Submission

Verwaltungsgericht

Urteil vom 12. Juli 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde B.___

Beschwerdegegnerin

betreffend Submission

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Für die im Zusammenhang mit dem

Projekt «Erweiterung Feuerwehr und Schulraum Werkhofschulhaus» erforderlichen

Architekturleistungen eröffnete die Einwohnergemeinde B.___ am

10. September 2021 ein selektives Submissionsverfahren. Von den sieben Unternehmen,

welche die Unterlagen termingerecht eingereicht hatten, wurden die Bewerbenden

mit Rang 1 bis 4 für die zweite Stufe zugelassen.

2. Mit Beschluss vom 31. Januar 2022

erteilte der Gemeinderat den Zuschlag für die Planung und Ausführung dem Architekturbüro

C.___ mit einer Vergabesumme von CHF 383'750.00 (exkl. MWST).

3. Mit Beschwerde vom 11. Februar

2022 wandte sich die A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das

Verwaltungsgericht und beantragte, die Unterlagen der C.___ und der A.___ seien

neu zu beurteilen und die Bewertungsunterlagen mit den Bewertungsschritten zu

prüfen. Gleichzeitig beantragte die Beschwerdeführerin Akteneinsicht.

4. Mit Präsidialverfügung vom

14. Februar 2022 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung

erteilt.

5. Mit Eingabe vom 3. März 2022

stellte die Beschwerdeführerin, neu vertreten durch Rechtsanwalt Simon

Schnider, folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei der Beschluss des Gemeinderats

der Einwohnergemeinde B.___ vom 31. Januar 2022 sowie die entsprechende

Zuschlagsverfügung aufzuheben und der Zuschlag für das Projekt «Erweiterung /

Feuerwehr und Schulraum Werkhofschulhaus / [...]» der Beschwerdeführerin

zu erteilen.

2. Eventualiter: Es sei die Angelegenheit

zur Neubeurteilung an den Gemeinderat der Einwohnergemeinde B.___

zurückzuweisen.

3. Es sei der Beschwerde (weiterhin) die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

6. Mit Vernehmlassung vom 11. April

2022 beantragte die Einwohnergemeinde B.___, die Beschwerde sei in allen

Punkten abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

7. Mit Präsidialverfügung vom 26. April

2022 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht abgewiesen,

soweit es nicht gegenstandslos geworden war. Gleichzeitig wurde die vorläufig

erteilte aufschiebende Wirkung beibehalten.

8. Die Beschwerdeführerin replizierte am

16. Mai 2022.

Erwägungen

II.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung

vom 31. Januar 2022, welcher der Beschwerdeführerin am 3. Februar

2022.

zur Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 31 Gesetz über öffentliche Beschaffungen

[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54] in der Fassung vom 22. September 1996 [in

Kraft bis 30. Juni 2022]). Die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin hätte

als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich vernünftige Chancen auf einen

Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen würde (vgl. BGE 141 II 14).

Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen.

1.2

Die Beschwerde vom 11. Februar

2022.

erfolgte ohne Rechtsvertretung. An eine Laienbeschwerde sind keine allzu

hohen Anforderungen zu stellen. Die Beschwerde ist als Antrag auf Aufhebung der

Zuschlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin aufzufassen.

Die Präzisierung der Anträge in der Eingabe der zwischenzeitlich anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführerin nach Ablauf der Beschwerdefrist ist entgegen der

Ansicht der Einwohnergemeinde ohne Weiteres zulässig. Auf die im Übrigen frist-

und formgerecht eingereichte Beschwerde samt ergänzender Eingabe vom

3.

März 2022 ist einzutreten.

2.1

Gemäss § 26 Abs. 1 SubG erhält das

günstigste Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene

Kriterien berücksichtigt werden (vgl. § 26 Abs. 2 SubG sowie Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich etc. 2013, S. 369, Rz 831). Zu beachten ist, dass bei der Beurteilung

von Offerten ein grosser Ermessensspielraum der Vergabebehörde besteht, den das

selber technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht

frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (vgl. generell zum

«technischen Ermessen» BGE 139 II 185 E. 9 S. 196 ff. mit Hinweisen). Hat eine

fachkundige Vergabebehörde eine Bewertung oder Beurteilung vorgenommen, so

genügt es zu deren Infragestellung nicht, sie mit unbelegten Verdächtigungen zu

kritisieren, sondern es ist substantiiert darzulegen, inwiefern das -

technische - Ermessen überschritten ist (BGE 141 II 14 E. 8.3, S. 39 f.).

2.2

Die Einwohnergemeinde hat in den

Ausschreibungsunterlagen folgende Beurteilungskriterien unter prozentualer Angabe

der Gewichtung festgelegt: Honorarangebot (50%), Auftragsverständnis (30%),

Projektablauf (20%).

2.3

Die Beschwerdeführerin führt aus,

ihr Terminprogramm sei deutlich schlechter bewertet worden als dasjenige der

Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin habe von maximal 5 Punkten bloss

deren 3 erhalten, die Zuschlagsempfängerin 4.5 Punkte. Der Hauptunterschied

zwischen den Terminprogrammen der beiden Bewerbenden liege in der Dauer der

Vorlaufphase: Die Zuschlagsempfängerin sehe 5 Monate vor – die

Beschwerdeführerin habe 10 Wochen angedacht. Die Dauer der Ausführungsphase

unterscheide sich bloss leicht (Zuschlagsempfängerin: 13 Monate /

Beschwerdeführerin: 10 Monate). Die restlichen Zeitperioden seien sehr ähnlich.

Bei der angedachten Vorlaufphase von zehn Wochen sei die Beschwerdeführerin

davon ausgegangen, dass die Vorschläge von Fachplanern berücksichtigt seien,

die Abklärungen mit den Ämtern vorgenommen und die Bedürfnisse der Nutzer im

Wesentlichen abgeholt worden seien. Die Auswahl der Fachplaner könne mit einem

freihändigen Verfahren einfach und zeitnah ausgeführt und vergeben werden. Die

Beschwerdeführerin habe sich auf die Ausschreibungsunterlagen verlassen,

während die Vergabestelle ihre Bewertung offensichtlich auf andere Grundlagen

gestützt habe. Es könne nun nicht angehen, dass die Vergabestelle die Bewertung

entgegen der Ausschreibungsunterlagen auf einen anderen Sachverhalt stütze und

dies der Beschwerdeführerin vorhalte. Die Beschwerdeführerin habe ihr

Terminprogramm auf die Antwort der Vergabestelle, wonach ein ambitioniertes

Programm – idealerweise mit Bezug im Jahre 2023 gewünscht werde – ausgerichtet.

Allerdings würden Terminprogramme, welche einen Bezug weit im Jahr 2024

andachten, besser bewertet. Die Vergabestelle begehe einen Ermessensmissbrauch,

wenn sie die Bewertung der Terminprogramme nicht aufgrund ihrer Antwort und der

Ausschreibungsunterlagen, sondern geradezu willkürlich vornehme. Zudem habe die

Beschwerdeführerin in ihrer Risikoanalyse unmissverständlich auf die kurzen

Phasen und Verzögerungen hingewiesen und dies als Risiko gewertet. Sie habe der

Vergabestelle im Rahmen der Risikoanalyse aufgezeigt, welche Pflichten und

Entscheide sie beträfen resp. sie im Rahmen von ambitionierten Phasen treffen

müsse.

2.4

In der Schlussdokumentation werden

die Gründe für die unterschiedlichen Bewertungen stichwortartig genannt

(Schlussdokumentation S. 45). In der Auswertung der Angebote hat die Vorinstanz

beim Angebot der Beschwerdeführerin das Terminprogramm mit «klar, verständlich,

detailliert», «allg. eher ambitionierte, kurze Phasen», «Startphase

ambitioniert», «Ausschreib. Fachplanende kaum berücksichtigt»,

«Bewilligungsverfahren knapp», «Ausführung eher kurz», «Ausf. Umgebung

(05.-06.2023)», «Inbetriebnahme (Anfang 09.2023)», «Gesamtdauer kurz», bei

jenem der Zuschlagsempfängerin mit «klar, verständlich, detailliert»,

«Startphase gut», «Ausschreib. Fachplanende kaum berücksichtigt»,

«Bewilligungsverfahren knapp», «Ausführung realistisch», «Ausf. Umgebung (wohl

03.-05.2024 infolge Witterung)», «Inbetriebnahme (wohl 05.2024?!)»,

«Gesamtdauer gut» beurteilt. Entsprechend erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin

hinsichtlich des Kriteriums «Projektablauf» 3.0 Punkte (6.0 Punkte gewichtet),

jenes der Zuschlagsempfängerin 4.5 Punkte (9.0 Punkte gewichtet). In ihrer

Vernehmlassung erläutert die Einwohnergemeinde unter Ziffer 6. ausführlich und

auf nachvollziehbare Weise die Gründe für die unterschiedliche Bewertung der

Angebote der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin betreffend das

Kriterium «Projektablauf». Sie zeigt in nachvollziehbarer Weise auf, welche

Unwägbarkeiten die Beschwerdeführerin im Unterschied zur Zuschlagsempfängerin

bei ihrem ambitionierten Terminprogramm nicht berücksichtigt hat. Zu Recht

weist die Einwohnergemeinde darauf hin, dass die Einhaltung der Termine nicht

nur von der Arbeit und Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin abhänge. Von einer

willkürlichen Bewertung der Terminprogramme kann keine Rede sein. Entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführerin gab die Vergabestelle in den

Ausschreibungsunterlagen keine Termine für die Umsetzung vor. Im Übrigen lässt

sich auch der Antwort auf Frage 32 (Schlussdokumentation S. 42) kein

verbindlicher Bezugstermin entnehmen. Jedenfalls hat die Vergabestelle

überzeugend dargelegt, weshalb das äusserst straffe Terminprogramm der

Beschwerdeführerin mit Inbetriebnahme im Herbst 2023 aus ihrer Sicht nicht

realistisch sei. Zu bedenken ist, dass bei einem derartigen Projekt nicht nur

das Arbeitstempo des beauftragten Architekturbüros entscheidend ist, sondern

auch einer Reihe von Schnittstellen und anderen Faktoren Rechnung zu tragen

ist. Insbesondere der Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens wie dem

vorliegenden wurde seitens der Beschwerdeführerin kaum Beachtung geschenkt, was

durchaus Zweifel an der Einhaltung des Terminprogramms der Beschwerdeführerin

erweckt. Es sind jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach das mit der

Auswertung der Angebote betraute Beurteilungsgremium nicht nach objektiven

Gesichtspunkten vorgegangen wäre. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in

ihren umfangreichen Ausführungen auf Erklärungen, weshalb ihr eigenes Angebot

zu schlecht bewertet worden sein soll. Inwiefern Vergaberecht verletzt worden

sei, wird nicht dargetan und ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich. Es

ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz, anstelle der

Vergabestelle eine eigene Bewertung vorzunehmen. Den einleuchtenden

Erläuterungen der Vergabestelle zur Bewertung vermag die Beschwerdeführerin

nichts Substantielles entgegenzuhalten. Insgesamt erweist sich die bessere

Bewertung der Terminplanung der C.___ als vertretbar und jedenfalls innerhalb

des grossen Ermessensspielraums der Einwohnergemeinde liegend.

2.5

Das Honorarangebot der

Beschwerdeführerin wurde mit der Höchstpunktzahl von 5.0 Punkten bewertet. Auf

die Kritik zu der als «eher nicht zielführend» bezeichneten Kostengenauigkeit

des Angebots der Beschwerdeführerin ist nicht weiter einzugehen, da dieser

Gesichtspunkt bei der vorliegenden Sachlage keinen entscheidenden Einfluss auf

das Gesamtergebnis hat. Wie bereits erwähnt, kommt der Vergabebehörde bei der

Bewertung der Angebote ein erhebliches Ermessen zu. Dieses erscheint auch mit

Blick auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin nicht als überschritten oder

missbraucht. Zusammengefasst liegt die gerügte Bewertung der Angebote nach den

Zuschlagskriterien innerhalb des grossen vorinstanzlichen Ermessens. Damit erweist

sich die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der C.___ auf dem ersten

Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

Bei diesem Ausgang hat die

Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00

festzusetzen sind. Da die Einwohnergemeinde B.___ nicht anwaltlich vertreten

ist, steht ihr keine Parteientschädigung zu.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3. Der Einwohnergemeinde B.___ wird keine

Parteientschädigung ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman