Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 8. November 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___ [...],

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___, geb. [...], kosovarischer

Staatsangehöriger (nachfolgend: Beschwerdeführer) hielt sich gemäss den

vorinstanzlichen Akten ab den 80er-Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund seiner wiederholten

Delinquenz und mehrfachen illegalen Einreise wurde der Beschwerdeführer wiederholt

weggewiesen und mit einer Einreisesperre belegt, zuletzt verlängert bis 17.

Juli 2025.

2. Am 25. Februar 1993 verheiratete sich

der Beschwerdeführer in Belgrad mit einer Schweizer Bürgerin. Aufgrund dessen

wurde die damals bestehende Einreisesperre aufgehoben, woraufhin der

Beschwerdeführer am 7. Juli 1993 in die Schweiz einreiste und ab dem 6. Januar

1999 im Besitze einer Niederlassungsbewilligung war. Die Ehe wurde am 3. Juli

1999 geschieden.

3. Am 30. Juni 2020 heiratete der

Beschwerdeführer im Kosovo eine hier niedergelassene, bulgarische Staatsangehörige.

Daraufhin reichte vorerst der Beschwerdeführer am 15. April 2021 das

persönliche Einreisegesuch bei der Schweizer Vertretung in Pristina ein, seine

Ehefrau ersuchte am 21. Juli 2021 um Familiennachzug.

4. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom

11. April 2022 wurde der Ehefrau des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass erwogen

werde, das Familiennachzugsgesuch abzuweisen. Mit Stellungnahme vom 12. Mai

2022 zog die Ehefrau das Gesuch aufgrund der strafrechtlichen Vergangenheit des

Beschwerdeführers zurück. Infolgedessen wurde das Gesuch mit Entscheid vom 30.

Mai 2022 als gegenstandslos abgeschrieben. Mit Schreiben vom 28. September 2022

ersuchte der Beschwerdeführer um Zustimmung des Familiennachzugs.

5. Mit Verfügung vom 26. April 2023 wies

das Migrationsamt namens des Departements des Innern das Familiennachzugsgesuch

ab.

6. Dagegen liess der Beschwerdeführer,

vertreten durch einen im Ausland ansässigen Anwalt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

erheben. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

7. In seiner Vernehmlassung vom 25. Mai

2023 schloss das Migrationsamt namens des Departements des Innern auf

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Für Staatsangehörige der

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörige hat

das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG, SR 142.20) nur insoweit Geltung, als das Abkommen zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR

0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere

Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG und Art. 12 FZA).

2.2

Die Ehefrau des Beschwerdeführers

ist bulgarische Staatsangehörige und ist im Besitze einer

Niederlassungsbewilligung, weshalb das Gesuch um Familiennachzug nach den

Bestimmungen des FZA zu prüfen ist.

3.1

Gemäss Art. 7 lit. d FZA sowie Art.

3.

Anhang I FZA haben Familienangehörige von in der Schweiz

aufenthaltsberechtigten EU/EFTA-Bürgern ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit

einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der Schweiz. Als Familienangehörige

gelten der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21

Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I

FZA). Gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen haben die Ehegatten von in der

Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen grundsätzlich einen

(abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch, solange die Ehe formell fortdauert (vgl.

Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Dieses

Recht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Fehlt der Wille zur

Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die

ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch

dahin (vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1). Da das Freizügigkeitsabkommen keine

abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG), kann die vom ursprünglich

aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen abgeleitete Bewilligung des

Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen einer Scheinehe mangels Fortdauerns der

Bewilligungsvor­aussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung

vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der

Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem

Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen

Freihandelsassoziation (Verordnung über den freien Personenverkehr, VFP, SR

142.203) i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG wegen Nichteinhaltens einer mit der

Verfügung verbundenen Bedingung widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden

(vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1; 139 II 393 E. 2.1; 130 II 113 E. 8 f.).

3.2

Eine Scheinehe liegt nicht bereits

dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive den Eheschluss beeinflusst

haben. Erforderlich ist vielmehr, dass der Wille zur Führung der

Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen,

körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehegatten

fehlt (vgl. BGE 121 II 97 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 2C_950/2019 vom

27.

Januar 2020 E. 3.2; 2C_292/2017 vom 8. März 2018 E. 4.2).

Grundsätzlich ist es Sache der Migrationsbehörde, die Scheinehe nachzuweisen.

Dass eine Scheinehe vorliegt, darf nicht leichthin angenommen werden.

Diesbezügliche Indizien müssen klar und konkret sein (vgl. BGE 135 II 1 E. 4.2;

128.

II 145 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_613/2019 vom 14. November

2019.

E. 3.6.3; 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.4). Der

Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der betroffenen

Personen relativiert (vgl. Art. 90 AIG). Diese kommt insbesondere bei Tatsachen

zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre

Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können.

Insbesondere wenn bereits gewichtige Hinweise für eine Scheinehe sprechen, wird

von den Ehegatten erwartet, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen,

die den echten Ehewillen glaubhaft machen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_950/2019

vom 27. Januar 2020 E. 3.2; 2C_377/2018 vom 30. August 2018 E. 3.1 f.).

Indizien für eine Scheinehe können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände

des Kennenlernens, eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende

Wegweisung, das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher

Altersunterschied, Schwierigkeiten in der Kommunikation, fehlende Kenntnisse

über den anderen oder die Bezahlung einer Entschädigung für die Heirat. Sie

können aber auch innere (psychische) Vorgänge betreffen (vgl. BGE 128 II 145 E.

2.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.2;

2C_200/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).

4.1

Zunächst ist zu prüfen, ob die

Vorinstanz zu Recht auf das Vorliegen einer Scheinehe schliessen durfte.

4.2

Das Migrationsamt führt diesbezüglich

aus, dass bereits die Schweizer Vertretung in Pristina die Vermutung gehegt

habe, dass eine Scheinehe vorliege. Dies zumal für den Beschwerdegegner eine

Einreisesperre bestehe und Ehen zwischen Kosovaren und Ausländern nicht

kosovarischen Ursprungs selten seien. Ein weiteres Indiz sei, dass es dem

Beschwerdeführer ohne Heirat nicht möglich sei, in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung

zu erhalten. Ausserdem habe er bereits einmal aufgrund seiner Heirat mit einer

Schweizer Bürgerin die Aufhebung einer bestehenden Einreisesperre erwirkt.

Notabene habe sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer während der Ehe mit

der Schweizer Bürgerin bereits mit einer Landsfrau verheiratet gewesen sei und

dies wiederholt verschwiegen habe. Die Ehegatten würden angeben, dass sie seit

Ende des Jahres 2006 eine Liebesbeziehung führen würden. Obwohl sich der

Beschwerdeführer damals illegal in der Schweiz aufgehalten und schwer

delinquiert habe, sei die Ehefrau eigenen Aussagen zufolge über den

Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers nicht im Bild gewesen. Davon habe sie

erst bei dessen Inhaftierung im März 2008 erfahren. Gemäss Auskunft der JVA

Lenzburg habe die Ehefrau den Beschwerdeführer während 22 Monaten insgesamt

44-mal besucht. Auffallend sei jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau

als seine Ex-Freundin angekündigt habe. Nach seiner Ausschaffung am 18. Juli

2012.

habe ihn die Ehefrau im Kosovo nie besucht. Dies anscheinend, weil sie

während ihrer Ferien ihre kranke Mutter in Bulgarien habe besuchen müssen. Es

sei erstaunlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich des rechtlichen Gehörs am

25.

Juni 2012 betreffend Anordnung einer Einreisesperre seine Ehefrau

nicht erwähnt habe. Auch dass seine Ehefrau über seine erneute illegale

Einreise im Jahr 2014 nicht informiert gewesen sei und dies durch seine Nichte

erfahren habe, bestätige die zweifelhafte Beziehung zwischen den Ehegatten. Zwar

habe die Ehefrau nach einer erneuten Inhaftierung den Beschwerdeführer zwischen

Mai 2016 bis Juni 2019 im Gefängnis besucht. Allerdings habe der

Beschwerdeführer beim Bewährungsdienst angegeben, dass er nach Haftentlassung

ein Leben bei seinem Bruder in Kanada anstrebe. Die nachfolgende Einreisesperre

sei dem Beschwerdeführer egal gewesen, er habe nach Hause gehen wollen. Die

Beziehung zu seiner Ehefrau habe er dabei in keiner Weise erwähnt. Nach seiner

Ausschaffung habe die Ehefrau den Beschwerdeführer lediglich zweimal für kurze

Zeit im Kosovo besucht, so vom 7. September 2019 bis 12. September 2019

und vom 29. Juni 2020 bis 2. Juli 2020. Ob die Ehefrau den Beschwerdeführer

seither wieder besucht habe oder in nächster Zeit Besuche geplant seien, gehe

aus den Akten nicht hervor. Eingereichte Fotos würden aufzeigen, dass sich die

Ehegatten seit längerem kennen. Ob tatsächlich eine Liebesbeziehung bestehe,

sei anhand der Fotos nicht ersichtlich. Aktuelle gemeinsame Fotos, Fotos von

der Hochzeit im Kosovo oder von den dortigen Kurzbesuchen habe die Ehefrau

nicht eingereicht.

4.3

Der Beschwerdeführer liess sich in

seiner Beschwerdeschrift zum Vorwurf der Scheinehe nicht vernehmen.

4.4

Die Auffassung der Vorinstanz ist

nicht zu beanstanden, indem sie gestützt auf die dargelegten Indizien zum

Schluss gelangt, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich und bezwecke

als Scheinehe die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften. Auch wenn im

vorliegenden Fall das Zivilstandsamt Solothurn nach Prüfung der relevanten

Unterlagen die Ehe in das Schweizer Zivilstandsregister eingetragen hat,

sprechen gewichtige Hinweise für eine Scheinehe. Der Beschwerdeführer hat sich mehrmals

illegal in der Schweiz aufgehalten, hier bewilligungslos gearbeitet und

wiederholt die gegen ihn verhängte Einreisesperre missachtet. Zudem wurde er in

den Jahren 1984 bis 2002 wiederholt straffällig. Der als beruflich

unqualifizierter Drittstaatsangehöriger zu geltende Beschwerdeführer hat

deshalb ohne Heirat keine reelle Aussicht auf den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung

in der Schweiz. Überdies ist nicht unbeachtlich, dass der Beschwerdeführer

bereits einmal durch eine Heirat an einen Aufenthaltstitel in der Schweiz

gelangt ist und somit die Einreisesperre umgehen konnte, dies obschon er damals

bereits mit einer Landsfrau verheiratet war. Merkwürdig mutete die Tatsache an,

dass der Beschwerdeführer seine illegale Einreise im Jahr 2014 seiner Ehefrau nicht

mitgeteilt hat, er nach der Einreise jedoch wieder mehrfach straffällig wurde

und ihn seine Ehefrau erst wieder zwei Jahre nach der Inhaftierung im Gefängnis

besuchte. Über die Festnahme im Jahr 2014 wollte der Beschwerdeführer denn auch

keine Angehörigen oder andere Personen benachrichtigen (AS 1059). Entgegen

anderweitiger Ausführungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die

Eheleute zum damaligen Zeitpunkt zwischenzeitlich getrennt waren, was den fehlenden

Kontakt über zwei Jahre sowie die fehlende Information über die illegale

Einreise in die Schweiz und die Inhaftierung erklären würde. Massgebend sind ferner

die divergierenden Zukunftspläne der Ehegatten in den darauffolgenden Jahren.

Wohingegen die Ehefrau angab, den Beschwerdeführer zwischen Mai 2016 und Juni 2019

in Haft besucht und währenddessen den Entschluss zur Heirat gefasst zu haben (AS 1086),

gab der Beschwerdeführer in den Jahren 2017 bis 2019 im Rahmen der Gesuche um bedingte

Entlassung wiederholt an, zu seiner Familie in den Kosovo zurückkehren zu wollen

(AS 1006, 1015, 1018). Deshalb verneinten die Behörden denn auch wiederholt den

Bestand eines sozialen Empfangsraumes bei seiner Entlassung (AS 1018). Hätte

eine intakte Beziehung und effektive Heiratsabsichten mit einer hier

niedergelassenen Person bestanden, hätte der Beschwerdeführer spätestens im Zeitpunkt

der ersten Abweisung der bedingten Entlassung diese Beziehung ins Spiel

gebracht. Nennenswert ist denn auch, dass der Beschwerdeführer bei den

Vollzugsbehörden seine Ehefrau als Ex-Freundin angemeldet hat. Auf eine

Scheinehe deutet insbesondere auch der Umstand hin, dass die Ehefrau und der

Beschwerdeführer diverse alte Fotos zu den Akten reichten. Fotos von der Heirat

oder der Verlobungsfeier, welche im Kosovo zur Tradition gehören, wurden nicht

eingereicht, obschon eine Heirat ein prägendes Ereignis von emotionalem Wert

ist. Die eingereichten Fotos zeugen nicht von einer Beziehung, zumal die Fotos

nicht näher benannte Personen, vielmals in Gruppen, abbilden. Die

handgeschriebenen «Liebesbriefe» des Beschwerdeführers mag an der Auffassung

einer Scheinehe nichts ändern, wurden diese lediglich anlässlich von

Weihnachten sowie Geburtstagen der Ehefrau erstellt. Briefe der Ehefrau an den

Beschwerdeführer wurden keine zu den Akten gereicht. Auch ist entgegen

anderweitiger Beweise erstellt, dass die Ehefrau den Beschwerdeführer in den

letzten Jahren nicht besucht hat und keine künftigen Besuche geplant sind, was

wiederum nicht von einer gelebten, aufrichtigen Ehe zeugt. Der Beschwerdeführer

bringt weder im vorinstanzlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

Anhaltspunkte vor, die einen echten Ehewillen glaubhaft machen oder zumindest

die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung oder Beweiswürdigung relativieren

würden. Folglich beruft sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich auf den

Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und

Abs. 2 lit. a Anhang I FZA. Die Vorinstanz hat in rechtmässiger Anwendung

von Art. 23 Abs. 1 VFP i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG festgestellt, dass

der Beschwerdeführer keine Ansprüche aus Art. 7 lit. d sowie Anhang I

Art. 3 FZA für sich ableiten kann. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass

die Ehefrau sich im aktuellen Verfahren nicht geäussert hat. Aufgrund der

klaren materiell-rechtlichen Ausgangslage konnte ausnahmsweise auf ihre

Anhörung verzichtet werden, da sie am Ausgang des Verfahrens nichts geändert

hätte.

5.

Auch unter Art. 5 Anhang I FZA hat

der Beschwerdeführer den Anspruch auf Familiennachzug verwirkt, wurde der

Beschwerdeführer in der Schweiz wiederholt delinquent und erwirkte dadurch u.a.

Freiheitsstrafen von insgesamt 15 Jahren, sechs Monaten und siebzehn Tagen

gegen sich. Die Bewährungs- und Vollzugsdienste verneinten wiederholt eine

positive Legalprogonose aufgrund der fehlenden Reue sowie Rückfallgefahr (AS

1006, 1014, 1018). Selbst wenn der Beschwerdeführer im Kosovo nicht straffällig

geworden sein sollte, zeugen die in der Schweiz verübten Delikte sowie die negative

Legalprognose von einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit.

Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz wiederholter Ausschaffung und

nachfolgenden Einreisesperren mehrfach illegal eingereist ist, verdeutlicht den

fehlenden Respekt vor der hiesigen Rechtsordnung und behördlichen Anordnungen.

6.

Bei der Ehe des Beschwerdeführers

handelt es sich um eine Scheinpartnerschaft, und somit um keine echte und

tatsächlich gelebte Beziehung und kein schützenswertes Familienleben (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 2C_981/2017 vom 18. Februar 2019 E. 4.2). Art. 8

der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten wird deshalb

durch die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs nicht verletzt.

7.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen.

8.1

Der Beschwerdeführer hat die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Über das Gesuch wurde bisher nicht

entschieden. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht als offensichtlich

aussichtslos bezeichnet werden müsste. Da die Abweisung des

Familiennachzugsgesuchs jedoch stark in die Rechtsposition des

Beschwerdeführers eingreift, ist an die Anforderung der Nichtaussichtslosigkeit

keine allzu hohe Hürde zu stellen. Diese ist daher zu bejahen, ebenso die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers.

8.2

Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden dem vorliegenden Verfahrensausgang

entsprechend dem Beschwerdeführer auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu übernehmen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,

sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist (§ 76 Abs. 4 VRG i.V.m. Art.

123.

der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege wird gutgeheissen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden A.___ auferlegt, sind aber zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu

übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

zehn Jahren, sobald A.___ dazu in der Lage ist.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law