Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 12. Januar 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1. A.___

2. B.___

3. C.___

alle vertreten durch Rechtsanwalt

Christoph Schneeberger,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ ist portugiesischer

Staatsangehöriger. Am 28. April 2011 reiste er in die Schweiz ein und erhielt die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (AS 13). Seit dem 17. März 2017 ist er im

Besitz der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA.

2. Am 18. August 2014 meldete sich die

brasilianische Staatsangehörige B.___ bei der Einwohnergemeinde [...] an und

reichte in der Folge ein Aufenthaltsgesuch für Nichterwerbstätige ein (AS 10).

Die Einwohnergemeinde [...] vermerkte dabei auf dem Formular unter der Rubrik

«Visum der Wohngemeinde», dass es sich um die «neue Freundin» des

Beschwerdeführers 1 handle (AS 12).

3. Daraufhin forderte das Migrationsamt

(MISA) mehrfach Unterlagen und Auskünfte ein (AS 17, 27, 31, 42-45). Im

Dezember 2014 stellte das MISA in Aussicht, das Gesuch wahrscheinlich mangels

erfolgten Nachweises einer gefestigten und auf Dauer angelegten Partnerschaft

abzulehnen (AS 46). In der Folge kam es zu weiteren Gesuchseinreichungen, unter

anderem weil eine – allerdings nie vollzogene – Heirat der Konkubinatspartner

im Raum stand (AS 47, 75-78). Seitens Gesuchsteller wurde sodann mehrfach um

Fristverlängerung ersucht, da es Probleme mit der Organisation von Dokumenten

aus Portugal gebe (AS 113, AS 118).

4. Am 2. November 2015 vermeldete A.___ dem

MISA die in Solothurn erfolgte Geburt der gemeinsamen Tochter C.___ und das andauernde

Fehlen der zu übersetzenden portugiesischen Dokumente (AS 123). Das MISA

setzte am 3. November 2015 brieflich letztmalige Frist bis 15. Dezember

2015 (AS 124). Am 5. Februar 2016 eröffnete das MISA A.___ das

Nichteintreten mangels Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht (AS 127). B.___ hat

sich am 6. Juni 2016 rückwirkend per 31. Januar 2016 nach Portugal

abgemeldet (AS 130).

5. Am 5. März 2018 anerkannte A.___ C.___

gegenüber dem portugiesischen Zivilstandsamt als sein Kind an (AS 137).

6. Am 1. Juli 2020 erfolgte der Zuzug

der Tochter C.___ zum Vater A.___. Am 14. August 2020 füllten A.___ und B.___ das

Formular «Familiennachzugsgesuch für ausländische Personen aus Drittstaaten»

aus und reichten dieses inklusive einiger Unterlagen via Einwohnergemeinde [...]

beim MISA ein (Eingangsstempel MISA vom 17. August 2020; AS 142 ff.).

7. Datiert vom 17. Juli 2021 reichte A.___

bei der zuständigen Einwohnergemeinde [...] alsdann ein Aufenthaltsgesuch für

Nichterwerbstätige EU/EFTA zwecks Übersiedlung von B.___ (AS 148 f.),

ein Familiennachzugsgesuch für Familienangehörige von Schweizerinnen und

Schweizern und von Personen aus Drittstaaten zu Gunsten von B.___ und C.___ sowie

diverse Unterlagen, unter anderem eine Garantieerklärung inklusive Berechnung

der Lebenshaltungskosten nach den Richtlinien der SKOS (ergebend einen

Überschuss von CHF 1'066.00; AS 146 f.), ein (AS 162 ff.). Am

29. Juli 2021 bestätigte das MISA den Erhalt des Familiennachzugsgesuchs

und forderte diverse Dokumente ein (AS 166).

8. Am 25. August 2021 wies sich D.___ gegenüber

dem MISA als Vertreter von A.___ aus und lieferte mehrere Auskünfte und Dokumente

(AS 183). Gleichzeitig gingen auch von Seiten der Gemeinde [...] weitere Unterlagen

beim MISA ein (unter anderem das Scheidungsurteil von B.___, AS 167-175).

9. Mit Schreiben vom 23. September 2021

an D.___ wurde seitens MISA mitgeteilt, da A.___und B.___ nicht miteinander verheiratet

seien, könne kein Familiennachzugsgesuch gemacht werden, sondern nur das

Aufenthaltsgesuch zum Verbleib von Lebenspartnern. Dabei nahm das MISA Bezug

auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und

der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sowie Art. 8 EMRK und machte geltend, zur

Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung sei notwendig, dass genügende

finanzielle Mittel vorhanden seien und eine umfassende Versicherung gegen

Krankheit und Unfall vorliege. Zur Einreichung entsprechender Belege, inklusive

der SKOS-Berechnung für den ganzen Haushalt, wurde Frist bis 7. Oktober 2021

gesetzt (AS 184).

10. Mit Schreiben vom 22. November 2021

bestätigte das MISA dem Vertreter D.___ unter der gleichen Referenz-Nummer wie

im Schreiben vom 23. September 2021 den Eingang eines Familiennachzugsgesuchs

und ersuchte um Zustellung diverser Unterlagen und Dokumente (AS 198 f.).

Am 3. August 2022 versandte das MISA zu Handen des Vertreters D.___ infolge

ausgebliebener Rückmeldung eine Erinnerung mit Frist bis 10. September

2022 (AS 200). Datiert vom 26. September 2022 erfolgte sodann eine Mahnung

verbunden mit Frist bis 10. Oktober 2022 inklusive Androhung des

Nichteintretens (AS 201 f.).

11. Am 23. Januar 2023 versandte das MISA

zu Handen von D.___ ein Schreiben mit einer Fristansetzung von 10 Tagen zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend Abweisung des

Familiennachzugsgesuchs für B.___und C.___ sowie Wegweisung aus der Schweiz (AS 205 ff.).

Mangels Reaktion wurde am 16. Februar 2023 eine letztmalige Nachfrist von

10 Tagen gesetzt (AS 209). Mit Schreiben vom 3. März 2023 reichte E.___,

ebenfalls Mitarbeiter der Gewerkschaft [...], eine Vollmacht zu den Akten und

informierte, dass D.___ gesundheitlich bedingt langfristig ausgefallen und das

Dossier unbearbeitet geblieben sei. Es werde um Ansetzung einer neuen Frist

ersucht (AS 211). Das MISA gewährte daraufhin Fristerstreckung bis 31.

März 2023 (AS 212).

12. Am 23. März 2023 kam es zu einer

telefonischen Besprechung zwischen dem MISA und E.___. Gestützt darauf schickte

ihm das MISA eine E-Mail, in welcher festgehalten wurde, es sei ein

Familiennachzug im Rahmen des Konkubinats aufgrund des gemeinsamen Kindes zu

prüfen (AS 214). Aufgrund neuer Richtlinien würden nun zusätzliche Unterlagen

benötigt.

13. Am 31. März 2023 vermeldete E.___

man sei daran, die geforderten Unterlagen zu organisieren, es sei aber

insbesondere betreffend der aus Portugal einzufordernden und zu übersetzenden

Dokumente nicht ganz einfach. Man bitte um Verständnis und werde das MISA auf

dem Laufenden halten (AS 215).

14. Mit Schreiben vom 5. April 2023

stellte das MISA ein Nichteintreten infolge fehlender Mitwirkung in Aussicht,

sofern die Unterlagen nicht bis 20. Mai 2023 eintreffen und die noch

offenen Fragen beantwortet sein sollten (AS 216 f.). Gemäss

E-Mail des MISA vom gleichen Tag fehlten aus Portugal die einverlangten

Scheidungsurteile von A.___und B.___ sowie der portugiesische

Strafregisterauszug von B.___ (AS 218 f.).

15. Am 16. Mai 2023 stellte E.___ dem MISA

eine Reihe von Dokumenten zu (unter anderem Kopien der Krankenkassenkarten

inklusive Police-Nummer aller drei Familienmitglieder sowie eine Kopie der

Identitätskarte von Beschwerdeführerin 3, AS 274). Die Eingabe wurde versehen

mit dem Hinweis man warte noch immer auf Dokumente aus Portugal (AS 279). Am

17. Mai 2023 lieferte E.___ weitere eingeforderte Dokumente und betonte das

Bemühen, die restlichen ausstehenden Dokumente zu beschaffen (AS 282).

16. Mit Verfügung vom 5. Juni 2023

stellte das MISA Nichteintreten auf das Familiennachzugsgesuch mangels

Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht fest und forderte B.___ und C.___ auf, die

Schweiz bis am 15. Juli 2023 zu verlassen (AS 289 ff.). Am 6. Juni erliess das MISA

die daraus folgende Kostenverfügung (AS 303 f.).

17. Dagegen erhoben A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer

1), B.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin 2) und C.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin 3), nun alle vertreten durch Rechtsanwalt Christoph

Schneeberger, am 16. Juni 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche am 7. Juli

2023 durch Einreichung zusätzlicher Beweismittel ergänzt wurde. Die

Beschwerdeführer liessen folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Die Verfügungen vom 5. und 6. Juni 2023

seien aufzuheben, und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den

Beschwerdeführerinnen 2 und 3 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2. Eventualiter: Die Verfügungen vom 5. und

6. Juni 2023 seien aufzuheben, und die Sache sei zur materiellen Prüfung und

neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

3. Der vorliegenden Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

- Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen -

18. Der Beschwerde wurde mit Verfügung

des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 2023 die aufschiebende Wirkung erteilt. Das

Migrationsamt schloss mit Eingabe vom 18. Juli 2023 auf Abweisung der Beschwerde

unter Kostenfolge.

19. Mit Eingabe vom 6. September 2023

nahm Rechtsanwalt Christoph Schneeberger namens der drei Beschwerdeführer zur

Vernehmlassung des Migrationsamtes Stellung und gab weitere Urkunden zu den

Akten. Am 22. September 2023 reichte er zudem seine Kostennote ein.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom

5.

Juni 2023 (AS 289-293) das Nichteintreten auf das Familiennachzugsgesuch

verfügt. Begründet wurde dieser Entscheid mit einer Verletzung der

Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers 1, indem dieser der mehrfachen

Aufforderung Unterlagen einzureichen nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen

sei, weshalb das Gesuch unvollständig geblieben sei und nicht habe

weiterbearbeitet werden können (AS 290). Aus der angefochtenen Verfügung geht

hervor, dass es sich bei den fehlenden Unterlagen insbesondere um den Auszug

aus dem Schweizerischen Zivilstandsregister über die Vaterschaftsanerkennung,

den Strafregisterauszug der Beschwerdeführerin 2 aus Portugal, das

Scheidungsurteil des Beschwerdeführers 1 aus Portugal und die

Krankenkassenpolicen gehandelt habe (AS 290, 2. Absatz). Die

Beschwerdeführer rügen sinngemäss, die Voraussetzungen des Nachzugs seien

erfüllt und das Einverlangen der noch offenen Unterlagen bzw. der Vorwurf der

fehlenden Mitwirkung sowie das damit verbundene Nichteintreten rechtswidrig

gewesen.

2.2

Im öffentlich-rechtlichen

Verwaltungsverfahren gilt zwar grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz. Dieser

wird aber relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche im

Rahmen einer grundsätzlichen Norm in § 26 des Gesetzes über den Rechtsschutz in

Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11) geregelt

ist. Zudem präzisiert Art. 90 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) diese zusätzlich,

indem die Gesuchsteller insbesondere verpflichtet sind, zutreffende und

vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen

Tatsachen zu machen sowie die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einzureichen

oder sich darum zu bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu

beschaffen (Art. 90 Abs. 1 lit. a und lit. b AIG). Die

Auskunftspflicht eines Gesuchstellers reicht aber nur soweit, als es sich um

bewilligungsrelevante Bereiche handeln muss (vgl. dazu Spescha Marc, in:

Spescha Marc et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich

2019, Art. 90 N 1). Der Migrationsbehörde obliegt ihrerseits eine Aufklärungspflicht,

indem sie den Gesuchsteller genau darüber zu informieren hat, welche Auskünfte

für das Bewilligungsverfahren massgeblich und in welcher Form diese zu

erbringen sind (vgl. dazu: Spescha Marc, a.a.O., Art. 90 N 1).

Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht

des Gesuchstellers liegt dann vor, wenn die zuständige Behörde materiell nicht

über das Gesuch entscheiden bzw. die notwendigen Informationen und Unterlagen

nicht selber beschaffen kann.

2.3

Um prüfen zu können, ob die

Vorinstanz aufgrund der aus ihrer Sicht fehlenden Unterlagen zu Recht nicht auf

das Gesuch eingetreten ist, gilt es nachfolgend für Beschwerdeführerin 2 und 3

gesondert festzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage der Familiennachzug basiert

und daraus folgend, welche Unterlagen durch die Vorinstanz tatsächlich verlangt

werden durften.

3.1

Der Beschwerdeführer 1 besitzt gemäss

Sachverhaltsfeststellung des MISA die Niederlassungsbewilligung EU/EFTA

(AS 309). Es findet für den beantragten Familiennachzug grundsätzlich das Abkommen

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihrer Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR

0.142.112.681) Anwendung, soweit nicht das Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer und über die Integration (AIG, SR142.20) ausnahmsweise eine

günstigere Rechtsstellung verschafft. Dies ergeht aus Art. 2 Abs. 2 AIG,

wonach das AIG für EU-Bürger dann gilt, wenn das FZA keine abweichende

Bestimmung enthält oder das AIG «günstigere Bestimmungen» vorsieht. Aufgrund

der Aktenlage ist nicht ganz auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer 1

seinen freizügigkeitsrechtlichen Status als Arbeitnehmer inzwischen im Verlauf

des Jahres 2023 infolge andauernder Arbeitslosigkeit und eventueller

Aussteuerung verloren haben könnte. Der Beschwerdeführer 1 hat

Abrechnungen über Arbeitslosentaggelder eingereicht, welche einen Ablauf der Rahmenfrist

per 31. Mai 2023 vorsahen (AS 263-265; zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft

gemäss FZA vgl. BGE 141 II 1, E. 2.2.1 f.). An dieser Stelle ist vorerst

nicht näher darauf einzugehen. Festzuhalten ist jedoch, dass ein allfälliges Verbleiberecht

des Arbeitnehmers sich auch auf die Familienangehörigen beziehen würde (Art. 4

Abs. 1 Anhang I FZA).

3.2

Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m.

Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die

Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das

Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der

Staatsangehörigkeit namentlich die Verwandten in absteigender Linie, die noch

nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3

Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Handelt es sich beim originär

Aufenthaltsberechtigten um einen Arbeitnehmer muss dieser – Rechtsmissbrauch

vorbehalten – grundsätzlich als einzige Nachzugsvoraussetzung über eine

angemessene Wohnung verfügen (vgl. dazu die Weisungen VFP-1/2024 des

Staatssekretariates für Migration, Ziffer 7.2.2).

3.3

Die Beschwerdeführerin 3 kann als

Tochter des in der Schweiz aufenthaltsberechtigten A.___ somit grundsätzlich

einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 7

lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA geltend machen.

3.4

Den Mietvertrag über die von ihm

seit Sommer 2020 gemeinsam mit der Beschwerdeführerin 3 sowie seit Sommer 2021

auch mit der Beschwerdeführerin 2 bewohnte 3.5-Zimmer-Wohnung West hat der

Beschwerdeführer bereits im Sommer 2020 zusammen mit dem Familiennachzugsgesuch

(AS 131 ff.) sowie nochmals am 25. August 2021 eingereicht (AS

177.

ff.). Der auf den Beschwerdeführer 1 lautende Mietvertrag wies die

Wohnung dabei als Familienwohnung aus. Dennoch hat das Migrationsamt eine

ausdrückliche Zustimmung des Vermieters verlangt – was in Anbetracht der

Familien- und Wohnungsgrösse nicht zwingend erforderlich erscheint, da die

Verwendung als Familienwohnung vertraglich festgehalten wurde (vgl. dazu Spescha

Marc, a.a.O., zu Art. 43 AIG, N 3). Jedenfalls reichte der

Beschwerdeführer 1 alsdann mit dem aktualisierten Mietvertrag (nach einem

offenbar erfolgten Wohnungstausch in der gleichen Immobilie) die ausdrückliche

Zustimmung des Vermieters mit Eingabe vom 17. Mai 2023 ein (AS 282 ff.).

Das Vorhandensein einer angemessenen Wohnung im Sinne des FZA ist somit

zweifellos seit längerem aktenkundig erstellt.

3.5

Was den Aufenthaltsanspruch der

Beschwerdeführerin 3 anbelangt, dürfen die Vertragsparteien des FZA – bei

Vorhandensein einer angemessenen Wohnung – für den Nachzug von Nachkommen unter

21.

Jahren gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a und lit. b von Anhang I

FZA nur die Ausweise, mit denen sie in ihr Hoheitsgebiet eingereist sind, sowie

eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte

Bescheinigung, in der das Verwandtschaftsverhältnis bestätigt wird, verlangen.

Die Bescheinigung über das

Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der

Beschwerdeführerin 3 wurde ein erstes Mal in Form einer beglaubigten Abschrift aus

dem portugiesischen Zentralregister am 14. August 2020 zusammen mit dem

Familiennachzugsgesuch eingereicht (AS 136 f.) und ein weiteres Mal in

Form eines formell mit dem Übereinkommen von Wien vom 8. September 1976

konformen Auszuges aus dem portugiesischen Zivilstandsregister (AS 298 f.).

Daraus ergeht unzweifelhaft, dass es sich bei Beschwerdeführerin 3 um die

gemeinsame, in der Schweiz geborene, Tochter von Beschwerdeführer 1 und

Beschwerdeführerin 2 handelt und, dass diese am 5. März 2018 vom

Beschwerdeführer 1 in Portugal anerkannt worden ist.

Zwar ist der Beschwerdeführer 1

verpflichtet, die im Ausland erfolgte Kindsanerkennung den Schweizer Behörden

zu melden (vgl. dazu das Merkblatt über die Kindesanerkennung im Ausland des

Eidgenössischen Amtes für Zivilstandswesen EAZW, Stand Juli 2014, Nr. 152.2).

Die Kindsanerkennung im Ausland wird aber grundsätzlich anerkannt, sofern

dadurch ein Kindsverhältnis begründet wurde. Die Mitwirkungspflicht des

Beschwerdeführers 1 betreffend seine Eintragung als Vater von

Beschwerdeführerin 3 im schweizerischen Zivilstandsregister darf mit dem

vorliegenden Sachverhalt nicht vermischt werden und es kann an dieser Stelle

offenbleiben, warum dieser relativ unaufwendigen Verpflichtung bis heute nicht

nachgekommen wurde.

3.6

Somit stand es dem MISA einzig noch

zu, den zur Einreise verwendeten Ausweis der Beschwerdeführerin 3 zu verlangen,

was mit Schreiben vom 22. November 2021 denn auch geschah (AS 199).

Spätestens mit Eingabe vom 16. Mai 2023 kam der Beschwerdeführer 1 dieser

Vorgabe nach und es waren die Voraussetzungen zur Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA an die Beschwerdeführerin 3 demzufolge erfüllt (AS 274), lief

damals doch auch noch die Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern und

gab es keinerlei aktenkundige Anhaltspunkte, welche auf einen vorzeitigen

Verlust der Arbeitnehmereigenschaft hindeuteten (vgl. Ziffer 3.1 vorstehend).

An dieser Stelle ist festzuhalten, dass weder in der E-Mail des MISA vom 23. März

2023.

(AS 214), noch vom 5. April 2023 (AS 219) von Seiten des MISA die

Einreichung einer Ausweiskopie der Tochter unter den noch einzureichenden

Unterlagen aufgeführt war, weshalb sich die Frage stellt, ob diese zu diesem

Zeitpunkt nicht bereits in den Akten und die Voraussetzungen zur Ausstellung

der Bewilligung somit schon früher erfüllt waren. Falls nicht, hätte es dem

Migrationsamt jedoch oblegen, bereits vorher vom Gesuchsteller prioritär eine

Ausweiskopie der Tochter zu verlangen bzw. den Gesuchsteller darauf aufmerksam

zu machen, dass es zur Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung für die Tochter gemäss

FZA einzig noch dieses Dokumentes bedürfe. Es ist davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer 1 dieser Aufforderung nachgekommen wäre, hat er doch –

wenn auch nicht vollständig – regelmässig auf Aufforderung hin Dokumente

eingereicht und wäre die Ausweiskopie für ihn im Gegensatz zu anderen

eingeforderten Unterlagen ohne weitere Bemühungen sofort verfügbar gewesen.

3.7

Der Vollständigkeit halber kann

festgehalten werden, dass die Kindsmutter das Nachzugsgesuch im Sommer 2020

mitunterzeichnet hat und die Beschwerdefüh­rerin 3 zudem bereits seit dem 1.

Juli 2020 (also ein Jahr vor ihrer Mutter) an der Adresse des Beschwerdeführers

1.

gemeldet war. Entsprechend durfte die Vor­instanz im vorliegenden Fall von

der Zustimmung der Mitinhaberin der elterlichen Sorge zum Nachzug von

Beschwerdeführerin 2 ausgehen und auf weitere Abklärungen verzichten, auch

wenn die Aktenkundigkeit der Zustimmung (insbeson­dere für den Fall, dass das

Nachzugs­gesuch der Mutter und Konkubinatspartnerin abgewiesen würde) vorzugsweise

deut­licher sein sollte.

3.8

Indem das Migrationsamt die

Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung von Beschwerdeführerin 3 von deren

Anerkennung beim Schweizerischen Zivilstandsamt abhängig gemacht und aufgrund von

deren Fehlen ein Nichteintreten verfügt hat, verletzte es aufgrund der

vorstehenden Erwägungen somit den aus dem FZA resultierenden Rechtsanspruch der

Beschwerdeführerin 3 auf Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund der

unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 3 Abs. 3 Anhang I des

FZA blieb kein Raum, um zusätzliche Unterlagen des schweizerischen

Zivilstandsregisters zu verlangen. Weiter gilt es festzuhalten, dass der

Bewilligung im Zusammenhang mit dem FZA keine rechtsbegründende, sondern lediglich

eine deklaratorische Wirkung zukommt (BGE 136 II 329 E. 2.2.; Urteil des

Bundesgerichts 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 3.3 sowie 2C_451/2019 vom 6.

Februar 2020 E. 5.2.1). Der Ausweis bestätigt die Erfüllung der Voraussetzungen

des FZA, dessen Fehlen allein macht den Aufenthalt nicht illegal (BGE 136 II 329 E. 2.2). Sollte nach ergänzender Sachverhaltsabklärung aus heutiger Sicht

des MISA eine Überprüfung hinsichtlich möglicher Folgen eines allfällig

inzwischen eingetretenen Verlustes der Arbeitnehmereigenschaft des Vaters auf

das Aufenthaltsrecht der Tochter zu erfolgen haben, so wäre diese durch die

Vorinstanz in einem umfassenden separaten Widerrufsverfahren vorzunehmen.

3.9

Wie eingangs

bereits festgehalten, ergeht aus Art. 2 Abs. 2 AIG, dass das AIG für EU-Bürger

dann gilt, wenn das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das AIG

«günstigere Bestimmungen» vorsieht. Nachdem der Beschwerdeführer 1 seit

2017.

über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, wäre es an der Vorinstanz

gewesen, zusätzlich die Möglichkeit zur Ausstellung einer

Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 AIG zu

Gunsten der noch nicht 12-jährigen C.___ zu prüfen, da ihr diese eine günstigere

Rechtsstellung verschaffen würde.

3.10

Die

Beschwerdeführerin 3 wurde am [...] in der Schweiz geboren. Die Frist für den

Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG wurde mit Einreichung des

Gesuchs am 14. August 2020 somit auf jeden Fall eingehalten. Das MISA hält die Gesuchseinreichung

im Rahmen der Sachverhaltsschilderung der angefochtenen Verfügung selber fest

(AS 308) und das angesprochene Formular befindet sich samt Beilagen in den

Verfahrensakten (nicht aber das vom MISA ebenfalls erwähnte Ersuchen um

Zustellung einer Heiratsmeldung vom 29. September 2020). Nachdem sich in den

Akten weder eine Abweisung, noch eine Nichteintretensverfügung befinden und

eine solche durch die Vorinstanz auch nicht in der Sachverhaltsschilderung der

angefochtenen Verfügung geltend gemacht wird, ist somit trotz Einreichen eines

weiteren Formulars im Juli 2021 auf die Einreichung im August 2020 abzustellen.

Es erübrigt sich entsprechend auch zu prüfen, wann die fünfjährige

Nachzugsfrist genau zu laufen begonnen hat, wäre doch nämlich angesichts der

Geburt in der Schweiz auf das Ausreisedatum der Beschwerdeführerin 3 nach Portugal

abzustellen und nicht auf deren Geburtsdatum (Spescha Marc, a.a.O., Art. 47

AIG, N 3).

3.11

Unzweifelhaft wohnt der Beschwerdeführer

1.

seit dem 1. Juli 2020 mit der Beschwerdeführerin 3 zusammen in einer

bedarfsgerechten Wohnung (vgl. Ziffer 3.4 vorstehend). Ebenso wurde am 17. Juli

2021.

(AS 146) sowie in aktualisierter Form nochmals am 30. September 2021 (AS

186-194) eine SKOS-Berechnung mit einem monatlichen Überschuss von

CHF 1'181.60 sowie dazugehörigen Belegen eingereicht (AS 146 ff.). Die

finanziellen Mittel müssen gewährleisten, dass ein gestützt auf das AIG

erfolgender Familiennachzug nicht zu einer Abhängigkeit von Sozialhilfe führt

(Art. 43 Abs. 1 Bst. c AIG). Für die Beurteilung der Gefahr der

Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und aktuellen Verhältnissen

auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht

abzuwägen. Aufgrund der vom Beschwerdeführer 1 in den Jahren 2020 und 2021

eingereichten Unterlagen war die Beweislage grundsätzlich genügend, um von ausreichenden

finanziellen Mitteln auszugehen, obwohl dieser in der Vergangenheit aktenkundig

Verlustscheine generiert hatte, was er in Zukunft tunlichst vermeiden sollte. Die

SKOS-Berechnung umfasste nicht nur den Zuzug von Beschwerdeführerin 3,

sondern auch denjenigen von Beschwerdeführerin 2. Nachdem diese – sofern denn

auch ihr Nachzug zu bewilligen sein sollte – zweifellos nach Erlangung einer

Aufenthaltsbewilligung zumindest im Teilpensum arbeiten und somit künftig

Einkommen beisteuern könnte, ist dies zu berücksichtigen. Im Falle einer

Abweisung des Aufenthaltsgesuchs von Beschwerdeführerin 2 wiederum wäre der

Bedarf nach SKOS entsprechend tiefer anzusetzen, was wiederum zu einem tieferen

Einkommensbedarf beim Beschwerdeführer 1 führen würde. Selbst unter

Berücksichtigung des im Sommer 2021 (Kranken-/Unfalltaggelder) sowie im

Frühling 2023 (Arbeitslosentaggelder) tieferen Einkommens des Gesuchstellers war

nicht von einer konkreten Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen. Es

lag aber dennoch im Ermessen des MISA, den Beleg über den Nichtbezug von

Sozialhilfe amtlich bestätigen zu lassen. Allerdings rechtfertigte die am 5.

Juni 2023 noch ausstehende Bestätigung kein Nichteintreten. Einerseits war die

E-Mail der Vorinstanz vom 5. April 2023 insofern missverständlich als sie

ein «Schreiben der Sozialregion des Wohnortes, über allenfalls bezogene

Sozialhilfe» einverlangte (AS 219). Dies kann gerade von juristischen

Laien (zu denen auch der damalige Vertreter der Beschwerdeführer zu zählen war)

durchaus so interpretiert werden, dass nur bei Bezug von Sozialhilfe ein

entsprechendes Dokument einzureichen sei. Andererseits wären, wie vorstehend

aufgezeigt, in diesem Zeitpunkt mindestens die Voraussetzungen zur Gewährung

einer Aufenthaltsbewilligung gemäss FZA zu Gunsten von Beschwerdeführerin 3

erfüllt gewesen, für welche wiederum die finanziellen Verhältnisse des

Beschwerdeführers 1 nicht relevant waren. Es hätte sich somit aufgrund des

fehlenden Beleges, wenn überhaupt, nur gerechtfertigt, nach erfolgter

Vorwarnung für die Beschwerdeführerin 3 einzig die Ausstellung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vorzusehen und auf die Möglichkeit der Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung nicht einzutreten.

Mit Eingabe vom 6. September 2023 haben

die Beschwerdeführer im Übrigen die geforderte Bestätigung des für die

Einwohnergemeinde […] zuständigen Sozialdienstes eingereicht, wonach weder

Beschwerdeführer 1 noch Beschwerdeführerin 2 von der Sozialhilfe unterstützt

wurden (Beilagen 12 und 13). Diese Bestätigung darf im vorliegenden Verfahren

zu Gunsten der Beschwerdeführerin 3 berücksichtigt werden, war das

Nichteintreten bezüglich ihrer Person doch nicht gerechtfertigt.

Nachdem die Beschwerdeführerin 3 bereits

seit dem 1. Juli 2020 im gleichen Haushalt wie der Beschwerdeführer 1 wohnt,

darf somit als grundsätzlich erstellt angesehen werden, dass der Nachzug der

Tochter im Zeitpunkt der Gesuchstellung keine konkrete Gefahr eines künftigen Sozialhilfebezugs

dargestellt hat. Allerdings ist aktuell unklar, wie sich die

Einkommenssituation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des noch

offenen Beleges des Sozialdienstes und somit der Vollständigkeit des Dossiers präsentiert

hat, lief doch die Rahmenfrist der Arbeitslosenversicherung vorher aus. Die

Vorinstanz hat ergänzend zu überprüfen, ob eine allfällig inzwischen

eingetretene Veränderung der finanziellen Situation der Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Tochter entgegensteht. Dabei wird sie

jedoch auch den Entscheid über das Nachzugsgesuch der Mutter sowie im

bejahenden Falle deren Einkommensmög­lichkeiten zu berücksichtigen haben.

3.12

Da gemäss Art. 43 Abs. 1

lit. d. i.V.m. Art. 43 Abs. 3 AIG aufgrund des Alters der Tochter auch

keine Deutschkenntnisse nachgewiesen werden mussten und der Beschwerdeführer 1

nicht Bezüger von bundesrechtlichen Ergänzungsleistungen war bzw. durch den

Nachzug auch nicht geworden wäre, hätten einem Nachzug der Tochter gestützt auf

das AIG einzig noch zwei Punkte entgegenstehen können: das offensichtliche

Zuwiderlaufen gegen das Kindswohl sowie die fehlende Zustimmung der wohl

gemeinsam mit dem Vater sorgeberechtigten Mutter. Aufgrund der Akten ist davon

auszugehen, dass C.___ ab Geburt regelmässigen Kontakt mit ihrem Vater gepflegt

hat. Der Zeitpunkt des Nachzugs fiel kurz vor den Einschulungstermin von C.___

in der Schweiz. Ein allfälliger Zusammenhang ist nicht aktenkundig, dennoch ist

es sicher als positives Signal zu werten, dass der Zeitpunkt ihr einen

geregelten Start in den schweizerischen Kindergarten ermöglichte. Es sind und

waren keine dem Kindswohl zuwiderlaufenden Aspekte aus den Akten ersichtlich. Bezüglich

der Zustimmung der Mutter kann zudem auf die vorstehenden Erwägungen in Ziffer 3.7

verwiesen werden.

3.13

Somit ist festzuhalten, dass die

Voraussetzungen zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu Gunsten von C.___

gestützt auf Art. 43 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 6 AIG im

Frühling 2023 grundsätzlich erfüllt waren, es der Vorinstanz aber zustand,

zusätzlich den Beleg über die Nichtbeanspruchung von Sozialhilfe zu verlangen –

allerdings dessen Nichtbeibringung aufgrund des Vorerwähnten keine Verletzung

der Mitwirkungspflicht dargestellt hat.

3.14

Im Sinne eines Zwischenfazits ergibt

sich gestützt auf die vorstehenden Erwägungen somit, dass die Beschwerde

hinsichtlich Beschwerdeführerin 3 gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen

ist, den Sachverhalt im Sinne der vorstehenden Erwägungen ergänzend zu prüfen

und C.___ je nach Ergebnis unverzüglich eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA,

mindestens aber eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA auszustellen.

4.1

Auch bezüglich dem Nachzugsgesuch

für Beschwerdeführerin 2 macht die Vorinstanz eine Verletzung der

Mitwirkungspflicht geltend. Um diese Frage prüfen zu können, gilt es vorab zu

klären, von welchem Nachzugstatbestand die Vorinstanz ausgegangen ist bzw.

auszugehen hatte. Da die Beschwerdeführerin 2 mit dem Gesuchsteller nicht

verheiratet ist, kommt ein direkter Rechtsanspruch gestützt auf Art. 3

Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA nicht in Frage.

4.2

Die Beschwerdeführer rügen,

rechtsprechungsgemäss würden Konkubinate von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz

Anhang I FZA erfasst. Darin sei vorgesehen, dass die Vertragsparteien die Aufnahme

aller nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. a, b und c Anhang I FZA

genannten Familienangehörigen, denen der Staatsangehörige einer Vertragspartei

Unterhalt gewährt oder mit denen er in einer häuslichen Gemeinschaft lebt,

begünstigen. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA seien auch bezüglich der Beschwerdeführerin 2 erfüllt, schon nur weil

sie seit ihrem Zuzug in die Schweiz durch den Beschwerdeführer 1 finanziell

vollumfänglich unterstützt werde, da sie ja keiner Erwerbstätigkeit nachgehen

dürfe. Weiter stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die

Beschwerdeführerin 2 hätte zudem auch das Recht auf umgekehrten

Familiennachzug gemäss Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA und ihr Familien­leben

sei zudem durch Art. 8 EMRK geschützt.

4.3

Die Vorinstanz ihrerseits macht im

Verlauf des Verfahrens unterschiedliche Angaben. Im Schreiben vom 23. September

2021.

(AS 184) wird die Möglichkeit eines Familiennachzugsgesuchs für

Beschwerdeführerin 2 mangels Ehe verneint und ist die Rede von einem

Aufenthaltsgesuch beim Lebenspartner bzw. für Nichterwerbstätige gemäss FZA

sowie einer allfälligen Anrufung von Art. 8 EMRK. In der E-Mail vom 23.

März 2023 schreibt das MISA, es müsse ein Familiennachzug im Rahmen des

Konkubinates aufgrund des gemeinsamen Kindes geprüft werden (AS 214). In seiner

Verfügung vom 5. Juni 2023 stützt sich das MISA einleitend auf das AIG

sowie das FZA (AS 293 f.). Im Rahmen der Vernehmlassung vor

Verwaltungsgericht vom 18. Juli 2023 wiederum hält das MISA fest: «Der

Nachzug des Konkubinats-Partners eines EU/EFTA-Staatsangehörigen richtet sich

nach Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA, wonach eine Unterhaltsgewährung

verlangt wird. Da der Beschwerdeführer 1 seit dem 22. November 2011 im

Besitz einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz ist, konnte nicht erwiesen

werden, dass er der Beschwerdeführerin 2 im gemeinsamen Haushalt in Portugal

bzw. in der Schweiz den Unterhalt gewährte. Des Weiteren ist aufgrund der hohen

Schuldenwirtschaft des Beschwerdeführers 1, seiner aktuell unstabilen

Erwerbssituation sowie der fehlenden Unterlagen zum Sozialhilfebezug ebenfalls

nicht erwiesen, ob er genügend finanzielle Mittel vorweisen kann, um den

Dispositiv

Unterhalt seiner Partnerin in der Schweiz zu gewähren. Aus diesen Gründen war

das Migrationsamt dazu legitimiert, Unterlagen zwecks Prüfung der ausreichenden

finanziellen Mittel des Beschwerdeführers 1 zu verlangen».

Daraus ergeht, dass die fachkundige

Vorinstanz in Anbetracht der vorliegend unbestrittenermassen komplexen Thematik

des Nachzugs einer drittstaatsangehörigen Konkubinatspartnerin eines EU-Bürgers

mit Niederlassungsbewilligung und der damit verbundenen diversen in Frage

kommenden Anspruchsgrundlagen es an einer gewissen Klarheit vermissen liess,

unter welchem bzw. welchen Rechtstitel(n) das Gesuch denn nun genau geprüft

werde. Eine genaue Herausarbeitung bzw. Festhaltung wäre aber zur Prüfung,

welche Unterlagen einverlangt werden dürfen und, wie weit die

Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers geht, angebracht gewesen.

4.4 Zu prüfen ist vorab ein Anspruch von

B.___ gestützt auf das FZA. Hierbei ist festzuhalten, dass die

Beschwerdeführerin 2 über die brasilianische Staatsangehörigkeit verfügt. Zwar

hat sie sich jahrelang rechtmässig in einem FZA-Vertragsstaat aufgehalten, sie

besitzt aber nicht die Staatsangehörigkeit eines solchen. Mithin ist ein

eigener Anspruch gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA, wie ihn das MISA

im Schreiben vom 23. September 2021 anspricht (Aufenthaltsbewilligung an

Nichterwerbstätige; AS 184), von vorneherein ausgeschlossen. Diese Bestimmung

findet subsidär dann auf EU-Angehörige Anwendung, wenn sich deren

Aufenthaltsrecht ohne Erwerbstätigkeit nicht aus dem Recht auf Familiennachzug

oder dem Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA ergibt (Marc Spescha, a.a.O.,

Art. 24 Anhang I FZA, N. 1). Für B.___ kommt im Rahmen des FZA hingegen nur ein

abgeleiteter Anspruch in Frage. Die Schweiz als FZA-Vertragsstaat ist

verpflichtet, den unter den letzten Satz von Art. 3 Abs. 2 Anhang I

FZA fallenden Familienangehörigen den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen,

sofern keine triftigen Gründe dagegensprechen (Marc Spescha, a.a.O., Art. 3

Anh. I FZA, N. 17). Entsprechend wäre die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an die aus einem Drittstaat herstammende

Konkubinatspartnerin bei alternativ Gewährung von Unterhalt oder Leben in

häuslicher Gemeinschaft möglich. Im Rahmen ihrer Prüfung hat die

Migrationsbehörde dabei vor dem Hintergrund der Gewährleistung der Personenfreizügigkeit

als öffentlichem Interesse (Marc Spescha, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA, N. 19)

und dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA

(«begünstigen») administrative Erschwernisse zu verhindern. Dies bedingt

insbesondere, dass die Migrationsbehörde den Gesuchsteller transparent über die

Bewilligungsvoraussetzungen und die Möglichkeiten zu deren Beweis aufklärt und

das Verfahren nicht durch die Einforderung unnötiger Unterlagen erschwert.

4.5 Für die Annahme einer häuslichen

Gemeinschaft zwischen A.___ und B.___ vor Juli 2021 fehlt es an hinreichenden

Beweisen. Zwar machte der damalige Vertreter D.___ geltend, die

Beschwerdeführerin 2 habe in Portugal im Haus des Beschwerdeführers 1 gelebt

und man habe sich so oft wie möglich besucht (AS 46). Belege dazu liegen jedoch

keine vor. Insbesondere trifft es sicher nicht zu, dass – wie in der Beschwerde

behauptet – seit dem (angeblichen) Beginn der Beziehung im Jahr 2010 eine

häusliche Gemeinschaft bestanden hat. Es ist aktenkundig, dass der

Beschwerdeführer 1 Anfang 2014 seine damalige Freundin in die Schweiz nachgezogen

hat (AS 72 und AS 125), die Beziehung aber offenbar im Juni 2014 in die

Brüche ging (AS 113).

Weiter hat der Beschwerdeführer 1 in

seiner Steuererklärung 2021 handschriftlich vermerkt «meine Kinder aus 1. Ehe

haben Landstück von mir, die leben in P.» (AS 253). Es bleibt somit fraglich,

ob der Beschwerdeführer 1 in der fraglichen Zeit überhaupt über ein ihm

gehöriges Haus in Portugal verfügt hat.

4.6 Die Beschwerdeführer machen in ihrer

Beschwerde weiter geltend, der Beschwerdeführer 1 gewähre der

Beschwerdeführerin 2 seit vielen Jahren Unterhalt und seit ihrem Umzug in die

Schweiz im Sommer 2021 gar vollumfänglich. Die Voraussetzung der

Unterhaltsgewährung im Sinne des FZA sei deshalb offensichtlich erfüllt. Dem

kann so nicht gefolgt werden. Erforderlich ist grundsätzlich eine Unterhaltsbedürftigkeit

und Unterhaltsgewährung im Zeitpunkt der Gesuchstellung (vgl. dazu das Urteil

des Bundesgerichts 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 3.6/3.7 m.w.H.).

Im aktuellen Verfahren hat der

Beschwerdeführer 1 erstmals am 14. August 2020 ein Familiennachzugsgesuch

eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt lebte die Beschwerdeführerin 2 noch in

Portugal. Während der ganzen Dauer des Verfahrens hat der Beschwerdeführer 1 keine

Belege dafür eingereicht, dass er während des Aufenthalts von

Beschwerdeführerin 2 in Portugal irgendwelche Kosten für sie getragen hat. Dies

wäre z.B. mittels Bankbelegen oder Nachweis übernommener Wohnkosten in Portugal

ohne weiteres möglich gewesen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann der

Nachweis des Unterhaltsbedarfs mit jedem geeigneten Mittel geführt werden und

es muss nicht zwingend einer Bescheinigung der zuständigen Behörde des

Heimatlandes vorgelegt werden (Urteile des Bundesgerichts 2C_688/2017 vom

29. Oktober 2018 E. 3.5 und 2C_929/2018 vom 14. November 2018 E 5.1).

Ein zweites Gesuch hat der

Beschwerdeführer 1 im Jahr 2021 eingereicht. Die Beschwerdeführerin 2 lebte

seit Juli 2021 im gleichen Haushalt und durfte aufgrund der ungeklärten

Aufenthaltssituation nicht erwerbstätig sein. Das Bundesgericht hat in seiner

Rechtsprechung festgehalten, dass sich die Eigenschaft eines

Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, aus einer tatsächlichen

Situation heraus ergibt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche

Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell

sichergestellt wird (BGE 135 II 369 E. 3.1 mit Verweis auf Urteile des EuGH).

Es komme dabei darauf an, ob die nachzuziehende Person in Anbetracht ihrer

wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage sei, ihre Grundbedürfnisse

selbst zu decken oder, ob sie auf zusätzliche Mittel angewiesen sei, die vom

Aufenthaltsberechtigten aufgebracht werden. Im vorerwähnten Entscheid kam das

Bundesgericht zum Schluss, dass die bereits seit längerer Zeit rechtmässig in

der Schweiz lebende Familienangehörige sich auf den in der Schweiz erbrachten

Unterhalt berufen könne und dieser nicht zuvor im Herkunftsland erbracht worden

sein musste.

Wie vorstehend erwähnt, hat der

Beschwerdeführer 1 keine Belege dafür erbracht, dass er vor dem Zuzug der

Beschwerdeführerin 2 in die Schweiz für ihren Unterhalt ganz oder teilweise

aufgekommen ist. Zwar ist der Argumentation der Beschwerdeführer zu folgen,

dass aufgrund der Aktenlage mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist,

dass der Beschwerdeführer 1 nunmehr seit Juli 2021 für den Unterhalt von

Beschwerdeführerin 2 ganz oder teilweise aufkommt. Dies hat aber nicht zuletzt

damit zu tun, dass sich diese aktuell ohne gefestigtes Aufenthaltsrecht in der

Schweiz aufhält und deshalb nicht arbeiten darf. Ob sie auch auf Unterhalt

angewiesen wäre, wenn sie eine Arbeitserlaubnis hätte, kann nicht beurteilt

werden. Eine Unterhaltsgewährung darf nicht gestützt auf den ungeklärten

Aufenthaltsstatus hergeleitet werden und eine Berufung darauf kann demzufolge

nicht in Frage kommen.

4.7 Die Vorinstanz beruft sich in ihrem

Schreiben vom 23. September 2021 zwar auf das FZA, macht dort aber nicht auf

die Notwendigkeit des Nachweises einer häuslichen Gemeinschaft bzw. der

Gewährung von Unterhalt vor Gesuchsein­reichung und deren Beweismöglichkeiten

aufmerksam. Vielmehr werden einzig Belege pro futuro einverlangt (AS 184). Auch

im Schreiben vom 22. November 2021 geht die Vorinstanz nicht auf diesen Umstand

ein (AS 198-199). Die Vorinstanz wäre im Rahmen ihrer Aufklärungs­pflicht

aber gehalten gewesen, vom Beschwer­deführer konkrete Belege für die Gewährung

von Unterhalt in Portugal zu verlangen (zu den Beweismöglichkeiten Marc

Spescha, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA, N. 19 sowie Urteil des

Bundesgerichts 2C_929/2018 vom 14. November 2018 E. 5.1).

Im Sinne eines Zwischenfazits ist daher festzuhalten,

dass die Verfügung des MISA aufzuheben und zur ergänzenden Sachverhaltsprüfung

an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, soweit sich nicht nachfolgend ergeben

sollte, dass direkt im vorliegenden Verfahren aufgrund einer anderen

Anspruchsgrundlage eine Bewilligungserteilung erfolgen kann.

4.8 Wenn die Vorinstanz im Schreiben vom

23. September 2021 von einer Aufenthaltsbewilligung von Nichterwerbstätigen gemäss

FZA spricht, welche bei Vorhandensein genügender finanzieller Mittel und einer

Kranken- und Unfallversicherung gewährt werden könne (AS 184), so könnte

eine solche einzig für die Beschwerdeführerin 3 in Frage kommen, da diese

EU-Staatsangehörige ist. Diesfalls hätte sie die Voraussetzungen zu erfüllen

und die Beschwerdeführerin 2 könnte als Drittstaatsangehörige allenfalls ein

Aufenthaltsrecht im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs ableiten (Spescha

Marc, a.a.O., Art. 24 Anhang I FZA, N. 2).

4.9 Die Beschwerdeführer ihrerseits machen

einen Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug gemäss Art. 3 Abs. 6 Anhang I

FZA geltend. Die Anwesenheit der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz sei

erforderlich zur Betreuung ihrer Tochter. Dazu gilt es festzuhalten, dass B.___

zumindest gemäss offizieller Anmeldung erst rund ein Jahr nach ihrer Tochter in

die Schweiz zugezogen ist. Nach Aktenstand hat der Beschwerdeführer 1 somit während

einem ganzen Jahr die Betreuung des Kindes überwiegend übernommen. Im Rahmen

der Mitwirkungspflicht wäre es deshalb an den inzwischen anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführern gewesen, die Veränderung der Situation hinsichtlich Betreuung

nicht nur pauschal in den Raum zu stellen, sondern diese näher zu begründen.

Deshalb können sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren nichts zu ihren Gunsten

ableiten. Sollte es sich mangels anderer Anspruchsgrundlage noch als notwendig

erweisen, hat die Vorinstanz diesen Punkt im Rahmen der ergänzenden

Sachverhaltsabklärungen zu klären.

4.10 Die Gewährung einer

Aufenthaltsbewilligung aus wichtigem Grund direkt gestützt auf Art. 20 der

Verordnung über den freien Personenverkehr (VFP, SR 142.203) fällt entgegen der

geltend gemachten Ansicht der Beschwerdeführer ausser Betracht, da die

Beschwerdeführerin 2 nicht unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 2 VFP

fällt.

4.11 Hingegen kann Konkubinatspartnern

in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 31

VZAE dann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn bei Vorhandensein

eines gemeinsamen Kindes und gemeinsamen Haushaltes kein Verstoss gegen die öffentliche

Sicherheit und Ordnung analog Art. 51 i.V.m. Art. 62 AIG vorliegt

(Staatssekretariat für Migrations SEM, Weisungen und Erläuterungen, I. Ausländerbereich

[Weisungen AIG], Ziffer 5.6.4). Ebenso kann die Beschwerdeführerin 2, wie

geltend gemacht, Art. 8 EMRK als mögliche Anspruchsgrundlage anrufen. Nachdem

alle drei Beschwerdeführer seit Juli 2021 im gemeinsamen Haushalt wohnen, kann

aufgrund der Aktenlage von einer schützenswerten intensiven familiären

Beziehung ausgegangen werden. Zur Beurteilung, ob ein allfälliger Verstoss gegen

die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt, war es wiederum grundsätzlich

zulässig, dass die Vorinstanz die finanziellen Verhältnisse von A.___ und B.___

sowie den Strafregisterauszug der letzteren prüfen wollte.

Was den Strafregisterauszug der

Beschwerdeführerin 2 aus Portugal anbelangt, gilt es aber auf folgenden Umstand

hinzuweisen: Die Weisungen des Staatssekretariates für Migration zum freien

Personenverkehr (Weisungen VFP-1/2024, Ziffer 2.4.2) verdeutlichen die

Anwendung von Art. 5 Anhang I FZA, wonach bei Angehörigen von EU/EFTA-Staaten,

ihren Familienangehörigen und bei Dienstleistungserbringenden nur noch in

begründeten Einzelfällen ein Strafregisterauszug verlangt werden darf. Dies

trifft z.B. dann zu, wenn ein ZEMIS-/RIPOL-Eintrag besteht. Bei

Nachzugsgesuchen gemäss FZA braucht es ernsthafte Anhaltspunkte, welche die

Einholung zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertigen.

Wenn sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung bezüglich des

Aufenthaltsgesuchs von Beschwerdeführerin 2 einzig auf das FZA beruft, so bedeutet

dies, dass das Fehlen des Strafregisterauszugs vor diesem Hintergrund und bei

dieser Aktenlage ein Nichteintreten nicht gerechtfertigt hätte. Allerdings

erscheint die Einforderung grundsätzlich sinnvoll, um im Falle der

Nichtgewährung gestützt auf das FZA direkt die Prüfung der anderen

Rechtsgrundlagen vornehmen zu können. Inzwischen wurde der Auszug durch

Rechtsanwalt Christoph Schneeberger zu den Akten gereicht und steht einer

Bewilligungserteilung nicht entgegen (Beilage 09).

4.12 Die Vorinstanz begründete ihr

Nichteintreten mit dem Fehlen von weiteren Unterlagen. Zum Auszug aus dem

Schweizer Zivilstandsregister wurde bereits unter Ziffer 3.8 festgehalten, dass

dessen Verlangen durch die Vorinstanz nicht gerechtfertigt war.

4.13 Weshalb die Vorinstanz das

Scheidungsurteil des Beschwerdeführers 1 einverlangt hat, ist nicht

ersichtlich. Dieser war im Jahr 2011 bei seiner Anmeldung auf der Einwohnergemeinde

[...] bereits geschieden (vgl. ZEMIS-Eintrag, AS 13). Aufgrund der

Aktenlage ist kein Argument ersichtlich, welches ein Beharren auf der Einreichung

des Scheidungsurteils des Gesuchstellers rechtfertigt (weder Anzeichen auf eine

Scheinpartnerschaft noch auf Unterhaltspflichten gegenüber Dritten sind

vorhanden). Da die Ehescheidung im Ausland erfolgt ist und offenbar bereits

über 20 Jahre zurückliegt, war die Beschaffung des Dokumentes entsprechend

aufwendig. Es wäre an der Vorinstanz gewesen, den Einzelfall zu prüfen und

entweder auf die Einforderung zu verzichten oder aber dann ganz konkret

aufzuzeigen, weshalb im vorliegenden Falle dennoch darauf bestanden und die

Mitwirkung des Gesuchstellers beansprucht werden muss. Da dies nicht geschehen

ist, hat der Gesuchsteller in diesem Punkt seine Mitwirkungspflicht nicht

verletzt, insbesondere da er im Zeitpunkt des Nichteintretens gemäss Aktenlage

immer noch bemüht war, das Dokument einzuholen.

4.14 Was die fehlenden

Krankenkassenpolicen anbelangt, erscheint ein Nichteintreten wegen deren Fehlens

überspitzt formalistisch und kann nicht als Verletzung der Mitwirkungspflicht

der Gesuchsteller angesehen werden. Einerseits hatte A.___ bereits die

Versicherungspolicen 2021 der ganzen Familie zu den Akten gegeben (AS 190-193),

andererseits hat E.___ mit Eingabe vom 16. Mai 2023 eine Kopie der

Krankenkassenkarte von Beschwerdeführerin 2 und 3 – notabene immer noch der

gleichen Krankenkasse wie 2021 und enthaltend die Policen-Nr. – eingereicht

(AS 273 f.). Es wäre im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht an der

Vorinstanz gewesen, den Vertreter der Beschwerdeführer darüber aufzuklären,

weshalb die Krankenkassenkarte mit Policen-Nr. nicht ausreicht und nochmals (kurze)

Frist anzusetzen.

4.15 Insgesamt ergeht aus den

vorstehenden Erwägungen, dass das vorliegend in Frage stehende Nachzugsgesuch durch

einen niederlassungsberechtigten EU-/EFTA-Bürger insbesondere bezüglich der

drittstaatenangehörigen Konkubinatspartnerin durchaus als komplex angesehen

werden darf. Es erscheint deshalb im Verlauf der Prüfung solcher Gesuche

sachgerecht, besonderen Wert auf die Kommunikation mit den Gesuchstellern zu

legen oder diesen den Beizug eines anwaltlichen Vertreters nahezulegen,

andernfalls nicht leichthin von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht

ausgegangen werden sollte.

4.16 Die Beschwerde erweist sich aufgrund

der vorstehenden Erwägungen auch betreffend der Beschwerdeführerin 2 im Umfang

des Eventualantrages als begründet; sie ist entsprechend teilweise gutzuheissen.

4.17 Als Schlussfazit ergeht, dass der

Entscheid vom 5. Juni 2023 des Departements des Innern aufzuheben und die

Vorinstanz anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin 3 nach ergänzender

Prüfung gemäss den vorstehenden Erwägungen umgehend mindestens eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, eventualiter eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA

auszustellen sowie den Sachverhalt betreffend Beschwerdeführerin 2 umgehend ergänzend

zu prüfen und alsdann über deren Nachzugsgesuch gestützt auf die ergänzenden

Erkenntnisse und gemäss vorstehenden Erwägungen zu entscheiden.

4.18 Bei diesem Ausgang des Verfahrens

hat der Staat Solothurn die Kosten vor Verwaltungsgericht zu tragen. Den

Beschwerdeführern ist eine Parteientschädigung zuzusprechen. Rechtsanwalt Christoph

Schneeberger macht mit Eingabe vom 22. September 2023 eine Entschädigung von

total CHF 4'715.20 (17.25h à CHF 250.00, plus Auslagen von

CHF 65.60 und MWSt.) geltend. Dies erscheint im vorliegenden Fall

angemessen. Die Entschädigung ist zahlbar durch den Staat Solothurn (§77 VRG

i.V.m. §§160 und 161 Gebührentarif, GT, BGS 615.11).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

2. Die Verfügung des Departements des

Innern vom 5. Juni 2023 wird aufgehoben.

3. Die Akten gehen zurück an die Vorinstanz

zur ergänzenden Beurteilung im Sinne der Erwägungen und Erteilung mindestens einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, eventualiter einer Niederlassungsbewilligung, an

C.___ sowie zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und materiellen Prüfung im

Sinne der Erwägungen betreffend B.___.

4. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

5. Der Kanton Solothurn hat A.___, B.___

und C.___, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schneeberger, eine

Parteientschädigung von CHF 4'715.20 (inkl. Auslagen und MwSt.)

auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Schaad