zur Steuerung der Arbeitsimmigration gelten nicht. Grenzgängerbewilligungen

sind weder kontingentiert (Art. 20 AIG) noch an besondere persönliche

Voraussetzungen geknüpft (Art. 23 AIG). Aufgrund des ausländischen Wohnsitzes

entfällt auch das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG). Ein

Interesse an einer nachhaltigen Integration des Ausländers besteht nicht (vgl.

Marc Spescha, a.a.O., Art. 25 N 2). Es besteht somit kein starkes Interesse an

einer allzu restriktiven Bewilligungspraxis.

Auch wenn das Bewerbungsschreiben von B.___

eher wie ein Standardschreiben und nicht wie eine Bewerbung auf ein

Stelleninserat klingt, so dürfen daran keine allzu hohen Anforderungen gestellt

werden. Aus dem Schreiben ist ersichtlich, dass es sich nicht um eine

Initialbewerbung handelt, sondern dass dem Bewerber bewusst ist, dass das

Restaurant A.___ nach einem Koch sucht und er sich auf diese Stelle bewirbt.

Der Nachweis, dass keine dafür

geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von

Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden

werden können, wurde vorliegend – wenn auch knapp – erbracht.

5.

Die Beschwerde ist gutzuheissen: Die

Verfügung des Departements des Innern vom 13. Juli 2022 ist aufzuheben, das

Beschäftigungsgesuch des Restaurants A.___ ist zu bewilligen und B.___ eine

Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. Bei diesem Ausgang

trägt der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung des Departements des Innern vom 13. Juli 2022 wird aufgehoben. Dieses

hat das Beschäftigungsgesuch des Restaurants A.___ zu bewilligen und B.___ eine

Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Blut-Kaufmann