Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. August 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide

vertreten durch Advokat Marc Spescha,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Ambassadorenhof,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 3. Mai 2021 ging das persönliche

Einreisegesuch des kosovarischen Staatsangehörigen B.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer) beim Migrationsamt des Kantons Solothurn ein.

2. A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführerin) reichte am 16. Juli 2021 bei der Einwohnergemeinde [...] für

den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat ein.

3. Am 15. September 2022 schlossen die

Beschwerdeführer in Olten die Ehe. Weil sich der Beschwerdeführer mit einem

Touristenvisum in der Schweiz aufhielt, erkundigte sich die Beschwerdeführerin

am 20. September 2022 beim Migrationsamt, ob sich der Beschwerdeführer

weiterhin bei ihr in der Schweiz aufhalten kann. Das Migrationsamt gab

dahingehend Auskunft, dass das Gesuch um Familiennachzug weiterhin in Prüfung ist

und der Beschwerdeführer in den Kosovo zurückreisen muss. Am 22. September 2022

ging alsdann ein Teil der verlangten Unterlagen für die Prüfung des

Familiennachzuges ein.

4. Mit E-Mail vom 29. September 2022

teilte der von den Beschwerdeführern mandatierte Rechtsvertreter dem

Migrationsamt mit, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG,

SR 142.20) bis zum Entscheid über das Nachzugsgesuch prozedural in der Schweiz

aufenthaltsberechtigt sei, zumal die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind.

5. Mit Verfügung vom 23. November 2022

wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern den Beschwerdeführer

aus der Schweiz weg. Er habe den Entscheid betreffend das

Familiennachzugsgesuch im Ausland abzuwarten.

6. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer

am 2. Dezember 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und liessen folgende Rechtsbegehren

stellen:

1. Es sei die angefochtene Verfügung

aufzuheben und dem Beschwerdeführer 2 der prozedurale Aufenthalt zu bewilligen.

2. Es sei der Beschwerdegegner anzuweisen,

das Nachzugsgesuch umgehend zu behandeln und darüber materiell zu befinden.

3. Es sei festzustellen, dass der Beschwerde

gemäss § 36 Verwaltungsrechtspflegegesetz die aufschiebende Wirkung zukommt.

Eventualiter sei ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

4. Es sei den Beschwerdeführern eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

7. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2022

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

8. Das Migrationsamt schloss mit Eingabe

vom 22. Dezember 2022 auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens bildet einzig die Frage, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art.

17.

Abs. 2 AIG der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz während des

vorinstanzlichen Verfahrens zu gestatten ist.

2.2

Ausländische Personen, die erstmals

eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen,

haben den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1

AIG). Sind die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die

zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens jedoch

gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 139 I 37). Der Gesuchsteller soll sich – so

die Botschaft des Bundesrats – nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte

Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die

Bewilligungsvoraussetzungen seien «mit grosser Wahrscheinlichkeit» gegeben (BBl

2002.

3709 ff., 3778). Es ist darüber in summarischer Würdigung der

Erfolgsaussichten (sog. «Hauptsachenprognose») zu entscheiden, wie dies bei der

Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (vgl. BGE 139 I 37

E. 2.2; 130 II 149 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1058/2020 vom 3.

März 2021 E. 3.1).

2.3

Die Anforderungen können

insbesondere dann als offensichtlich erfüllt gelten, wenn die eingereichten

Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die

Bewilligungserteilung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen und die

betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6

Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der

Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform

erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und

Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter

Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu vermeiden, dass

rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 f.; vgl. die

Urteile des Bundesgerichts 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.2.2 und

2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.2).

2.4

Wenn Art. 17 Abs. 2 AIG verlangt,

dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der

gesuchstellenden Person im Anwendungsbereich von Art. 8

der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR

0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) der prozedurale

Aufenthalt bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu

erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene der Verweigerung

(Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1). Dabei

ist die Bewilligungsbehörde nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen

vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im

Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen.

Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es

hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um

das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AIG

verneinen zu können; potenzielle, nicht konkretisierte Annahmen genügen hierzu

nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1).

2.5

Aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergibt

sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat

noch auf Wahl des für das partnerschaftliche Zusammenleben am geeignetsten

erscheinenden Orts (vgl. das Urteil 2C_581/2014 vom 12. August 2014 E. 2.2 mit

Hinweisen). Es lässt sich daraus grundsätzlich auch kein Anspruch darauf

ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungs- oder

Rechtsmittelverfahrens – entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG –

im Land abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; Urteile des

Bundesgerichts 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 4.2 S; 2C_476/2009 vom

3.

August 2009 E. 2; 2C_11/2008 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.3).

3.1

Die Beschwerdeführer bringen vor,

dass die Beschwerdeführerin seit ihrem fünften Lebensjahr in der Schweiz lebe.

Selbst wenn keine lückenlos gelungene Integration attestiert werden könne,

seien keine Gründe ersichtlich, die rechtsprechungsgemäss einen Widerruf oder

eine Nichtverlängerung der Bewilligung rechtfertigen würden. Mithin habe die Beschwerdeführerin

einen aus Art. 8 EMRK resultierenden Bewilligungsanspruch. Das Gesuch sei

fristgerecht eingereicht worden, die Beschwerdeführerin verfüge über eine

bedarfsgerechte Wohnung, die Beschwerdeführer würden zusammen wohnen, seit der

Beschwerdeführer am 3. September 2022 in die Schweiz eingereist sei. Die

Beschwerdeführerin sei nicht auf Sozialhilfe angewiesen. Die Betreibungen und Verlustscheine

lägen schon Jahre zurück und stünden im Zusammenhang mit einer damaligen

Lebenskrise der Beschwerdeführerin. Beim Beschwerdeführer lägen offensichtlich

keine Widerrufsgründe vor. Eine Scheinehe läge nicht vor. Zudem sei die Beschwerdeführerin

vom Beschwerdeführer schwanger.

3.2

Die Vorinstanz führt hingegen aus,

dass die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt die verlangten Unterlagen zum

Familiennachzugsgesuch nicht vollständig eingereicht und ihrer

Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Trotz der bisher eingereichten

Unterlagen bestünden nach wie vor Indizien über das Vorliegen einer Scheinehe,

die eine vertiefte Abklärung des Familiennachzuges voraussetzen würden. Ferner

sei die Beschwerdeführerin lediglich im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung,

weswegen ihr von Gesetzes wegen kein Aufenthaltsanspruch zukomme. Durch die

Verwarnung im August 2022 könne sie ferner keine lückenlos gelungene

Integration vorweisen. Zum aktuellen Zeitpunkt könne nicht abschliessend gesagt

werden, dass ein Familiennachzug dereinst bewilligt werden könne. Die

Verweigerung des prozeduralen Aufenthaltes sei nicht als schikanös zu werten,

weil die Beschwerdeführerin nicht von vorneweg davon habe ausgehen können, dass

ihr Ehemann nach der Einreise mit einem Schengen-Besuchervisum hier verbleiben

könne. Somit habe der Beschwerdeführer den Entscheid im Ausland abzuwarten.

3.3

Die Beschwerdeführerin befindet sich

seit knapp 32 Jahren in der Schweiz. Trotz ihres langen Aufenthaltes in der

Schweiz ist sie weiterhin nicht im Besitze einer Niederlassungsbewilligung, was

nicht von einer besonders guten Integration zeugt. Diesbezüglich ist auch die

Verwarnung vom 9. August 2022 zu erwähnen, welche erfolgte, weil sich die

Beschwerdeführerin in den Kantonen Aargau und Solothurn verschuldet hat sowie

während rund elf Jahren sozialhilferechtlich unterstützt wurde. Zudem wurde die

Beschwerdeführerin aufgrund des Versuchs des Eingehens einer mehrfachen Ehe strafrechtlich

verurteilt, was das Migrationsamt als Indiz für eine Scheinehe zwischen den

Beschwerdeführern sah. Auch die Schweizer Vertretung in Pristina hegte den

Verdacht einer Scheinehe. Nichtsdestotrotz liegen gewichtige Indizien vor,

welche vorliegend gegen eine Scheinehe sprechen, so bspw. die mehrjährige

Beziehung der Beschwerdeführer, das gemeinsame eheliche Kind sowie die

Gutheissung des Ehevorbereitungsverfahrens durch das Zivilstandesamt nach

Prüfung der entsprechenden Unterlagen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung

kann somit bei den Beschwerdeführern wahrscheinlich nicht von einer Scheinehe

ausgegangen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_197/2021 vom 6. Mai

2023.

E.3.2.3). Obschon durch die langjährige Sozialhilfeabhängigkeit der

Beschwerdeführerin die prospektive Gefahr einer erneuten

Sozialhilfeabhängigkeit weiterhin im Raum steht, bestreitet die

Beschwerdeführerin aktuell ihren Lebensunterhalt durch eine Arbeitstätigkeit

eigenständig (AS 93) und erzielt dadurch einen durchschnittlichen Nettolohn von

CHF 4'447.80 pro Monat (Beilage 1 zu Eingabe vom 31. Juli 2023). Zudem

kann auch der Beschwerdeführer eine Anstellung in der Schweiz antreten

(Beilage 1 zu Eingabe vom 31. Juli 2023). Die Chancen, dass dem

Beschwerdeführer eine Bewilligung zu erteilen sein wird, sind demzufolge höher

einzustufen, als jene der Verweigerung, weshalb der prozedurale Aufenthalt zu

gestatten ist (vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts

2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.3.2). Es ist unter diesen Umständen denn

auch nicht ersichtlich, inwiefern das öffentliche Interesse an einer Rückkehr des

Beschwerdeführers während des Bewilligungsverfahrens sein privates Interesse

überwiegen sollte, bis zum entsprechenden Sachentscheid bei seiner Ehefrau und

Kind verbleiben zu können. Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich

kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid. Wurde

die Ehe jedoch geschlossen und gelebt und wird – wie hier – zeitnah ein gemeinsames

Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AIG als Ganzes im Einzelfall im

Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK

Rechnung tragen. Somit ist auch nach Art. 8 EMRK dem Beschwerdeführer der

prozedurale Aufenthalt zu gestatten.

4.

Gestützt auf diese Ausführungen ist

die Beschwerde somit gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.

Dem Beschwerdeführer wird der prozedurale Aufenthalt gestattet.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

sind die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'500.00 von der Staatskasse zu

tragen.

6.

Zudem hat der Staat Solothurn die

Beschwerdeführer in Anwendung von § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS

124.11) i.V.m. Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zu entschädigen. Rechtsanwalt

Marc Spescha macht mit Eingabe vom 3. Januar 2023 einen Aufwand von 6 Stunden

und 25 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 300.00 plus eine

Spesenentschädigung von pauschal 3% sowie mit Eingabe vom 31. Juli 2023

Leistungen von zusätzlich 6 Stunden und 15 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 300.00

plus eine Spesenentschädigung von pauschal 3% geltend. Der Aufwand ist

angemessen, hingegen sind die Spesen im Kanton Solothurn nicht pauschal,

sondern gesondert auszuweisen (vgl. § 2 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Im

vorliegenden Fall scheinen CHF 100.00 angemessen. Somit ergibt sich eine

Parteientschädigung von CHF 4'194.90 (12.65 Stunden à CHF 300.00, CHF 100.00

Spesen plus MwSt.).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung vom 23. November 2022 des Departements des Innern wird aufgehoben. B.___

wird ermächtigt, sich bis zum entsprechenden Entscheid des Familiennachzugs in

der Schweiz aufzuhalten.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat den

Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von CHF 4'194.90 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law