Submission

Verwaltungsgericht

Urteil vom 7. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

1. Gemeinde

B.___

2. C.___

AG

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Submission

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Einwohnergemeinde B.___ führte im

Zusammenhang mit der geplanten Aufstockung des bestehenden Primarschulhauses ein

Submissionsverfahren für Planerleistungen durch. Per Eingabetermin reichten

drei Architekturbüros ein Angebot ein.

2. Mit Verfügung vom 26. Oktober

2022 wurde der Zuschlag an die C.___ AG zum Betrag von pauschal

CHF 59'500.00 (inkl. MwSt.) erteilt. Diese Zuschlagsverfügung wurde den

beiden nicht berücksichtigten Architekturbüros schriftlich eröffnet.

3. Mit Beschwerde vom 3. November

2022 wandte sich die A.___ GmbH an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

eingereichten Angebote seien nochmals objektiv und unparteiisch zu prüfen.

4. Auf das Einholen einer Vernehmlassung

bei der Einwohnergemeinde B.___ wurde verzichtet.

Erwägungen

II.

1.

Zu prüfen ist, ob bei der vorliegenden

Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.

2.

Am 1. Juli 2022 sind das totalrevidierte

kantonale Beschaffungsrecht und auch die revidierte Interkantonale Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB, BGS

721.532) in Kraft getreten. Gemäss deren Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB)

werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet

wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Da das vorliegend zur

Beurteilung stehende Submissionsverfahren im Oktober 2022 eingeleitet wurde,

gelangt auf das zu beurteilende Vergabeverfahren ohne Weiteres das neue

Beschaffungsrecht zur Anwendung.

3.

Die IVöB regelt das Vergaberecht für

alle unterstellten Vergabestellen, insbesondere auf Stufe Kanton und Gemeinden,

umfassend, einschliesslich der geltenden Schwellenwerte, der Verfahrensarten

und der Verfahrensbestimmungen. Sie ist direkt anwendbar (Botschaft und Entwurf

des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 8. Juni 2021 zum

öffentlichen Beschaffungswesen [RRB Nr. 2021/788], S. 14).

4.1

In Abhängigkeit vom Auftragswert und

der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge nach Wahl des Auftraggebers

entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren

oder im freihändigen Verfahren vergeben (Art. 17 IVöB). Im freihändigen

Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag direkt ohne

Ausschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen

und Verhandlungen durchzuführen (Art. 21 Abs. 1 IVöB). Das Einladungsverfahren

findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs

nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 2 (Art. 20 Abs. 1 IVöB). Im

Einladungsverfahren bestimmt der Auftraggeber, welche Anbieter er ohne

öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck

erstellt er Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei

Angebote eingeholt (Art. 20 Abs. 2 IVöB).

4.2

Der vorliegende Planungsauftrag

fällt unter die Kategorie des Dienstleistungsauftrags. Der Auftrag kann bei

Dienstleistungen im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn sein

Auftragswert unter CHF 150'000.00 liegt. Das Einladungsverfahren ist

demgegenüber bei einem Auftragswert unter CHF 250'000.00 vorgesehen. Ab

CHF 250'000.00 ist ein offenes/selektives Verfahren durchzuführen (vgl.

Anhang 2 der IVöB: Schwellenwerte und Verfahren im von Staatsverträgen nicht

erfassten Bereich, Stand 1. Juli 2022).

4.3

Gegen Verfügungen der Auftraggeber

ist mindestens ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert die

Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz

zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB; vgl. auch § 4 Abs. 1 Submissionsgesetz [SubG,

BGS 721.54]).

4.4

Gegen Zuschläge im freihändigen

Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass er die nachgefragten

Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und erbringen

will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht

angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden (Art. 56

Abs. 5 IVöB).

5.

Das Verwaltungsgericht hat unter dem

alten Recht festgehalten, dass unterhalb der Schwellenwerte für das

Einladungsverfahren im kantonalen Submissionsverfahren kein Rechtsschutz

besteht, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt

wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der

Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat

für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung

des Rechtsschutzes vorgesehen. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen

weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf

der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich

verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben

Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen

Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).

Für eine Änderung dieser Praxis besteht nach der Totalrevision des

Beschaffungsrechts kein Anlass, da sich die entsprechenden Regelungen in den hier

interessierenden Punkten nicht wesentlich geändert haben. Ein kommunales

Submissionsreglement besteht vorliegend nicht.

6.

Die Einwohnergemeinde B.___ hat eine

Ausschreibung im Einladungsverfahren durchgeführt. Mit Blick auf das Angebot

der Beschwerdeführerin über CHF 29'900.00 – und der beiden weiteren

Angebote von CHF 59'500.00 bzw. 27'000.00 – steht fest, dass der

massgebende Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00

beim vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht ist. Die

Dispositiv

Einwohnergemeinde B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können. Rügen

gemäss Art. 56 Abs. 5 IVöB (vgl. E. 4.4 hievor) werden von der

Beschwerdeführerin nicht vorgebracht. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es

auch in einem freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten

einzuholen. Gegen den Zuschlag kann indes nicht Beschwerde beim

Verwaltungsgericht geführt werden. Auf die Beschwerde ist somit mangels

Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.

7. Bei diesem Ausgang wird die

unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist

aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart angegeben

wurde und die angefochtene Zuschlagsverfügung zu Unrecht mit dem Rechtsmittel

der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist. Bei dieser Ausgangslage

rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Einwohnergemeinde B.___

aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 600.00

festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 300.00 von der Beschwerdeführerin

und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht werden auf CHF 600.00 festgesetzt und sind von der A.___ GmbH

und der Einwohnergemeinde B.___ je zur Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman