Baubewilligung (Gewerbehaus)

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. Januar 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Frey

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt

Cuno

Jaeggi,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

2. Baukommission der Einwohnergemeinde C.___,

3. E.___

(Generalunternehmer) vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Theo

Strausak

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

(Gewerbehaus)

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der Zweckverband […] ist Eigentümer

von Grundbuch C.___ Nr. 65, einer Parzelle von 8.8 Aren (a), die in der

Gewerbezone an der Autobahn A1 liegt. Die südöstlich angrenzende Parzelle Nr.

67, 9.6 a mit Haus Nr. 32 am Lerchenbühl, gehört A.___. Das Grundstück liegt in

der Wohnzone und ebenfalls an der Autobahn.

2. E.___ will auf GB Nr. 65 ein

Gewerbehaus, «Pentagon» genannt, erstellen. Die kommunale Baukommission erteilte

die Baubewilligung am 20. Januar 2022. Die drei Einsprachen wurden abgewiesen.

3. Eine Einsprecherin, A.___, liess

Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement erheben.

Die Bauherrschaft reichte darauf einen neuen

Plan ein: Die Gebäudehöhe wurde von 11 auf 10.5 m reduziert, um den Bau rechtlich

von vier auf drei Geschosse herabzusetzen (vgl. § 18 Kantonale Bauverordnung,

KBV, BGS 711.61); dies, obschon nach den §§ 5a und 5b des kommunalen

Zonenreglements eine Gebäudehöhe von 11 m zulässig gewesen wäre. Man wolle

keine viergeschossige Baute errichten (wohl, um den vermeintlich nötigen

Grenzabstand von 6.9 m auf 5.4 m zu minimieren). Deshalb werde die grosszügige

Raumhöhe des Erdgeschosses reduziert. Das Departement betrachtete dies als

geringfügige Projektänderung. Es bewilligte das geänderte Projekt gleich selber.

Das Departement befand weiter, das

Vorhaben habe den Immissionsabstand von 10 m nach § 24 Abs. 2 KBV nicht

einzuhalten. Der für ein nicht störendes Gewerbe erforderliche Grenzabstand von

5.4 m sei eingehalten. Die Rüge, es scheine, die Nutzungsziffern seien nicht

eingehalten, sei nicht rechtsgenüglich begründet. Darauf sei nicht einzutreten.

Das Departement wies die Beschwerde kostenfällig ab, soweit es darauf eintrat.

Der Baubewilligung wurde der überarbeitete Plan zugrunde gelegt.

4. Dagegen liess A.___

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Departementalverfügung sei aufzuheben

und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Kosten

und Entschädigung seien neu zu verlegen. Man habe schon vor der kommunalen

Baubehörde gerügt, die Gebäudehöhe sei mit 11.0 m zu hoch. Eine Praxis,

wonach ein Dienstleistungsgebäude den Immissionsabstand nicht einzuhalten

brauche, bestehe nicht. Zur Wohnzone müsse ein Abstand von mindestens 10 m

eingehalten werden. Der Abstand dürfe nicht unterschritten werden. Insbesondere

könne bei nicht störendem Gewerbe nicht auf den Abstand verzichtet werden. Das

Gesetz sei klar. Die Art der Immissionen sei belanglos. Es bestehe kein Raum

für eine Auslegung und damit für die angebliche Praxis. Das Departement habe

sich gegenüber der Bauherrschaft vorgängig festgelegt; es wäre ein Sprungrekurs

angebracht gewesen. In der fraglichen Zone seien mässig störende Industrie-,

Dienstleistungs- und Gewerbebetriebe zulässig. Gegenüber einer Wohnzone sei der

Immissionsabstand einzuhalten. Die Vorinstanz hätte den Sachverhalt von Amtes

wegen abklären müssen. Sie äussere sich aber gar nicht zu den Nutzungsziffern.

5. Die kommunale Baukommission beantragte,

die Beschwerde sei abzuweisen. Die Bauherrschaft beantragte, die Beschwerde sei

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Das kantonale

Raumplanungsamt habe die Auskunft erteilt, immissionsarme

Dienstleistungsnutzungen seien dem Wohnen gleichgestellt. Der Immissionsabstand

solle ja die Wohnzone vor immissionsträchtigerem Gewerbe und vor Industrie

schützen. Das Departement beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolge abzuweisen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung örtlich, sachlich und funktionell zuständig

(vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin

ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

2.1

Wenn ein Baugesuch nicht

offensichtlich den materiellen Bauvorschriften widerspricht, hat es die

Baubehörde auf Kosten des Bauherrn im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde

zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 1

erster Satz KBV). Die Publikation ist nicht erforderlich bei Bauvorhaben von

untergeordneter Bedeutung, die keine erheblichen öffentlichen und nachbarlichen

Interessen berühren, insbesondere bei Solaranlagen und Wärmepumpen sowie

Fassadenisolationen bei bestehenden Gebäuden gemäss § 56bis KBV. In

solchen Fällen ist das Bauvorhaben betroffenen Nachbarn aber auf andere Weise

zur Kenntnis zu bringen (§ 8 Abs. 2 KBV).

Will der Bauherr von den genehmigten

Plänen abweichen, so hat er die Baubehörde davon vor Ausführung der

entsprechenden Arbeiten in Kenntnis zu setzen. Die Baubehörde entscheidet, ob

die Änderung bewilligt wird. Bei wesentlicher Projektänderung ist das geänderte

Baugesuch (neu) zu publizieren (§ 8 KBV). Andere Abweichungen, welche den

geltenden Bauvorschriften nicht widersprechen, kann die Baubehörde ohne erneute

Publikation bewilligen (§ 12 Abs. 3 KBV).

2.2

Das Verwaltungsgericht war bisher

streng. Nur ganz geringfügige Projektänderungen, wie zum Beispiel die

Verschiebung eines Containerstandplatzes eines geplanten Mehrfamilienhauses wurden

ohne neue Publikation für zulässig gehalten. Man ist in der Praxis wohl gut beraten,

nur «Projektänderungen» zuzulassen, die auch als Auflage verfügt werden

könnten.

2.3

Die Aargauische Praxis ist hier offenbar

etwas grosszügiger: Eine Projektänderung (und kein neues Bauprojekt) liegt vor,

wenn das Vorhaben in seinen Grundzügen gleichbleibt. Wird ein Bauvorhaben in

seinen Grundzügen verändert, liegt ein neues Projekt vor, das ein neues

Bewilligungsverfahren erfordert. Ein Bauvorhaben ist in den Grundzügen verändert,

wenn ein Hauptmerkmal wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl,

Geschosseinteilung oder Zweckbestimmung wesentlich verändert wird oder wenn

eine Mehrzahl geringfügiger Änderungen dem ursprünglichen Projekt eine

veränderte Identität verleiht. Eine blosse Reduktion der Abmessungen stellt nach

aargauischem Recht noch keine grundlegende Änderung dar (Andreas Baumann et al.

[Hrsg.]: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, R 37 zu § 37).

Im vorliegenden Fall wurde die

Gebäudehöhe herabgesetzt, um die Geschosszahl zu reduzieren. Auch nach der

aargauischen Lesart wäre dieses Vorgehen kaum ohne Publikation zulässig. Die

rechtliche Gebäudehöhe zu reduzieren, liesse sich denn auch kaum in eine

Auflage fassen. Sie kann auf verschiedene Weise erreicht werden.

2.4

Soll der Grundsatz, dass über

Baugesuche die Gemeinde befindet, ernst genommen werden und soll das Institut

der Baupublikation nicht zur Farce werden, so muss für eine solche Projektänderung

ein neues Baugesuch gestellt werden, das publiziert werden muss. Das neue

Projekt muss umfassend baupolizeilich überprüft werden. Es geht nicht an, die

zuständige Gemeindebehörde von einer umfassenden Überprüfung, bei der es ja auch

um die Anwendung von Gemeinderecht gehen könnte, zu entbinden und sie lediglich

als Vorinstanz zu begrüssen. Aber auch die Nachbarinteressen sind nicht

genügend gewahrt, wenn lediglich den bisherigen Einsprechern Gelegenheit

gegeben wird, sich mit einem neuen Projekt auseinanderzusetzen und bei der

Beschwerdeinstanz Einwendungen zu erheben. Es ist durchaus möglich, dass

gegenüber einem neuen Projekt andere Leute neue Einwände erheben wollen. Eine

Reduktion der Gebäudehöhe, wie sie hier vorliegt, übersteigt alles, was noch

auf dem Wege einer Bedingung oder Auflage vorgeschrieben werden könnte (vgl. schon

SOG 1976 Nr. 33). Das Departement hätte die Sache an die Gemeinde zurückweisen

müssen. Durch das Vorgehen des Departements ging die Beschwerdeführerin einer

Instanz verlustig, und sie wurde zudem kostenpflichtig, was nicht angängig ist,

denn eine Gebäudehöhe von 11 m hätte wegen des Grenzabstands nicht bewilligt

werden dürfen.

3.

Im öffentlichen Verfahrensrecht ist

der Sachverhalt vom Amtes wegen festzustellen, und das Recht ist von Amtes

wegen anzuwenden. Es genügt, wenn ein Beschwerdeführer sinngemäss aufzeigt,

dass der angefochtene Entscheid Recht verletzt oder ein Fehler bei der

Feststellung des Sachverhalts erfolgte (Kiener/Rütsche/Kuhn: Öffentliches

Verfahrensrecht, Zürich 2012, TZ 1610 ff.). Wer behauptet, ein Haus sei zu

hoch, wird seine Vermutung, (auch) die Nutzungsziffern seien wohl nicht

eingehalten, nicht näher zu begründen brauchen. Offensichtliche Mängel wären

zudem von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die auf S. 10 der

Verwaltungsbeschwerde erhobenen Rügen sind klar genug, um behandelt zu werden. Das

Departement hätte prüfen müssen, ob die Nutzungsziffern eingehalten sind. Auch

zur Parkplatzberechnung wäre eine Erwägung angezeigt gewesen.

4.1

Strittig ist, welchen Grenzabstand

das geplante Gebäude einhalten muss. Das Departement verweist auf eine

langjährige Praxis, wonach offenbar nicht störende Gewerbe den Immissionsabstand

nicht einzuhalten brauchen. Diese Praxis ist dem Verwaltungsgericht unbekannt;

sie wurde im Prozess auch nicht nachgewiesen. Das Departement verwies auf SOG

1977.

Nr. 22. Es komme darauf an, ob derjenige Gebäudeteil, der den Grenzabstand

nicht einhalten solle, störend sei. Der damalige Grundsatzentscheid des

Verwaltungsgerichts verwies seinerseits auf einen grundsätzlichen Entscheid des

Regierungsrates aus dem Jahre 1965. Die Regeste dieses Entscheids lautet: «Der

gegenüber dem Wohnabstand vergrösserte Industrieabstand gilt nicht für

Gebäudeteile, von denen keine Störungen ausgehen.» Der Entscheid fusste auf §

24.

des Normalbaureglements (NBR) von 1958: «Industrielle und störende

gewerbliche Bauten haben einen Grenzabstand einzuhalten, welcher (…) im

mindesten aber 10 m zu betragen hat (…)». Es ging konkret um das Hintergebäude

Nr. 54, das eine Zweizimmerwohnung mit Küche, Estrich, Keller und Waschküche

enthielt (GER 1965 Nr. 18, S. 58). Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall,

in dem es um einen gewerblichen Neubau geht, nichts ableiten. Abgesehen davon

ist das NBR 1958 längst nicht mehr in Kraft.

4.2

§ 24 Abs. 2 des ersten kantonalen

Baureglements (KBR) aus dem Jahr 1978 lautete für die Gewerbezone: «Gegenüber

einer anderen Zone beträgt der Grenzabstand mindestens 10 m». Die Gemeinde hat

die Ortsplanungsrevision noch nicht aufgelegt. Die heute anwendbare Fassung der

Dispositiv

KBV lautet demnach: «Gegenüber einer anderen Zone gilt der Grenzabstand nach

§ 22. Er beträgt mindestens 10 m. (…)». Auch nach der heutigen Fassung

beträgt der einzuhaltende Immissionsabstand also mindestens 10 m. Der

Gesetzeswortlaut ist klar. Ob das heute vorgesehene Gewerbe störend sei, ist

belanglos. Ob das Vorhaben immissionsträchtig sei, liesse sich nach der

Baueingabe auch gar nicht schlüssig beurteilen. Welches Gewerbe konkret in

einer Liegenschaft betrieben wird, kann sich zudem jederzeit ändern, z.B. bei

einem Mieterwechsel. Der Abstand lässt sich dann bei Bedarf nicht mehr nachträglich

vergrössern. Das Vorhaben ist unzulässig, weil es den Grenzabstand nicht

einhält.

4.3 Das Verwaltungsgericht verkennt

nicht, dass sich das Grundstück kaum mehr gut überbauen lässt, wenn ein

Grenzabstand von 10 m einzuhalten ist. Dieses Problem wird sich aber planerisch

lösen lassen. Denkbar wäre beispielsweise, das ganze Lerchenbühl in der

anstehenden Zonenplanrevision einer Arbeitszone (mit Wohnanteil) zuzuweisen.

Angesichts der Nähe der Autobahn wäre dies wohl auch sinnvoll.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid vom 18. Juli 2022 des Bau- und

Justizdepartements ist aufzuheben. Damit entfällt die Entscheidgebühr vor dem

Departement, und die kommunale Bewilligung ist hinfällig. Bei diesem Ausgang

hat die Beschwerdegegnerin E.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 2'000.00 zu bezahlen. In Anwendung von § 160 des Gebührentarifs (GT,

BGS 615.11) setzt das Gericht die Kosten des Anwalts nach dem Aufwand fest,

welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er

gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer

Honorarnote. Im Übrigen hat das Gericht in Anwendung von § 3 GT Parteientschädigungen

namentlich nach dem Umfang der Bemühungen sowie der Wichtigkeit und

Schwierigkeit der Sache festzusetzen. Im vorliegenden Fall erscheinen die

geltend gemachten Parteientschädigungen (gerade noch) als angemessen. Es sind

dies CHF 3'919.95 (ca. anderthalb Tage Arbeit) für das Verfahren vor dem

Departement und CHF 4'950.65 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Die

Entschädigungen sind durch die Bauherrschaft zu bezahlen, denn nach § 77 VRG

(Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) werden den am verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel keine Verfahrenskosten

auferlegt

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung vom18. Juli 2022 des Bau- und Justizdepartements wird aufgehoben.

2. Die E.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Die E.___ hat A.___ folgende

Parteientschädigungen zu bezahlen:

a) CHF 3'919.95 für das Verfahren vor dem

Bau- und Justizdepartement und

b) CHF 4'950.65 für das Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Der

Gerichtsschreiber

Müller Schaad