Sistierung des Aufenthaltsgesuchs zwecks Vorbereitung der Heirat

Verwaltungsgericht

Urteil vom 1. März 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

A.___ vertreten durch Alex Ertl, Ertl & Partner

Rechtsanwälte,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Sistierung

des Aufenthaltsgesuchs zwecks Vorbereitung der Heirat

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der aus Sri Lanka stammende A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) ist seit 21. Juni 2018 im Besitz

einer Aufenthaltsbewilligung und reichte am 25. März 2019 beim

Migrationsamt ein Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat für B.___

ein.

2. Mit Schreiben vom 5. Juni 2019

ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt um einen Bericht im

Hinblick auf die Prüfung der strafrechtlichen Landesverweisung des

Beschwerdeführers. Beim Straftatbestand handle es sich um ein Tötungsdelikt

(Versuch).

3. Mit erstinstanzlichem Strafurteil vom

12. Juni 2020 wurde der Beschwerdeführer wegen Angriffs zu einer

24-monatigen Freiheitsstrafe und 8-jährigen Landesverweisung verurteilt. Er

erhob dagegen Berufung und beantragte einen Freispruch. Die Staatsanwaltschaft

erhob Anschlussberufung und beantragte eine Verurteilung wegen versuchter

vorsätzlicher Tötung und Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren

und einer Landesverweisung von 12 Jahren.

4. Mit Schreiben vom 28. September

2022 sistierte das Migrationsamt das Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der

Heirat bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die obligatorische

Landesverweisung.

5. Mit Urteil des Appellationsgerichts

des Kantons Basel-Stadt vom 16. März 2023 wurde der Beschwerdeführer in

zweiter Instanz lediglich der Nötigung für schuldig erklärt und zu einer

Freiheitsstrafe von acht Monaten, bedingt vollziehbar, bei einer Probezeit von

zwei Jahren, verurteilt. Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer

Landesverweisung wurde abgewiesen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

6. Mit Schreiben vom 28. April 2023

beantragte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Aufhebung der

Sistierung des Verfahrens um Aufenthalt zwecks Vorbereitung der Heirat bzw. den

Erlass einer beschwerdefähigen Sistierungsverfügung.

7. Mit Verfügung vom 14. Juni 2023

sistierte das Migrationsamt im Namen des Departements des Innern das Verfahren

zum Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat bis zum rechtskräftigen

Entscheid des Verfahrens über die Landesverweisung.

8. Gegen diese Sistierungsverfügung

erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Alex Ertl

und/oder Rechtsanwältin Caroline Hasler, am 22. Juni 2023 Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Verfügung des Beschwerdegegners

vom 14. Juni 2023 betreffend die Sistierung des Aufenthaltsgesuchs zwecks

Vorbereitung der Heirat aufzuheben und es sei das Gesuch zu prüfen und eine

entsprechende Verfügung zu erlassen.

2. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des

Beschwerdegegners.

3. Es sei dem Beschwerdeführer für das

vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit

dem Unterzeichneten als Rechtsanwalt zu billigen.

9. Am 30. Juni 2023 stellte der

Rechtsvertreter dem Verwaltungsgericht das ausformulierte Strafurteil des

Appellationsgerichts Basel-Stadt zu.

10. Am 6. Juli 2023 beantragte das

Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

11. Mit Verfügung vom 11. Juli 2023

wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ein

Kostenvorschuss verlangt, welcher in der Folge geleistet wurde.

12. Am 28. Juli 2023 erhob die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gegen das Strafurteil des Appellationsgerichts

Basel-Stadt Beschwerde an das Bundesgericht.

13. Mit Verfügung vom 14. Februar

2024 wurde anhand der Akten festgestellt, dass der Beschwerdeführer seine

Partnerin am 5. September 2022 bereits in der Heimat geheiratet hatte,

weshalb erwogen werde, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Den Parteien wurde

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

14. Am 18. Februar 2024 liess der

Beschwerdeführer mitteilen, er habe das Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung

der Heirat im Jahr 2019 gestellt. Es treffe zu, dass es inzwischen nicht mehr

um ein Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat gehe, sondern neu um

ein Familiennachzugsgesuch. Der Beschwerdeführer sei aber nach wie vor

beschwert, weil die Vorinstanz sich weigere zu entscheiden, ob die Ehefrau des

Beschwerdeführers in die Schweiz kommen dürfe.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde gegen die Sistierungsverfügung

ist frist- und formgerecht erhoben worden. Das Anfechtungsobjekt im

vorliegenden Verfahren ist eine Zwischenverfügung des Departements des Innern.

Zwischenverfügungen sind nach § 66 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRG, BGS 124.11) hinsichtlich der Anfechtbarkeit Hauptentscheiden

gleichgestellt, wenn sie entweder präjudizierlich oder für eine Partei von

erheblichem Nachteil sind. Da der Beschwerdeführer bereits verheiratet ist, ist

das bei der Vorinstanz hängige Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Ehe

gegenstandslos geworden und die angefochtene Zwischenverfügung hat für ihn in diesem

Verfahren keine Nachteile. Es trifft aber zu, dass die Zwischenverfügung in dem

Sinne präjudizierlich ist, als sich die gleiche Frage der Sistierung auch in

einem neuen Verfahren betreffend Familiennachzug wieder stellen wird. In diesem

Sinn ist der Beschwerdeführer durch die Sistierungsverfügung beschwert, weshalb

auf die dagegen erhobene Beschwerde dennoch einzutreten ist.

2.

Die Vorinstanz begründet ihren

Entscheid damit, dass Familiennachzugsansprüche gemäss Art. 51 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG, SR 142.20) erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht

werden sowie wenn Widerrufsgründe bestehen. Sie bezieht sich in ihrem Entscheid

im Weiteren hauptsächlich auf Weisungen des Staatssekretariats für Migration

(SEM), wonach die Aufenthaltsbewilligung bei einer obligatorischen

Landesverweisung erlischt, sobald diese rechtskräftig ist bzw. bei einer nicht

obligatorischen Landesverweisung, sobald diese vollzogen wird. Vorliegend hänge

der Ausgang des Verfahrens vom Urteil in Sachen Landesverweisung ab, weshalb

das vorliegende Verfahren betreffend Aufenthaltsanspruch zwecks Vorbereitung

der Heirat (bzw. Familiennachzug) bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen

Urteils bezüglich Landesverweisung zu sistieren sei.

3.

Der Beschwerdeführer lässt hiergegen

vorbringen, die fünf Richter des Appellationsgerichts hätten die

Landesverweisung in zweiter Instanz abgewiesen. Vor Bundesgericht könne einzig

noch die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden. Da die

Landesverweisung nicht verfügt worden sei, bestehe kein Grund, das vorliegende

Verfahren zu sistieren. Das Gesuch sei vor vier Jahren gestellt worden und das

Verfahren vor Bundesgericht könne noch lange dauern. Eine Sistierung verlange

nach einer Interessenabwägung. Die Sistierung müsse die Ausnahme bleiben. In

Zweifelsfällen sollte das Beschleunigungsgebot vorgehen. Ein längeres Zuwarten

sei für den Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Die Vorinstanz habe gar keine

Interessenabwägung vorgenommen.

4.1

Gemäss Art. 42 und 43 AIG haben

ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und

Schweizern sowie von Personen mit Niederlassungsbewilligung unter gewissen Voraussetzungen

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der

Beschwerdeführer ist lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung und hat

somit keinen direkten Anspruch auf Familiennachzug.

Gemäss Art. 44 AIG kann aber unter

gewissen Voraussetzungen ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18

Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt und verlängert werden. Da es sich um eine Kann-Formulierung handelt,

liegt die Bewilligung des Familiennachzugs im behördlichen Ermessen. Dieses ist

aber pflichtgemäss auszuüben, weshalb Gesuche rechtsgleich und willkürfrei zu

bewilligen sind, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.

Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, Zürich

2019, Art. 44 AIG N 1).

4.2

Im Fall des Beschwerdeführers steht

eine mögliche Landesverweisung, also ein Widerrufsgrund, im Raum. Die

Staatsanwaltschaft hatte eine solche gefordert und die erste Instanz hatte eine

solche auch ausgesprochen. Das Appellationsgericht hob dieses Urteil in zweiter

Instanz jedoch auf und sah von einer Landesverweisung ab. Die

Staatsanwaltschaft hat das Urteil an das Bundesgericht weitergezogen. Das

entsprechende Strafurteil ist ausstehend. Es ist somit nicht klar, ob die

Ehefrau des Beschwerdeführers mit ihm wird in der Schweiz verbleiben können. Eine

Landesverweisung würde gemäss Art. 51 AIG zum Erlöschen eines allfälligen

Anspruchs auf Familiennachzug führen.

4.3

Die Weisungen des SEM halten zu der

Situation einer möglichen Landesverweisung fest, wenn eine ausländische Person

ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht hat, bevor die Verurteilung zu einer

obligatorischen strafrechtlichen Landesverweisung rechtskräftig ist, ist das

Gesuch um Familiennachzug auszusetzen, bis ein Entscheid in einem allfälligen

Beschwerdeverfahren vorliegt. Die Aussetzung kann erfolgen, sobald die

zuständigen Migrationsbehörden Kenntnis darüber erlangen, dass eine Straftat

wahrscheinlich zu einer strafrechtlichen Landesverweisung führen wird (dies

kann beispielsweise aus dem Polizeirapport oder der Eröffnung eines

Strafverfahrens hervorgehen). Sobald das Urteil über die obligatorische strafrechtliche

Landesverweisung rechtskräftig ist, ist das Gesuch um Familiennachzug

abzulehnen, da die ausländische Person ab diesem Zeitpunkt keinerlei

Aufenthaltsrechte mehr in der Schweiz besitzt und deshalb keinen

Familiennachzug mehr beantragen kann (vgl. Weisungen SEM, a.a.O., Ziff. 6.1.6).

4.4

Diese Regelung gilt für Personen mit

Schweizer Bürgerrecht und Niedergelassene, die einen gesetzlichen Anspruch auf

Familiennachzug haben. Umso mehr ist entsprechend zu verfahren für Personen wie

den Beschwerdeführer, die lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen

und keinen gesetzlichen Anspruch auf Familiennachzug haben. Zwar wurde im Fall

des Beschwerdeführers in zweiter Instanz von einer Landesverweisung abgesehen,

doch ist die Praxis der Vorinstanz, die Rechtskraft des Verfahrens betreffend

Landesverweisung (in Übereinstimmung mit den Weisungen des SEM) abzuwarten, nicht

zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch auf

Familiennachzug besitzt und er die jetzige Situation aufgrund seiner

Involvierung in eine vorgeworfene vorsätzliche Straftat selbst zu verantworten

hat.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind. Parteientschädigung ist

bei diesem Ausgang keine geschuldet.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Eine Kopie der Eingabe von Advokat Dr.

Alex Ertl vom 18. Februar 2024 geht zur Kenntnis an das Migrationsamt.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Blut-Kaufmann

Auf eine gegen das vorliegende

Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_185/2024 vom

25. April 2024 nicht ein.