Auflage in Baubewilligung / Steinquader

Verwaltungsgericht

Urteil vom

7. Dezember 2023

Es wirken mit:

Präsident

Thomann

Oberrichter

Frey

Oberrichterin

Obrecht Steiner

Gerichtsschreiber

Schaad

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide vertreten durch Rechtsanwältin

Therese

Hintermann,

Glättli Rechtsanwälte,

Martin Disteli-Strasse 9,

Postfach 768,

4601

Olten 1 Fächer

Beschwerdeführerinnen

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

Werkhofstrasse 65,

Rötihof,

4509

Solothurn,

2. Bauverwaltung

Lostorf,

Hauptstrasse 5,

4654

Lostorf,

Beschwerdegegner

betreffend Auflage in Baubewilligung /

Steinquader

zieht das

Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ und

B.___ sind Miteigentümerinnen von Grundbuch Lostorf Nr. 3516, einer Parzelle,

die 43 a 27 m2 hält. Davon sind ca. 36 a Wiese und 3.3 a Parkplatz.

Die Parkplätze liegen entlang der nördlichen Parzellengrenze an der Zufahrtsstrasse

zum (ehemaligen) Thermalbad Lostorf. Im Gestaltungsplan vom 6. September 1983 (RRB

Nr. 2551) sind als «bestehende Verkehrsflächen» 54 Parkplätze vorgesehen. Der

Gestaltungsplan wurde zwar überarbeitet (RRB Nr. 6 vom 6. Januar 2009), das Grundstück

Nr. 3561 wurde aber «zum nicht bearbeiteten Gestaltungsperimeter» erklärt. Die

Parkplätze auf GB Nr. 3516 werden in den Sonderbauvorschriften als privat

bezeichnet; sie sind für die künftige Überbauung dieses Grundstücks vorgesehen.

Das ganze Areal liegt in einer Spezialzone und im BLN-Gebiet 1017 (Aargauer und

östlicher Solothurner Faltenjura).

2. Die beiden

Eigentümerinnen stellten auf ihren Parkplätzen Nrn. 16 bis 30 Steinquader auf

und ersuchten dafür im August 2022 um eine nachträgliche Baubewilligung. Die

kommunale Bauverwaltung erteilte die Bewilligung unter Auflagen und

Bedingungen. Ziffer 1 der Bewilligung lautete: «Die Steinquader befinden sich

im Bereich der im Gestaltungsplan festgelegten Parkplätze. Da sie im Moment die

Gesamtüberbauung nicht gefährden, kann dafür eine Abweichung vom Plan bewilligt

werden. Sollte eine neue Nutzung des Bads erfolgen, und die Parkplätze somit

für die Gesamtüberbauung notwendig werden, so sind die Steinquader auf erstes

Begehren der Baukommission zu Lasten der Bauherrschaft wieder zu entfernen.»

In Ziffer 2

steht: «Es handelt sich um eine temporäre Bewilligung.» (…)

3. Gegen diese

Ziffer 1 der kommunalen Bewilligung erhoben die Grundeigentümerinnen

Verwaltungsbeschwerde und verlangten deren Aufhebung. Das Departement erwog

namentlich, angefochten sei eine Resolutivbedingung. Es bestehe die

Möglichkeit, dass die Quader entfernt werden müssten, damit der Zugang zum Bad

erstellt werden könne. Auch die Parkplätze müssten dann aufgehoben werden. Die

angefochtene «Auflage» sei deshalb nicht aufzuheben, sondern wie folgt zu

präzisieren: «Die Steinquader befinden sich im Bereich des mit geänderten Gestaltungsplan

‘Kur- und Ausbildungszentrum Thermalbad Lostorf’, genehmigt vom Regierungsrat

am 6. Januar 2009 mit RRB-Nr. 2009/6, festgelegten öffentlichen Zugangs. Sollte

der Gestaltungsplan realisiert werden, so sind die Steinquader und die

Parkplätze auf erstes Begehren der Baukommission zu Lasten der Bauherrschaft zu

entfernen.» (Entscheid vom 4. Mai 2023).

4. Dagegen

liessen die Grundeigentümerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der

Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei aufzuheben. Ebenso

aufzuheben sei die Bedingung in Ziff. 1 des Beschlusses der Baukommission.

Die

Steinquader der Beschwerdeführerinnen befänden sich nicht im Bereich des

öffentlichen Zugangs, den der geänderte Gestaltungsplan (2009) festgelegt habe.

Die Abbildung 1 in der angefochtenen Verfügung zeige nicht die streitbetroffene

Parzelle. Die Parkplätze mit den Quadern befänden sich im Areal, in dem der

Gestaltungsplan aus dem Jahr 1983 weiterhin gelte. Sollte der Gestaltungsplan

1983 realisiert werden, so wären die Quader auf erstes Begehren hin zu

entfernen. Nun seien die Beschwerdeführerinnen aber die Grundeigentümerinnen,

die bei einem Baugesuch Parkplätze vorsehen müssten. Auf die Bedingung, die

Quader seien zu entfernen, könne verzichtet werden. Es gebe keine

Konstellation, die die Beschwerdeführerinnen verpflichten könnte, Dritten (im

Gestaltungsplangebiet) ihre Parkplätze zur Verfügung zu stellen.

4. Die Baukommission

beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Departement stellte denselben

Antrag.

Erwägungen

II.

1.

Die

Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerinnen sind

durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Zu prüfen

ist vorab, ob die Quader nach Art. 22 RPG überhaupt baubewilligungspflichtig

sind. Baubewilligungspflichtig sind Bauten und Anlagen. Der Begriff «Bauten und

Anlagen» ist vom Bundesgesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als «Bauten und Anlagen» jedenfalls

jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in

bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu

beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich

verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu

gehören auch Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest

verwendet werden (BGE 118 Ib 51 f.; 113 Ib 315 f.). Neben den baulichen

Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die

Bewilligungspflicht auch für Geländeveränderungen an, wenn sie erheblich sind

(BGE 114 Ib 313 f.). Es kommt auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens an.

Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das

Projekt auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und

der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine

Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu

unterwerfen, ist, ob damit im Allgemeinen solche räumlichen Folgen verbunden

sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer

Dispositiv

vorgängigen Kontrolle besteht. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht

beispielsweise die Einholung einer Baubewilligung für die Erstellung einer

Wasserski-Anlage verlangt (BGE 114 Ib 87). Es hat ferner erklärt, die

zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu gewerblichen

Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als

Motocrosstrainingsgelände bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24

RPG (vgl. BGE 112 Ib 277 ff.). Bundesrechtlich baubewilligungspflichtig sind

zum Beispiel auch Bohrungen, Maschendrahtzäune, Holzunterstände im Wald,

Klettersteige, Schneekanonen, Hängegleiterlandeplätze, Scheinwerfer, die einen

Berggipfel beleuchten, sogenannte «Liebeskreuze», Gemüsegärten, Pyramiden, die

einen Aschenbeisetzungsplatz auf der Alp kennzeichnen, und längere Zeit

aufgestellte Wohnwagen und Zelte (Bernhard Waldmann / Peter Hänni:

Raumplanungsgesetz, Kommentar, Bern 2006, N 13 zu Art. 22 RPG; Bovay /

Didisheim / Solliger: Droit fédéral et vaudois de la construction, Basel 2010,

Ziff. 1 b zu Art. 22 RPG). Der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22

RPG unterstehen auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen

auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben. Die

Nutzung eines Raums ist bewilligungspflichtig, wenn sie neu, organisiert und

von einer erheblichen Intensität ist, regelmässig erfolgt und auf Dauer

ausgelegt ist (BGE 113 Ib 223; Thomas Widmer Dreifuss: Planung und Realisierung

von Sportanlagen, Diss. Zürich 2002, S. 204).

Nach § 3 der

kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) sind alle Bauten und Anlagen

baubewilligungspflichtig. Es liegt auf der Hand, dass keine (neue) Baute oder

Anlage entsteht, wenn man einen grossen Stein auf seinen eigenen bewilligten

Parkplatz legt, den man nicht benötigt. Einen derzeit unnötigen Parkplatz

ausser Betrieb zu nehmen, mit einem «Chemp» zu sperren, ruft nach keiner

vorgängigen Kontrolle der Öffentlichkeit, zumal davon keinerlei

(Lärm-)Immissionen ausgehen. Nicht gebrauchte Parkplätze mit Steinquadern zu

blockieren, ist zwar kaum die einfachste und kostengünstigste Methode; das mag

aber offenbleiben. Weil die Steine nicht bewilligungspflichtig sind, ist die

Beschwerde gutzuheissen.

3. Die beiden

Gestaltungspläne sind etwas unübersichtlich, weil die Parzellengrenzen nicht (alle)

eingezeichnet sind. Das Departement hat die Pläne falsch interpretiert: Die

nord-östliche Ecke des neuen Gestaltungsplanperimeters ist nicht identisch mit

der nord-östlichen Ecke von GB Nr. 3516. Es geht hier nicht um die Parkplätze

entlang der neuen Badstrasse, die in einem Zipfel ganz im Nordosten noch auf GB

Nr. 2994 liegen und vom neuen Plan (aus dem Jahr 2009) als Gebiet für den

öffentlichen Zugang bezeichnet werden. Es kann heute nicht angeordnet werden,

diese Plätze seien zu entfernen, sollte der Plan je realisiert werden;

jedenfalls nicht gegenüber den Beschwerdeführerinnen. Zu diesen Abstellplätzen

kann in diesem Verfahren nichts verfügt werden, denn sie sind Eigentum der Aqua-Spa-Resorts

Development & Management AG. Diese ist hier nicht Partei.

Die strittigen

Parkplätze befinden sich weiter südwestlich auf der Parzelle Nr. 3516 und stehen

im Eigentum der Beschwerdeführerinnen. Sie sollen auch künftig den

Beschwerdeführerinnen dienen– und nicht etwa dem Bad. Ohne Zutun, ohne Projekt

der Beschwerdeführerinnen entsteht kein Bedarf für diese Parkplätze. Auch aus

diesem Grund ist die Departementalverfügung aufzuheben.

Vom

Departement behandelte Parkplätze

Strittige

Parkplätze (nach Baugesuch)

(Gestaltungsplan

2009)

(Orthofoto)

4. Die

Baubewilligung ist grösstenteils eine Polizeierlaubnis, jedenfalls soweit der

Baubehörde kein Ermessen zusteht, wie dies zum Beispiel bei der Beurteilung der

typologischen Eingliederung eines Vorhabens der Fall ist. Es handelt sich um

eine negative Feststellung des Inhalts, dass einem konkreten Bauvorhaben keine

Vorschriften entgegenstehen. Deshalb ist eine Baubewilligung im Regelfall nicht

befristet. Befristete Baubewilligungen sind nach neuerer Lehre aber möglich. Es

ist sogar zulässig, anzuordnen, die Bewilligung falle ohne weitere behördliche

Anordnung dahin. Gängig sind befristete Bewilligungen aber wohl nur in der

Energiegesetzgebung für Traglufthallen, Baracken und dergleichen sowie bei

Bauten, die zum Vornherein bloss befristet geplant sind wie Covid-Testzentren,

-Impfstationen oder Unterkünfte für asylsuchende Personen. Im vorliegenden Fall

eine befristete Bewilligung auszusprechen, ist unnötig und verfehlt. Auch eine

Resolutivbedingung findet keinen Raum. Vielmehr sind die Quadersteine auf den derzeit

nicht benötigten, seinerzeit bewilligten Parkplätzen einfach zu tolerieren.

Entsteht künftig für die Beschwerdeführerinnen ein Parkplatzbedarf, sind die

Steine dannzumal wegzuverfügen. Dies wird aber kaum nötig sein, werden die

Beschwerdeführerinnen doch ihren Parkplatzbedarf aus eigenem Antrieb selber

decken wollen (Vgl. zum Ganzen Peter Hänni: Planungs-, Bau und besonderes

Umweltschutzrecht, Bern 2022, S. 363 ff.).

5. Die Beschwerde

erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen, und die

Departementalverfügung ist aufzuheben. Dies mit der Folge, dass auch der

Beschluss der kommunalen Baukommission ersatzlos dahinfällt. Bei diesem Ausgang hat der Kanton die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind. Für das Verfahren vor

dem Verwaltungsgericht wurde eine Parteientschädigung von CHF 2'428.80

fakturiert (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Dies erscheint als angemessen. Auch

für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren ist eine Entschädigung geschuldet. Dafür

liegt aber keine Kostennote in den Akten. Die Entschädigung ist deshalb ermessenweise

auf CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Nach § 77 VRG sind der Gemeinde keine Kosten aufzuerlegen. Folglich hat der Kanton die

Entschädigung zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 4. Mai 2023 wird aufgehoben.

2.

Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu tragen.

3.

Der Kanton Solothurn hat den Beschwerdeführerinnen insgesamt folgende

Parteientschädigungen zu bezahlen:

a)

CHF 2'428.80 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und

b)

CHF 1’500.00 für das Verfahren vor dem Bau- und Justizdepartement.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Schaad