Baubewilligung / Nachtragsgesuch Stützmauer

Verwaltungsgericht

Urteil vom 5. Juni 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Frey

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Bau,

Umwelt- und Planungskommission [...],

3. B.___

4. C.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Roman Baumann Lorant,

5.

D.___

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Nachtragsgesuch Stützmauer

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 11. Mai 2016 erteilte die Bau- und

Planungskommission [...] A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die Bewilligung

für Umgebungsarbeiten sowie für eine Stützmauer auf dem Grundstück GB [...].

2. Nach den Bauausführungen monierten B.___

(nachfolgend: Beschwerdegegner 3) die Ausführung der Mauer, die Missachtung von

SIA-Normen sowie die Abweichung von den eingereichten Plänen. Daraufhin wurde im

Rahmen der Bauabnahme am 13. Februar 2019 festgestellt, dass eine «von den

bewilligten Plänen in nicht unbedeutender Weise abweichende» Mauer erstellt worden

sei. Es sei eine andere Abtreppung vorgenommen und anstatt Blocksteine Styropor

mit Gips, insbesondere an der Ostseite, als Baumaterial verwendet worden. Daher

wurden die Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. März 2019 dazu angehalten, für

die erstellte Mauer ein nachträgliches Baugesuch mit entsprechenden Plänen, Angaben

zur Materialisierung sowie einen rechtsgenügenden statischen Nachweis für die

Standfestigkeit einzureichen. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.

3. Innert Frist reichten die

Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch ein, allerdings ohne statischen

Nachweis für die Standfestigkeit. Nach Publikation des Baugesuchs erhoben die

Beschwerdegegner Einsprache.

4. Mit Verfügung vom 23. August 2019

ordnete die kommunale Baukommission die Erstellung eines Gutachtens zum

statischen Nachweis für die Stützmauer an. Aufgrund des erstellten Gutachtens

der Kiefer & Studer AG vom 27. Juli 2020 zum statischen Nachweis lehnte die

kommunale Baukommission das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer mit

Verfügung vom 26. Februar 2021 ab und erteilte keine Bewilligung für die

bereits erstellte Mauer. Es wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführer ein

neues Baugesuch für ein Bauvorhaben, mit dem der rechtmässige Zustand

hergestellt werden soll, einzureichen und den rechtmässigen Zustand bis am 31.

Juli 2021 wiederherzustellen haben.

5. Mit Eingabe vom 30. April 2021

reichten die Beschwerdeführer erneut ein nachträgliches Baugesuch ein,

woraufhin innert Auflagefrist wiederum Einsprachen erhoben wurden. Mit

Verfügung vom 8. Dezember 2021 wurde die Bewilligung für das Baugesuch nicht

erteilt und die dagegen erhobenen Einsprachen gutgeheissen.

6. Gegen diese Verfügung erhoben die

Beschwerdeführer am 20. Dezember 2021 beim Bau- und Justizdepartement

(nachfolgend: BJD) Beschwerde, welche mit Verfügung vom 9. September 2022 die

Beschwerde abwies.

7. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer

am 26. September 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragten, die

Verfügung des BJD sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an

die kommunale Baukommission zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer würden anerkennen,

dass die betroffene Stützmauer nicht dem Baugesuch des Jahres 2016 entspräche.

Dieser Umstand sei allerdings auch dem Bereich der unterliegenden Grundstücke

zuzuschreiben, zumal die Rabatte höher liege als mit dem erwähnten Baugesuch

eingegeben. Der Neigungswinkel der Mauer entspreche zudem exakt jenem des

Baugesuchs. Die Entwässerung der Mauer habe mit dem Baugesuch und dessen

Einhaltung nichts zu tun. Die Mauer verfüge über ein Betonfundament, welches

mit Querriegeln versehen sei. Es sei davon auszugehen, dass die Standfestigkeit

der Mauer gegeben sei, was die ins Recht gelegten Fotos der Stützmauer belegen

sollen. Die Verhältnismässigkeitsprüfung sei ferner nicht korrekt vorgenommen

worden, sei doch nicht eruiert worden, welcher (auch finanzieller) Aufwand mit

einem Rück- bzw. Umbau verbunden sei, wodurch das BJD das rechtliche Gehör

verletzt habe.

8. Die Beschwerdegegner beantragten allesamt

die Abweisung der Beschwerde.

9. Am 10. Januar 2023 brachten die

Beschwerdeführer ergänzend vor, dass anhand der mit Eingabe vom 26. September

2022 eingereichten Fotos der Stützmauer erstellt sei, dass die Stützmauer über

ein Fundament verfüge, das mindestens so tauglich sei, wie dies das erwähnte

Gutachten angenommen habe. Anhand des mit dem Baugesuch vom 30. April 2021

dokumentierten Willens der Beschwerdeführer, für korrekte Entwässerung des

Mauerbereichs zu sorgen, dürfte damit der Nachweis der Standfestigkeit zu

erbringen sein. Die Mängel der Entwässerungsproblematik und der fehlenden

Standfestigkeit würden sich mit korrekten Massnahmen lösen können.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Es lassen sich weder der Eingabe vom 26. September 2022 noch der ergänzenden

Begründung vom 10. Januar 2023 explizite Anträge entnehmen. An eine

Laienbeschwerde, wie sie hier vorliegt, sind indes keine allzu hohen

Anforderungen zu stellen. Die Eingaben der Beschwerdeführer sind nach Treu und

Glauben als Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und

Gutheissung des nachträglichen Baugesuchs aufzufassen. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

1.2

Der Antrag des Rechtsanwaltes R.

Baumann Lorenz vom 16. Januar 2023, die Eingabe der Beschwerdeführer vom 10.

Januar 2023 sei aus dem Recht zu weisen, zumal es sich dabei um eine

nachgeschobene ergänzende Beschwerdebegründung handle, wird abgewiesen, zumal

mittels Verfügung vom 17. Januar 2023 dieser Antrag bereits abgewiesen wurde.

2.1

Die Beschwerdeführer rügen, das BJD

habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem keine

Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen worden sei, indem nicht eruiert worden

sei, welcher (finanzielle) Aufwand mit einem Rück- bzw. Umbau verbunden sei.

2.2

Die Rechtsprechung leitet aus Art.

29.

Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft (BV, SR 101) die Verpflichtung der Behörden ab, ihren

Entscheid zu begründen. Nach konstanter Rechtsprechung braucht sich eine

Behörde nicht mit allen von der Partei vorgebrachten Einwänden einlässlich

auseinanderzusetzen, sondern es reicht, wenn sie die Punkte nennt, die für

ihren Entscheid wesentlich waren (BGE 142 II 49 E. 9.2; 136 I 184 E. 2.2.1).

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit

erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt

wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber

hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden

Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen

Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der

Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020, E. 3.2).

2.3

Inwiefern die Vorinstanz den

Minimalanforderungen nicht genügen würde, ist nicht ersichtlich. Indem die

Beschwerdeführer vorliegend die Möglichkeit erhalten, sich vor

Verwaltungsgericht zu äussern, kann - sofern denn auch eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs vorliegen sollte - von einer Heilung desselben ausgegangen

werden. Ferner haben die Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt vorgebracht und

bspw. mittels einer Offerte belegt, inwieweit ihnen Kosten durch die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entstehen würden. Dies nun im

Rahmen des rechtlichen Gehörs rügen zu wollen, geht nicht an.

3.

Laut der Regelung von Art. 22 Abs. 1

des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen

nur mit behördlicher Bewilligung errichtet und geändert werden. Nach § 3 Abs. 1

der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist für Bauten und bauliche

Anlagen ein Baugesuch einzureichen. Ein solches ist insbesondere auch

erforderlich für Stützmauern (§ 3 Abs. 2 lit. k KBV).

4.1

Eine so nicht bewilligte und auch

nachträglich nicht bewilligungsfähige Baute muss grundsätzlich beseitigt werden.

Eine Beseitigung hat zwar verhältnismässig zu sein. Ist die Bauherrschaft

indessen bösgläubig, so spielen deren finanzielle Interessen nur eine

untergeordnete Rolle. Die mit der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands

verbundenen Nachteile sind nicht oder nur in verringertem Mass zu

berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1C_135/2016 vom 1. September 2016;

BGE 132 II 21 E. 6.4).

4.2

Die Anordnung von Massnahmen zur

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands liegt im Ermessen der zuständigen

Behörde. Die Bauvorschriften dürfen aber durch einen Verzicht nicht faktisch

ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.

[Hrsg.]: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,

2016, S. 590, mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss

der Abbruch einer Baute oder eines Gebäudeteils geeignet und erforderlich sein,

um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und das öffentliche Interesse

am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn

überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.).

4.3

Die Gewichtung des öffentlichen

Interesses an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hängt von den

verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Ein Rückbau

ist unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz bloss gering ist und die

öffentlichen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die

Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermöchten. Auf privater

Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen,

insbesondere die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War die

Bauherrschaft nicht gutgläubig, muss sie in Kauf nehmen, dass die Behörden

schon aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit

und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des

gesetzmässigen Zustands ein erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn

erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen

(Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f.).

5.1

Mit Verfügung vom 8. März 2019

wurden die Beschwerdeführer dazu angehalten, für die erstellte Mauer aufgrund

der nicht unbedeutenden Abweichung von der Baubewilligung des Jahres 2016 ein

neues Baugesuch mit entsprechenden Plänen sowie Angaben zur Materialisierung

und einen rechtsgenügenden statischen Nachweis für die Standfestigkeit

einzureichen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Alsdann

wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2021 aufgrund der fehlenden Standsicherheit

der Stützmauer das nachträgliche Baugesuch abgelehnt und keine Bewilligung für

die erstellte Mauer erteilt. Die Beschwerdeführer wurden dazu angehalten, den

rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, resp. ein Baugesuch für ein

Bauvorhaben einzureichen, welches den rechtmässigen Zustand wiederherstellt.

5.2

Die von den Beschwerdeführern

vorgebrachten Einwände verlaufen allesamt ins Leere. Sie sind wissentlich von

der Baubewilligung im Jahr 2016 abgewichen, indem sie eine andere Abtreppung

sowie anstatt Blocksteine Styropor mit Gips als Baumaterial gewählt haben. Spätestens

im Jahr 2019 haben sie gewusst, dass die Stützmauer den baulichen Mindestvoraussetzungen

nicht genügt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht bloss geringfügig, weil

auch gemäss Gutachten die äussere Standsicherheit der Mauer nicht gewährleistet

ist, wobei insbesondere Vernässungen im Fundationsbereich, durch einsickerndes

Niederschlagswasser und künstliche Bewässerung, zu einem massgeblichen Abfall

der effektiven Kohäsion und somit zu einem allmählichen Übergang in einen

instabilen Zustand führen. Damit sind auch die Sicherheitsvoraussetzungen für

Bauten nach § 54 KBV missachtet worden. Dass die Beschwerdeführer mehrmals und

während längerer Zeit nachträgliche Baugesuche eingereicht, den baulichen

Missstand allerdings nicht beseitigt haben, geht nicht an und ist rechtlich

nicht zu schützen. Die Beschwerdeführer müssen zudem als böswillig bezeichnet

werden, zumal sie in bedeutender Weise und wissentlich von der Baubewilligung

abgewichen sind. Unter diesen Umständen sind die den Beschwerdeführer

erwachsenden finanziellen Nachteile beim Rückbau der Stützmauer nicht als

überwiegende private Interessen einzustufen, weil der Schutz der

Rechtsgleichheit und die bauliche Ordnung überwiegen. Der verfügte Rückbau der

Stützmauer ist geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand

wiederherzustellen. Die Stützmauer muss somit abgerissen oder an die

Baubewilligung des Jahres 2016 angepasst werden, wobei diesbezüglich ein

Baugesuch nach § 3 Abs. 2 lit. a KBV vonnöten ist.

6.

Betreffend der Entwässerung ist den

Ausführungen der Vorinstanz zu folgen. Es liegt weiterhin eine mangelhafte

Entwässerung vor, welche anhand eines Anschlusses einer Drainageleitung an die

Entwässerungsleitung gelöst werden muss. Dazu müssen die Beschwerdeführer auf

dem eigenen Grundstück eine Sickerleitung erstellen, zumal die Nachbarn

weiterhin die Zustimmung für das Erstellen einer Sickerleitung auf ihrem

Grundstück nicht erteilt haben. Der Vorinstanz ist auch hier zu folgen, indem

festgehalten wird, dass die Beschwerdeführer es versäumt haben, diesbezüglich

ein konformes Baugesuch einzureichen. Bei der Sickerleitung handelt es sich um

eine private Erschliessungsanlage, für welche gemäss § 3 Abs. 2 lit. h KBV ein

Baugesuch benötigt wird. Da dieses weiterhin nicht vorliegt, kann den Ausführungen

der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden.

7.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'800.00 festzusetzen sind.

Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

8.

Bei diesem Ausgang haben die

Beschwerdeführer zudem den obsiegenden Beschwerdegegnern 3 und 4 eine

Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG,

BGS 124.11] i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese

sind entsprechend den eingereichten Kostennoten von Rechtsanwalt R. Baumann

Lorant vom 9. Januar 2023, welche zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass geben,

auf CHF 531.55, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 3) sowie

CHF 624.00, inkl. Auslagen und MWST (Beschwerdegegner 4) festzusetzen.

9.

Da die von der Vorinstanz angesetzte

Frist zum Einreichen eines Baugesuchs gemäss Ziffer 2 der angefochtenen

Verfügung vom 9. September 2022 abgelaufen ist, ist eine neue anzusetzen. Die

Frist von ca. zwei Monaten scheint angemessen, so dass die Frist neu auf 15.

August 2023 angesetzt wird. Falls die Beschwerdeführer kein nachträgliches

Baugesuch einreichen wollen, ist die Stützmauer bis dann zu entfernen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids

der Bau- und Planungskommission vom 8. Dezember 2021 wird wie folgt

angepasst:

«A.___ haben bis am 15. August 2023 ein Baugesuch auf Grundlage der

Baubewilligung vom 11. Mai 2016 einzureichen, bei dem die Standsicherheit der

Stützmauer und die Durchführbarkeit der Entwässerung auf dem Grundstück GB

Hofstetten-Flüh Nr.[...] geprüft wird. Den Beschwerdeführern steht es frei, den

vollständigen Rückbau der Stützmauer vorzunehmen.»

3. Ziffer 5 des Dispositivs des Entscheids

der Bau- und Planungskommission vom 8. Dezember 2021 wird wie folgt angepasst:

«A.___ haben mit dem Baugesuch einen statischen Nachweis für die

Standfestigkeit einzureichen.»

4. Die Beschwerdeführer haben die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'800.00 zu bezahlen.

5. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner

3 und 4 eine Parteientschädigung von CHF 531.55, inkl. Auslagen und MWST

(Beschwerdegegner 3) sowie CHF 624.00, inkl. Auslagen und MWST

(Beschwerdegegner 4) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Müller Law