Baubewilligung / Umbau Mobilfunkantenne Hauptstrasse (Nr. 2021/20)

Verwaltungsgericht

Urteil vom 29. September 2023

Es wirken mit:

Präsident

Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Baukommission

der Einwohnergemeinde Derendingen,

3. B.___,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Umbau Mobilfunkantenne

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Die A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt) betreibt auf dem Grundstück GB Derendingen Nr. [...]

in der Zentrumszone im Dorfkern eine Mobilfunkanlage, die sich auf dem

Giebeldach des [...] an der [...] befindet. Die Anlage wurde von der kommunalen

Baubehörde am 20. Juni 2005 mit ordentlichem Bauentscheid bewilligt. Gestützt

auf das im Meldeverfahren (sog. «Bagatellverfahren») eingereichte

Standortdatenblatt vom 7. Mai

2020 stimmte das Amt für Umwelt (AfU) dem nachträglichen Austausch der

Sendeantennen durch neue Antennentypen, die gemäss neuem Mobilfunkstandard 5G

(New Radio) betrieben werden, sowie einer Verschiebung der genutzten

Frequenzbänder von 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie 2100 MHz zu neu 700 - 900

MHz und 1800 - 2600 MHz und 3600 MHz zu (vgl. Schreiben vom 13. Mai 2020).

2. Nachdem die Mobilfunkanlage auf GB

Derendingen Nr. […] entsprechend dem Bauvorhaben umgerüstet wurde, beantragte B.___

am 12. August 2020 bei der kommunalen Baubehörde die Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens.

3. Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 beschloss

die kommunale Baubehörde, es werde auf die Durchführung eines ordentlichen

Baubewilligungsverfahrens verzichtet.

4. Eine dagegen erhobene Beschwerde von B.___

hiess das Bau- und Justizde­partement (BJD) mit Verfügung vom 15. Februar 2022

gut (Ziff.1). Die Baukommission Derendingen habe für die Änderung der

Mobilfunkanlage ein ordentliches Baubewilli­gungsverfahren durchzuführen (Ziff.

2). Die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 wurden der A.___ auferlegt

(Ziff. 3). Der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung wurde

abgewiesen (Ziff. 4).

5. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom

28. Februar 2022 setzte sich die Beschwerdeführerin, vertreten durch

Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, dagegen zur Wehr. Sie lässt folgende

Rechtsbegehren stellen:

1. Die

Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2022 in der

Beschwerdesache Nr. 2021 / 20 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Auf

die Durchführung eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens

für die Bagatelländerung an der Mobilfunkanlage SO016-4 sei zu verzichten.

3. Der Beschwerde sei

die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des

Beschwerdegegners bzw. der Vorinstanz.

6. Mit Verfügung vom 3. März 2022

erteilte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde in dem Sinne

aufschiebende Wirkung, als die Gemeinde das ordentliche

Baubewilligungsverfahren vorerst nicht einzuleiten brauche.

7. Mit Vernehmlassung vom 21. März 2022

schloss das Bau- und Justizdepartement auf kostenfällige Abweisung der

Beschwerde.

8. Am 25. April 2022 nahm die

Beschwerdeführerin unaufgefordert noch einmal Stellung.

9. Weder die Grundeigentümerin von GB

Derendingen Nr. [...] noch B.___ liessen sich im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren

vernehmen.

10. Die Sache ist spruchreif. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

die angefochtene Verfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

2. Das Verwaltungsgericht überprüft die

angefochtene Verfügung auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als

Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz

[VRG, BGS 124.11]).

3. Strittig ist einzig, ob der Wechsel des Antennentyps und die

Aufrüstung auf 5G (New Radio) bei der zur Diskussion stehenden Mobilfunkanlage

im Bagatellverfahren zulässig ist, oder ob nachträglich ein ordentliches

Baubewilligungsverfahren durchlaufen werden muss. Soweit die Beschwerdeführerin

in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2023 mitteilt, sie wolle nun auch die drei

bestehenden Multibandantennen ersetzen, ist darauf nicht weiter einzugehen.

Diese Angelegenheit ist nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens.

3.1 5G ist

eine Weiterentwicklung der 4. Mobilfunkgeneration (LTE). Die

Weiterent­wicklung verfolgt unter anderem die Ziele, mehr Übertragungskapazität

und eine höhere Übertragungsgeschwindigkeit sowie schnellere Reaktionszeiten zu

schaffen. 5G soll ins­besondere im Frequenzband 3.6 GHz eingeführt werden,

ist aber in allen Mobilfunk­frequenzen einsetzbar (Bundesamt für Umwelt [BAFU],

Information an die Kantone, Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der

Schweiz, 17. April 2019, Ziffer 1). Insbesondere im Frequenzband von 3.5 GHz bis 3.8 GHz

gelangen adaptiv betriebene Antennen oder Antennensysteme zum Einsatz. Unter

adaptiven Antennen im Sinne der Verordnung über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710) wer­den Sendeantennen oder

Antennensysteme verstanden, die ihre Senderichtung und/oder ihr

Antennendiagramm automatisch in kurzen zeitlichen Abständen ohne Veränderung

der Montagerichtung anpassen (BAFU,

Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren Beurteilung gemäss Verordnung

über den Schutz vor nicht­ionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Februar 2021,

Sachverhalt

S. 6; BAFU, Nachtrag zur Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021, Ziff. 1 und

3.1). Als adaptive Antennen gelten auch konventionelle Antennen oder

Antennensysteme, die adaptiv betrieben werden (BAFU, Nachtrag zur

Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021, Ziff. 3.1).

3.2 Gemäss dem am 1. Januar 2022 in

Kraft getretenen Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 der NISV ist es neu möglich, der

Variabilität der Senderichtung bei adaptiven Antennen durch Anwendung eines

sog. «Korrekturfaktors» Rechnung zu tragen. Dieser beruht auf statistischen

Studien über die tatsächliche Strahlungsexposition und soll sicherstellen, dass

adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als konventionelle Antennen

(Erläuterungen des BAFU zur Änderung der NISV vom 17. Dezember 2021, Ziff. 2 S.

4). Vorliegend ist davon auszugehen, dass bei der fraglichen Mobilfunkanlage

kein solcher Korrekturfaktor Anwendung findet, da die Zustimmung der zur

Diskussion stehenden Umrüstung noch vor dessen Einführung und damit gestützt

auf eine sog. «worst case»-Beurteilung erfolgte, in welcher für die

Strahlungsprognose in jede Senderichtung vom maximal möglichen Antennengewinn

(Signalstärke) bzw. von der maximal möglichen Fokussierung ausgegangen wird

(vgl. zur Zulässigkeit der «worst case»-Beurteilung VWBES.2021.439).

3.3 Zu prüfen ist zunächst, ob die

Auswechslung des Antennentyps und der Betrieb der neu montierten Antennen der

Baubewilligung unterliegt.

3.4 Nach der bundesrechtlichen

Minimalvorschrift von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Raumplanung (Raumplanungsgesetz [RPG; SR 700]) dürfen Bauten und Anlagen

nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Danach ist ein

Vorhaben dem Baubewilligungsverfahren zu unterstellen, wenn mit ihm im

Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen

verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an

einer vorgängigen Kontrolle besteht (statt vieler BGE 139 II 134 E.

5.2 mit Hinweisen). Eine baubewilligungspflichtige Änderung einer Baute oder

Anlage kann in ihrer baulichen Veränderung oder in einer Änderung der Nutzung

bestehen. Umbauten sowie Nutzungs- bzw. Zweckänderungen sind grundsätzlich dann

baubewilligungspflichtig, wenn die mit der neuen Nutzung verbundenen

Auswirkungen intensiver sind als die bisherigen, was bei einer (deutlichen)

Zunahme der Immissionen der Fall ist (Urteile des Bundesgerichts 1C_431/2018 vom

16. Oktober 2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom 28. März 2019 E. 3.2).

Bei der Umrüstung von Mobilfunkanlagen trifft dies etwa im Fall einer

wesentlichen Leistungserweiterung zu (Urteile des Bundesgerichts 1C_680/2013 vom

26.11.2014 E. 6.4, 1A.274/2006 vom 6.8.2007 E. 3.2.2). Entspricht

dagegen auch der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zulässigen

Nutzung und erweist sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Raum

und Umwelt als ausgesprochen geringfügig, kann gemäss der Rechtsprechung auf

ein Baubewilligungsverfahren verzichtet werden (Urteile des

Bundesgerichts 1C_431/2018 vom 16. Oktober 2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom

Erwägungen

28.

März 2019 E. 3.2).

3.5

Auf kantonaler Ebene wird die

Baubewilligungspflicht in § 3 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung (KBV, BGS

711.61) in Anlehnung an Art. 22 Abs. 1 RPG umschrieben. Danach sind neben

Umbauten, Anbauten und Aufbauten auch reine Änderungen der Zweckbestimmung (Nutzungsänderungen)

von Bauten, Anlagen und Einrichtungen baubewilligungspflichtig (§ 3 Abs. 2 lit. c KBV).

3.6

Die NISV definiert in Anhang 1 Ziff.

62.

Abs. 5 NISV, was aus Sicht des umweltrechtlichen Immissionsschutzes als

Änderung einer bestehenden Mobilfunkanlage gilt. Es handelt sich generell um

Anpassungen, welche die Intensität der Strahlung an Orten mit empfindlicher

Nutzung (OMEN) erhöhen können oder deren räumliche Verteilung verändern (BAFU,

Erläuterungen zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 28. November 2008, S. 6). Liegt

eine solche Änderung vor, muss die Inhaberin bzw. der Inhaber der betreffenden

Anlage nach Art. 11 Abs. 1 NISV der zuständigen Behörde vor deren

Inbetriebnahme ein neues Standortdatenblatt mit den geänderten

Betriebsparametern einreichen. Im Fall der hier strittigen Umrüstung ist eine

solche Meldung durch die Eingabe des aktualisierten Standortdatenblattes vom

7.

Mai 2020, Rev. 1.2, beim AfU erfolgt. Dass bei einer Änderung im Sinne

von Anhang 1 der NISV zusätzlich zu dieser Meldung immer auch ein

Baubewilligungsverfahren durchzuführen wäre, lässt sich der NISV nicht

entnehmen. Dort wird ausdrücklich eine Meldepflicht und keine

Baubewilligungspflicht verankert (in diesem Sinn auch Baurekursgericht ZH BRGE IV

Nr. 0001/2022 vom 6. Januar 2022 E. 5.4 [S. 22]; vgl. auch schriftliche Antwort

des Bundesrats vom 9. März 2020 zur Frage 20.5049 Wettstein «5G. Aufrüstung von

Mobilfunkanlagen ohne Baubewilligungen», einsehbar unter: www.parlament.ch;

a.M. Zufferey / Seydoux, Die anwendbaren kantonalen Verfahren zur

Implementierung der 5G-Mobilfunkantennentechnologie, Gutachten des Instituts

für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg vom

7.

Juni 2021 Zwischenergebnis 4 S. 36). Gleiches ergibt sich aus dem Nachtrag

des BAFU vom 28. März 2013 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk-

und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002 (einsehbar unter: www.bafu.admin.ch: Themen / Elektrosmog und Licht / Vollzugshilfen).

In diesem Nachtrag wird unter Ziff. 4.1 S. 5 f. festgehalten, dass bei einer

Änderung im Sinne der NISV das Standortdatenblatt zu aktualisieren sei. Im

Zusammenhang mit Anpassungen einer Anlage, die formal als Änderungen im Sinn

der NISV gelten, aber keine oder nur eine unbedeutende Erhöhung der

elektrischen Feldstärke an OMEN zur Folge haben, wird am gleichen Ort zudem auf

die Mobilfunkempfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz

(BPUK) verwiesen, welche die Möglichkeit vorsehen, solche Fälle in einem sog. Bagatellverfahren,

also nicht in einem formellen Baubewilligungsverfahren, zu behandeln (vgl. die

aktuellen Empfehlungen vom 1. April 2023 Ziff. II S. 5 f.; einsehbar unter: www.bpuk.ch: Dokumentation / Berichte / Gutachten /

Konzepte / Bereich Umwelt; Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von

Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere Bauverfahrensrecht,

in URP 2021 S. 153 ff., 171).

3.7

Soweit ersichtlich, enthält das

kantonale Recht für das Bagatellverfahren bei Mobilfunkanlagen – anders als

etwa für das Meldeverfahren bei Solaranlagen (vgl. § 3bis

Abs. 1 KBV) – keine speziellen Regelungen. Welche Unterlagen die Meldung

beinhalten muss, regelt das Bundesrecht (Art. 11 NISV). Zusätzliche kantonale

Bestimmungen sind zwar wünschenswert, aber nicht erforderlich. Auch die

Zuständigkeit der Behörde, an welche die Meldung zu richten ist, ergibt sich

aus den allgemeinen Regelungen (Anhang 1 der Verordnung über die

Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung [RVOV, BGS 122.112] zu den

Aufgaben des Bau- und Justizdepartements). Die Problematik der

Baubewilligungspflicht und des Bagatellverfahrens wird im «Bulletin

Dispositiv

Rechtsdienst BJD 1/2022» geschildert. Demnach sei der Wechsel von

konventionellen auf adaptive Antennen stets baubewilligungspflichtig (S.2). Ob

die entsprechende Tabelle aber heute noch aktuell ist, ist fraglich.

3.8 Das Bau- und Justizdepartement begründete

die Baubewilligungspflicht mit der überarbeiteten und geänderten Empfehlung der

Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz vom 30. April 2021. In jener

Empfehlung habe die BPUK den Kantonen empfohlen, adaptive Antennen (vorerst) nicht

mehr im Bagatellverfahren zu beurteilen und bis auf Weiteres keine Bagatelländerungen

mehr zuzulassen. Dies sei in der Medienmitteilung der BPUK vom 23. September

2021 bestätigt worden. In Anwendung von § 35 Abs. 1bis VRG

kämen vorliegend die tatbeständlichen und rechtlichen Verhältnisse, insbesondere

wie sie nach der BPUK Empfehlung vom 30. April 2021 vorlägen, zur

Anwendung. Auf die BPUK-Empfehlung vom 19. September 2019 könne nicht mehr

abgestellt werden. Das heisse, auch für die Umrüstung einer konventionellen

Antenne in eine adaptive Antenne müsse ein ordentliches Baugesuch gestellt

werden.

3.9 Dem hält die Beschwerdeführerin

entgegen, bei manchen Änderungen an einer Mobilfunkanlage würden gegenüber dem

bewilligten Zustand nur geringfügige bauliche Anpassungen auftreten. Dies sei

namentlich beim Ersatz bestehender Antennen durch ähnlich grosse, neuere

Antennentypen der Fall. Solche Änderungen würden optisch nicht ins Gewicht

fallen und stellten baulich keine bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen im

Sinne der Raumplanungs- und Baugesetzgebung dar. Seien zusätzlich die

umweltrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so müsse für die entsprechende

Änderung kein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden. Nicht

alle Änderungen, welche formal als Änderungen im Sinne der NISV gälten, seien mit

gewichtigen Folgen für die Umwelt und Dritte verbunden. Entsprechend werde im

Nachtrag vom 28. März 2013 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk-

und WLL-Basisstationen, BUWAL 2002 in Ziff. 4.1 Folgendes ausgeführt: «Für

Anpassungen einer Anlage, die formal als Änderungen im Sinne der NISV gelten,

aber keine oder nur eine unbedeutende Erhöhung der elektrischen Feldstärke an

OMEN zur Folge haben, wird auf die Empfehlung der BPUK vom 7. März 2013

verwiesen. Dort finden sich Hinweise zum Baubewilligungsverfahren. »Die

Empfehlungen der BPUK vom 7. März 2013 hielten diesbezüglich unter Ziffer

5 fest, dass Änderungen im Sinne der NISV von Mobilfunkanlagen nicht in jedem

Fall zu einer nennenswerten Erhöhung der elektrischen Feldstärke führen würden.

Um unverhältnismässigen administrativen Aufwand zu vermeiden, werde empfohlen,

solche Änderungen unter folgenden Kriterien als Bagatelländerungen zu behandeln

und auf eine ordentliche Baubewilligung zu verzichten, sofern

1. An

Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der Anlagegrenzwert vor der

Änderung im massgebenden Betriebszustand bereits mehr als 50% ausgeschöpft war,

die berechneten Feldstärken nicht zunehmen;

2. An

den übrigen OMEN die berechneten elektrischen Feldstärken im massgebenden

Zustand mindestens 50 % unter dem Anlagegrenzwert liegen und im Vergleich zur

vorherigen Situation um weniger als 0,5 V / m zu nehmen.

Bei Einhaltung dieser Kriterien resultiere

keine resp. keine nennenswerte Erhöhung der elektrischen Feldstärke, weshalb

nach den Empfehlungen der BPUK in umweltrechtlicher Hinsicht auf die

Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verzichtet werden

könne. Vorliegend hätten sowohl das AfU als auch die erste Instanz den

vorgenommenen Austausch von Antennenkörpern gestützt auf das kantonale Recht

und die diesbezügliche kantonale Praxis als baubewilligungsfreie

Bagatelländerung qualifiziert.

3.10 Die umstrittene Umrüstung umfasste sowohl

eine bauliche Änderung (Austausch des Antennentypen) als auch eine

nutzungsmässige Änderung (Betrieb der Antennen nach dem neuen

Standortdatenblatt). In Bezug auf erstere lässt sich den Akten entnehmen, dass

der Beschwerdeführerin im Jahr 2005 eine ordentliche Baubewilligung für die

Installation eines Mastes mit insgesamt drei konventionellen Sendeantennen erteilt

worden ist (Standortdatenblatt vom 22. März 2005, Zusatzblatt 2, Vorakten). Diese

Baubewilligung war zum Zeitpunkt der strittigen Umrüstung gültig, weshalb für den

nachträglichen Austausch der Antennentypen auf sie abgestützt werden konnte.

Die ausgetauschten Antennentypen unterscheiden sich sodann bezüglich

Montagehöhe und Ausrichtung von den 2005 bewilligten kaum. Mit

Standortdatenblatt vom 9. Juni 2015 wurde sodann nur eine Umverteilung der

Sendeleistung gemeldet (vgl. Standortdatenblätter vom 22. März 2005, 9.

Juni 2015 und vom 7. Mai 2020 sowie bewilligter Bauplan vom 20. Juni 2005,

Vorakten Gemeinde). Bei dieser Ausgangslage liegt kaum eine äusserliche

Änderung gegenüber der ursprünglich bewilligten Antennenanlage vor (vgl. auch

Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 31. Januar 2023, Verfahren

100.2020.305U, publiziert in BVR 2023 S. 227 E. 5.1 ff.).

4. Zu prüfen ist somit noch, ob die mit

der Umrüstung verbundene nutzungsmässige Änderung der Baubewilligungspflicht

untersteht.

4.1 Wie ein Vergleich des aktuellen

Standortdatenblatts vom 7. Mai 2020 mit den früheren Standortdatenblättern aus

den Jahren 2015 und 2005 zeigt, bleiben die Anzahl der Antennen, die

Senderichtung und totale Sendeleistung unverändert. Die maximalen elektrischen

Neigungswinkel wurden teilweise reduziert. An allen OMEN bleiben die

elektrischen Feldstärken gleich oder sinken (Stellungnahme AfU vom 13. Mai

2020). Nachdem die Mobilfunkanlage am 20. Juni 2005 ordentlich bewilligt wurde,

wurde dem AfU mit Standortdatenblatt vom 15. Juni 2015 nur eine Umverteilung

der Leistung innerhalb der Frequenzbänder von 800 MHz und 900 MHz bzw.

1800 MHz und 2100 MHz angezeigt. Bereits damals blieben die Antennen und

Senderichtungen unverändert. Die Öffnungswinkel wurden teilweise verkleinert.

An allen OMEN blieben die Belastungen gleich oder wurden tiefer als bisher

(vgl. Bericht des AfU vom 10. Juni 2015). Unter diesen Umständen ist nicht

ersichtlich, inwiefern sich die umweltrechtlich relevanten Immissionen

gegenüber der ursprünglich bewilligten Anlage wesentlich verstärkt haben

sollten und deshalb die Durchführung eines (neuen) ordentlichen Baubewilligungsverfahrens

notwendig wäre (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 31. Januar

2023, Verfahren 100.2020.305U, publiziert in BVR 2023 S. 227 E. 5.2 ff.). Dass

die Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz in einer ihrer Richtlinien kurzzeitig

(nämlich von Frühjahr 2021 bis längstens 30. März 2022 [Inkrafttreten der

Empfehlungen der BPUK vom 4. März 2022 per 1. April 2022]) die Auffassung

vertrat, es seien keine Änderungen von Mobilfunkanlagen im Bagatellverfahren

mehr zu bewilligen, vermag daran nichts zu ändern, zumal es sich dabei lediglich

um eine Empfehlung handelte und die Anwendung des Bagatellverfahrens für

Bagatelländerungen inzwischen wieder befürwortet wird (vgl. neuste Empfehlung

der BPUK zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell und

Bagatelländerungen, 1. April 2023, S. 5). In Anbetracht dessen sind Gründe,

weshalb an der bisherigen Praxis festgehalten werden sollte, wonach grundsätzlich

jeder Wechsel von konventionellen auf adaptive Antennen einem ordentlichen

Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen wäre, nicht auszumachen. Wie die

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid richtig ausführt, sind gemäss § 35 Abs. 1bis

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) die tatbeständlichen und

rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids – also heute – massgebend.

5. Zusammenfassend erweist sich die

Beschwerde somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die angefochtene

Verfügung Nr. 2021 / 20 des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2022

wird aufgehoben.

6.1 Damit bleibt über die Kosten zu

befinden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind vorab die vorinstanzlichen

Kosten neu zu verlegen. In ihrer Beschwerdeschrift vom 30. März 2021 beantragte

die hiesige Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bau- und Justizdepartement,

die Beschwerde von B.___ sei vollum­fänglich abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen inkl. der gesetzlichen

Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwer­deführers. Eine Kostennote wurde indessen

nicht einverlangt. Eine solche befindet sich auch nicht in den Akten. Zur Neuverteilung

der Prozesskosten des vorinstanz­lichen Verfahrens – entsprechend dem Ausgang

des vorliegenden Verfahrens – und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs von B.___,

wird die Sache somit an die Vorinstanz zurückgewiesen.

6.2 Mit Verfügung vom 3. März 2022 wurde

B.___ im Verfahren vor Verwaltungsgericht mitgeteilt, dass – falls er sich am

Verwaltungsgerichtsverfahren beteiligen wolle – er bis am 24. März 2022 eine

Stellungnahme einzureichen habe. Stillschweigen gelte als Verzicht. B.___

äusserte sich in der Folge nicht. Kosten können ihm demnach nicht auferlegt

werden. In Anwendung von § 77 VRG i.V.m. Art. 107 Abs. 2 Schweizerische

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 somit der Staatskasse zu überbinden. Der

von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 ist ihr

zurück zu erstatten.

6.3 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem

Rechtsbegehren durchgedrungen. Sie ist für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

zu entschädigen. Mit Honorarnote vom 5. Mai 2022 machte der Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin insgesamt CHF 5'880.00 (Honorar:19.6 Stunden à CHF

300.00, Kleinspesenpauschale von CHF 176.40 und MWST von CHF 466.35)

geltend. Mit ergänzender Honorarnote vom 11. Juli 2023 lässt sie eine

Entschädigung von insgesamt CHF 6'888.80 (Honorar: 20.7 Stunden à CHF 300.00,

Kleinspesenpauschale von CHF 186.30 und MWST von CHF 492.50) geltend

machen. Der zur Anwendung gelangende Gebührentarif kennt keine

Kleinspesenpauschale. Da die effektiv angefallenen Auslagen indessen in etwa

der geltend gemachten Höhe liegen dürften, sind der Beschwerdeführerin Auslagen

im Umfang von CHF 186.30 zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin ist somit von der

Staatskasse mit CHF 6'880.80 zu entschädigen.

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 15. Februar 2020 aufgehoben.

2. Die Sache wird zur Neuverteilung der

vorinstanzlichen Prozesskosten an das Bau- und Justizdepartement

zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 sind vom Staat Solothurn zu tragen.

4. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

ist die Sunrise UPC GmbH vom Staat Solothurn mit CHF 6'880.80 zu

entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Schaad