Submission

Verwaltungsgericht

Urteil vom

8. November 2022

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter

Thomann

Gerichtsschreiberin

Gottesman

In Sachen

A.___ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

1. Gemeinde B.___,

2. C.___

AG

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Submission

zieht das

Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die

Einwohnergemeinde B.___ führte im Zusammenhang mit der geplanten Aufstockung

des bestehenden Primarschulhauses ein Submissionsverfahren für

Planerleistungen durch. Per Eingabetermin reichten drei Architekturbüros ein

Angebot ein.

2. Mit

Verfügung vom 26. Oktober 2022 wurde der Zuschlag an die C.___ AG zum

Betrag von pauschal CHF 59'500.00 (inkl. MwSt.) erteilt. Diese

Zuschlagsverfügung wurde den beiden nicht berücksichtigten Architekturbüros

schriftlich eröffnet.

3. Mit

Beschwerde vom 5. November 2022 wandte sich die nicht berücksichtigte A.___

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei

aufzuheben. Die Angebotsbewertung habe auf der Grundlage der Ausschreibung,

insbesondere der Vergabekriterien und deren Gewichtung, zu erfolgen.

4. Auf das

Einholen einer Vernehmlassung bei der Einwohnergemeinde B.___ wurde verzichtet.

Erwägungen

II.

1.

Zu prüfen

ist, ob bei der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwal-tungsgericht

zulässig ist.

2.

Am 1. Juli

2022.

sind das totalrevidierte kantonale Beschaffungsrecht und auch die

revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. November 2019 (IVöB, BGS 721.532) in Kraft getreten. Gemäss deren

Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor

Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu

Ende geführt. Da das vorliegend zur Beurteilung stehende Submissionsverfahren

im Oktober 2022 eingeleitet wurde, gelangt auf das zu beurteilende

Vergabeverfahren ohne Weiteres das neue Beschaffungsrecht zur Anwendung.

3.

Die IVöB

regelt das Vergaberecht für alle unterstellten Vergabestellen, insbesondere auf

Stufe Kanton und Gemeinden, umfassend, einschliesslich der geltenden Schwellenwerte,

der Verfahrensarten und der Verfahrensbestimmungen. Sie ist direkt anwendbar

(Botschaft und Entwurf des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom

8.

Juni 2021 zum öffentlichen Beschaffungswesen [RRB Nr. 2021/788], S.

14).

4.1

In Abhängigkeit

vom Auftragswert und der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge nach Wahl

des Auftraggebers entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im

Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren vergeben (Art. 17 IVöB). Im

freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag

direkt ohne Ausschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt, Vergleichsofferten

einzuholen und Verhandlungen durchzuführen (Art. 21 Abs. 1 IVöB). Das

Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des

Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 2 (Art. 20

Abs. 1 IVöB). Im Einladungsverfahren bestimmt der Auftraggeber, welche Anbieter

er ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem

Zweck erstellt er Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens

drei Angebote eingeholt (Art. 20 Abs. 2 IVöB).

4.2

Der

vorliegende Planungsauftrag fällt unter die Kategorie des

Dienstleistungsauftrags. Der Auftrag kann bei Dienstleistungen im freihändigen

Verfahren vergeben werden, wenn sein Auftragswert unter CHF 150'000.00

liegt. Das Einladungsverfahren ist demgegenüber bei einem Auftragswert unter

CHF 250'000.00 vorgesehen. Ab CHF 250'000.00 ist ein offenes/selektives

Verfahren durchzuführen (vgl. Anhang 2 der IVöB: Schwellenwerte und Verfahren

im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich, Stand 1. Juli 2022).

4.3

Gegen

Verfügungen der Auftraggeber ist mindestens ab dem für das Einladungsverfahren

massgebenden Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht

als einzige kantonale Instanz zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB; vgl. auch § 4 Abs. 1 Submissionsgesetz [SubG, BGS 721.54]).

4.4

Gegen

Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist,

dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen

erbringen kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige

Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von

Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB).

5.

Das

Verwaltungsgericht hat unter dem alten Recht festgehalten, dass unterhalb der

Schwellenwerte für das Einladungsverfahren im kantonalen Submissionsverfahren

kein Rechtsschutz besteht, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission

durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit

der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber

hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge

Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen. Dass und wieso der Bund den

Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht

ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone

bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben

Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen

Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).

Für eine Änderung dieser Praxis besteht nach der Totalrevision des

Beschaffungsrechts kein Anlass, da sich die entsprechenden Regelungen in den

hier interessierenden Punkten nicht wesentlich geändert haben. Ein kommunales

Submissionsreglement besteht vorliegend nicht.

6.

Die

Einwohnergemeinde B.___ hat eine Ausschreibung im Einladungsverfahren

durchgeführt. Mit Blick auf das Angebot der Beschwerdeführerin über CHF 27'000.00

(pauschal, inkl. MwSt.) – und der beiden weiteren Angebote von

CHF 59'500.00 bzw. 29'900.00 – steht fest, dass der massgebende

Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00 beim

vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht ist. Die Einwohnergemeinde

Dispositiv

B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können. Rügen gemäss Art.

56 Abs. 5 IVöB (vgl. E. 4.4 hievor) werden von der Beschwerdeführerin nicht

vorgebracht. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es auch in einem

freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Gegen

den Zuschlag kann indes nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt

werden. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels

nicht einzutreten.

7. Bei diesem

Ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich

kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die

falsche Verfahrensart angegeben wurde und die angefochtene Zuschlagsverfügung

zu Unrecht mit dem Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist.

Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten

der Einwohnergemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 600.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 300.00 von der

Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht werden auf CHF 600.00

festgesetzt und sind von der A.___ GmbH und der Einwohnergemeinde B.___ je zur

Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse:

1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman