Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 12. Juli 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Marc

Spescha,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___(geb. [...] 1993; nachfolgend

Beschwerdeführerin) ist italienische Staatsangehörige und erhielt am 30. Juli

2015 aufgrund einer Erwerbstätigkeit erstmals eine Kurzaufenthaltsbewilligung

EU/EFTA der Migrationsbehörde des Kantons Aargau. Am 19. September 2019 reiste

sie von Italien herkommend erneut in die Schweiz ein und erhielt am 7. Oktober

2019 eine neue Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Migrationsamts Solothurn

(MISA; nachfolgend auch Vorinstanz) zwecks Erwerbstätigkeit. Am 1. Februar 2021

wurde ihr gestützt auf einen vorliegenden Arbeitsvertrag die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt. Da sie diese Stelle nie antrat und am

12. April 2021 einen Antrag auf Sozialhilfe gestellt hatte, widerrief das MISA

mit Verfügung vom 26. Mai 2021 die Aufenthaltsbewilligung und die

Beschwerdeführerin wurde aus der Schweiz weggewiesen. Nachdem sie jedoch am 17.

August 2021 einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag einer Reinigungsfirma

vorgelegt hatte, entschied die Vorinstanz am 18. November 2021, die

Aufenthaltsbewilligung nicht zu widerrufen und die Beschwerdeführerin nicht aus

der Schweiz wegzuweisen.

2. Die Beschwerdeführerin verheiratete

sich am 7. März 2022 in [...] Kosovo mit dem kosovarischen Staatsangehörigen B.___

(geb. [...] 1996). In der Folge stellte die Beschwerdeführerin am 5. April 2022

für ihren Ehemann einen Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen

Aufenthalt (Visum D) und am 30. Mai 2022 ein eigentliches

Familiennachzugsgesuch.

3. Nach verschiedenen Abklärungen und

den zeitgleichen, persönlichen Befragungen der Beschwerdeführerin und ihres

Ehemannes (durch die Schweizerische Botschaft in Kosovo) verfügte das MISA

namens des Departments des Innern des Kantons Solothurn am 9. Dezember 2022 die

Abweisung des Gesuchs. Die widersprüchlichen Aussagen bei der Befragung hätten

gezeigt, dass es sich bei der Ehe um eine Scheinehe handeln dürfte. Bei den

widersprüchlichen Aussagen habe es sich zweifelsohne um relevante Aussagen

gehandelt, die von beiden Seiten gleichermassen hätten beantwortet werden

sollen. Insbesondere dem Ehemann gehe es wohl hauptsächlich darum, eine

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erhalten, resp. die

Zulassungsvoraussetzungen zu umgehen. Die Ehe sei somit rechtsmissbräuchlich

geschlossen worden.

4. Gegen die Verfügung vom 9. Dezember

2022 erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt M. Spescha, am 19. Dezember 2022

frist- und formgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge:

1. Es sei die angefochtene Verfügung

aufzuheben und der Beschwerdegegner umgehend anzuweisen, gestützt auf Art. 3

Anhang I FZA die Einreiseerlaubnis zu Gunsten des Ehemannes der

Beschwerdeführerin zu verfügen.

2. Es sei der Beschwerdeführerin die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr der Unterzeichner als

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

3. Es sei der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, eine

Scheinehe liege nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive

den Eheschluss beeinflusst hätten. Die Migrationsbehörde habe eine Scheinehe

nachzuweisen, diese dürfe nicht leichthin angenommen werden. Die vom

Bundesgericht verlangten klaren und konkreten Hinweise, dass eine

Ehegemeinschaft nicht ernsthaft gewollt sei, lägen bei weitem nicht vor. Im

Zweifelsfall müsse die Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, auf das Risiko

hin, dass sich die Ehe aufgrund späteren Verhaltens der Beteiligten in

Verbindung mit den bereits bekannten in diese Richtung weisenden Indizien als

Scheinehe herausstellen und die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die

dannzumaligen Erkenntnisse widerrufen werden müsse bzw. nicht mehr zu

verlängern sei. Im FZA-Bereich bleibe bei geschlossenen Ehen vorbehältlich

gewichtiger Hinweise kein Raum für eingehende Motivforschungen. Solche

gewichtigen Indizien für eine Scheinehe lägen im konkreten Fall bei weitem

nicht vor.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin verfügt über

eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

2.1

Gemäss Art. 7 lit. d des Abkommens

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die

Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist

und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als

Familienangehöriger gilt u.a. der Ehegatte. Für Staatsangehörige der

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörige hat

das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG, SR 142.20) insoweit Geltung, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen

enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

2.2

Der freizügigkeitsrechtliche

Anspruch auf Familiennachzug steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.

Unter Rechtsmissbrauch fällt die sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe,

bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft

beabsichtigen, sondern ausländerrechtliche Bestimmungen umgehen wollen (Urteil

des Bundesgerichts 2C_472/2019 vom 9. August 2019 E. 5.1 mit Hinweisen).

2.3

Für die Annahme, es liege eine

Ausländerrechtsehe vor bzw. der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich

geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht

eine eigentliche Lebensgemeinschaft zu führen beabsichtigen, sondern die

Beziehung nur aus aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingehen. Ob im

massgeblichen Zeitpunkt zumindest seitens eines Ehepartners die Absicht

bestand, keine Ehe führen zu wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten

Beweis und ist oft nur über Indizien festzustellen. Solche Hinweise können

äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge (Wille der

Ehegatten) betreffen; der Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein.

Entsprechende Indizien lassen sich nach der Rechtsprechung unter anderem darin

erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne

Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe

nicht oder kaum erhältlich gemacht werden könnte. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe

können sodann die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer der

Bekanntschaft sprechen. Dasselbe gilt bei Vorliegen eines grossen Altersunterschieds

oder wenn die Eheleute gar nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben bzw.

aufgrund unterschiedlicher Kulturkreise Schwierigkeiten bei der Kommunikation

haben oder einer von ihnen eine Parallelbeziehung lebt. Als weitere Hinweise

für eine Umgehungsehe sprechen die Vereinbarung einer Bezahlung für die Heirat

sowie allgemein widersprüchliche Angaben über die Lebensgeschichte des Partners

oder der Partnerin, über die Heirat oder das Eheleben und eine fehlende

Eingliederung in den jeweiligen (erweiterten) Familienverband des anderen.

Eine Ausländerrechtsehe liegt umgekehrt

nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss

entscheidend waren. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der

Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen,

körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner

fehlt. Verlangt ist eine Realbeziehung, die minimale Kenntnisse über

wesentliche Lebensumstände des Partners bzw. der Partnerin und ein gewisses

solidarisches, nicht allein auf Gleichgültigkeit beruhendes Verhalten

voraussetzt.

Lässt die Indizienlage keinen klaren und

unzweideutigen Schluss zu, ist das Vorliegen einer Scheinehe nicht erstellt. In

diesem Fall ist dem ausländischen Ehegatten trotz allenfalls bestehender

Zweifel die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen auf das Risiko hin, dass sich

die Ehe aufgrund des späteren Verhaltens der Beteiligten (z.B. fehlendes

eheliches Zusammenleben) in Verbindung mit den bereits heute bekannten, in

diese Richtung deutenden Indizien als Umgehungsehe erweist und die

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die dannzumaligen Erkenntnisse widerrufen

werden muss bzw. nicht mehr verlängert werden kann (Urteil 2C_491/2022 vom 17.

November 2022 E. 2 mit Hinweisen).

3.

Im Lichte diese Ausführungen ist

offensichtlich, dass im vorliegenden Fall die verlangten klaren und eindeutigen

Indizien für eine Scheinehe fehlen.

3.1

Die Ehegatten sind nahezu gleich alt

und haben übereinstimmend angegeben, sich in Deutsch zu verständigen. Notfalls

würden sie auf Übersetzungsprogramme zurückgreifen. Der Ehemann hat im Übrigen

angegeben, als Kleinkind bereits einmal in der Schweiz gewesen zu sein und dort

Deutsch gelernt zu haben. Dann habe er auf Deutsch Fernsehen geschaut, es habe

sich in seinem Gedächtnis registriert (Aktenseite [AS] 111). Die Ehefrau

ihrerseits hat angegeben, sie würden sich aktuell Deutsch unterhalten, er könne

sich besser auf Deutsch ausdrücken als sie. Mit ihrem Mann schreibe sie im

WhatsApp Deutsch / Albanisch und auch Italienisch (AS 118). Es ist

gerichtsnotorisch, dass die Übersetzungen und damit generell die Kommunikation heute

mithilfe von PC-Programmen oder entsprechenden Apps auf den Mobiltelefonen einiges

einfacher geworden sind und damit die Kommunikation über die Sprachgrenzen

hinweg vereinfachen. Natürlich ist die Kommunikation zwischen den Ehegatten,

die sich in einer «Drittsprache» unterhalten, nicht ideal und es können wohl

kaum gewichtige Themen diskutiert oder besprochen werden, sie ist aber auf der

anderen Seite auch nicht unmöglich. Es fehlt also an diesen beiden gewichtigen

Indizien (Altersunterschied und Sprache) für eine Scheinehe.

3.2

Die Vorinstanz stützt ihre

Auffassung auf eine Anzahl Details, beispielsweise die Dauer der

Liebesbeziehung, das Stellen des Heiratsantrags, das Vorhandensein eines

Fahrzeugs oder die von der Ehefrau gerauchte Zigarettenmarke, in der

gleichzeitig erfolgten Befragung. Dabei fällt auf, dass es bei den Befragungen nicht

fundamental unterschiedliche Antworten gibt, sondern dass es sich um effektive

Details handelt, deren Unterschiede sich mit dem Verstehen der Frage und der

Übersetzung ohne weiteres erklären lassen. Beispielsweise hat die

Beschwerdeführerin geantwortet, ihr Ehemann besitze einen schwarzen, alten und

kaputten Mercedes (AS 115), während der Ehemann sagte, er besitze kein Auto (AS

109). Es ist gut möglich, dass die Beschwerdeführerin während ihres Aufenthalts

im Kosovo von ihrem Ehemann mit einem schwarzen Mercedes herumchauffiert wurde

und fälschlicherweise davon ausging, dieser gehöre auch ihm. Auch die

Umstände des Kennenlernens und die unterschiedlichen Angaben dazu deuten eher

auf wahre Aussagen als auf Lügen, resp. auf im Hinblick des Familiennachzugs

konstruierte und abgesprochene Angaben hin. Beide Parteien geben an, sich in

einer Bar kennen gelernt zu haben. Im Hinblick auf die Befragungen wäre es ein

Leichtes gewesen, sich auf eine real existierende Bar im Kosovo zu «einigen».

Auf der anderen Seite muss aber auch gesagt werden, dass es doch auch Indizien

für eine Scheinehe gibt. Insbesondere der kurze Aufenthalt im Kosovo zwischen

dem 6. und 9. März 2022, der offensichtlich lediglich der Heirat diente,

nachdem die Beziehung nach dem (kurzen) Kennenlernen als reine Fernbeziehung

und offenbar nur über WhatsApp geführt wurde. Auch die eingereichten Fotos

belegen nur diesen offiziellen Akt und muten – angesichts der allgemeinen, heute

üblichen und umfassenden Handy-Fotografie – arrangiert an.

3.3

Entgegen der Auffassung der

Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober

2022.

nicht bloss die Indizien relativiert, sondern persönlich und

unterschriftlich festgehalten, dass es sich um keine Scheinehe handle und sich

für ihre Ehe und ihren Ehemann eingesetzt. Die Beschwerdeführerin hat dann im

Beschwerdeverfahren – nun anwaltlich vertreten – weitere Fotos und insbesondere

eine persönliche Erklärung des Trauzeugen Ndue Qeta vom 15. Dezember 2022,

wonach die Beschwerdeführerin, welche er schon länger kenne, seinen Neffen in

Kosovo kennen gelernt habe. Dies habe er von ihr rein zufällig erfahren, worauf

er im Sommer 2021 mit ihr nach Kosovo gefahren sei, wo sie seinen Neffen

besucht hätten. Er könne bezeugen, dass die beiden damals schon zusammen

gewesen seien. Er sei nicht erstaunt gewesen, als er einige Monate später

erfahren habe, dass die beiden heiraten würden. Sie seien dann gemeinsam

runtergefahren und er sei an der Eheschliessung als Zeuge dabei gewesen. Er

habe keine Zweifel, dass die beiden sich liebten und zusammen sein wollten. Sie

hätten garantiert keine Scheinehe geschlossen. Die Vorinstanz, welche diese

Urkunde zur Kenntnis erhielt (vgl. AS 8), hat dazu nicht Stellung genommen und

auf eine Vernehmlassung diesbezüglich verzichtet. Der Beweiswert dieser

Erklärung kann offen bleiben, zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Befragung

von dieser vorehelichen Bekanntschaft des Onkels nichts erwähnt hatte. Auch die

mit Eingabe vom 3. Juli 2023 dokumentierte Reise in den Kosovo vom 16. bis zum

24.

Juni 2023 ist noch kein Beweis für einen tatsächlichen und konstanten

Ehewillen.

3.4

Zusammenfassend ist folglich

festzuhalten, dass es durchaus gewisse Indizien gibt, die für eine

Ausländerrechtsehe sprechen könnten. Die Indizienlage lässt aber keinen klaren

und unzweideutigen Schluss zu und ein offensichtlicher Missbrauch ist nicht zu

erkennen. Dies wäre gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. oben Ziff.

2) aber zu fordern. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, das Vorliegen

einer Scheinehe sei erstellt. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist in diesen

Fällen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und den Ehegatten das

Zusammenleben als Familie in der Schweiz zu gestatten, vorbehältlich des

Verhaltens nach Erteilung der Bewilligung und dem Aufnehmen des hiesigen

Ehelebens.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen und die Vor-instanz anzuweisen, das

Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin für ihren Ehemann umgehend

gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat

der Staat Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen,

die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen

sind. Zudem hat der Staat Solothurn die Beschwerdeführerin in Anwendung von §

77.

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zu entschädigen. Der Vertreter macht insgesamt

einen Aufwand von 11 Stunden 20 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 300.00

plus eine Spesenentschädigung von 3 % geltend. Der Aufwand ist angemessen,

hingegen sind die Spesen im Kanton Solothurn nicht pauschal, sondern gesondert

auszuweisen (vgl. § 2 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Im vorliegenden Fall

scheinen CHF 50.00 angemessen. Somit ergibt sich eine Parteientschädigung von

CHF 3’714.55 (inkl. Auslagen und MWSt).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die

Verfügung vom 9. Dezember 2022 aufgehoben.

2. Die Beschwerdegegnerin wird angewiesen,

das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen und dem Ehemann der Beschwerdeführerin

gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA den Aufenthalt zu bewilligen.

3. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

4. Der Kanton Solothurn hat der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 3’714.55 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Schaad