Baubewilligung / Umbau Mobilfunkantenne Roderisweidweg (2023/13)

Verwaltungsgericht

Urteil vom 22. Februar 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

1. A.___

2. B.___

in VWBES.2022.97 beide

vertreten durch Michael Fretz,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,

2. Swisscom

(Schweiz) AG, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Zgraggen, Swisscom

(Schweiz) AG,

3. Sunrise

UPC GmbH, Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark(Opfikon),

4. C.___

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Umbau Mobilfunkantenne [...] (2023/13 und 2019/49)

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Swisscom (Schweiz) AG und die

Sunrise UPC GmbH reichten am 11. Dezember 2019 bei der C.___ (Baukommission)

ein Baugesuch für den Umbau einer bestehenden Mobilfunkanlage, mit neuem Mast

und neuen Antennen, auf GB [...] Nr. [...] ein. Das Baugrundstück befindet sich

in der Landwirtschaftszone, überlagert mit Juraschutzzone. Gemäss Zusatzblatt 1

zum Standortdatenblatt vom 22. Juni 2021 handelt es sich um eine Anlage mit Antennen

der Gruppe ROWE.

2. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021

erteilte das Bau- und Justizdepartement (BJD) dem Bauvorhaben die

Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Rauplanungsgesetzes (RPG, SR 700) und wies

die Einsprachen ab; auf eine wurde nicht eingetreten.

3. Mit Entscheid vom 21. Februar 2022

erteilte die C.___ dem Vorhaben unter Auflagen und Bedingungen die

baurechtliche Bewilligung. Sämtliche Einsprachen – darunter auch diejenigen von

A.___ sowie B.___ – wurden abgewiesen. Auf eine Einsprache wurde nicht eingetreten.

4. Hiergegen erhoben A.___ sowie B.___,

alle vertreten durch Rechtsanwalt Michael Fretz (nachfolgend Beschwerdeführer),

mit Schreiben vom 3. März 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht

(VWBES.2022.97). Sie stellten folgende Anträge:

1. Die

Verfügung der Gemeinde [...] vom 21. Februar 2022 sei samt der Bewilligung des

Bau- und Justizdepartements vom 14. Dezember 2021 aufzuheben.

2. Unter

gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.

Mit Eingabe vom 18. März 2022 reichten

die Beschwerdeführer eine Beschwerdebegründung ein.

5. Mit Stellungnahme vom 1. April 2022

schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

6. Die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend

Beschwerdegegnerin) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 27. April 2022 die

Abweisung der Beschwerde, unter Kostenauflage zu Lasten der Beschwerdeführer.

7. Mit Stellungnahme vom 16. Mai 2022

äusserten sich die Beschwerdeführer hierzu.

8. Mit Eingabe vom 27. Mai 2022 äusserte

sich die Beschwerdegegnerin hierzu.

9. Die Sunrise UPC GmbH liess sich nicht

vernehmen.

10. Mit Verfügung des Verwaltungsgerichts

vom 20. Januar 2023 wurde die Beschwerde vom 3. März 2022 (gegen den Entscheid

der C.___ vom 21. Februar 2022) zuständigkeitshalber an das BJD überwiesen.

11. Mit Verfügung vom 30. Juni 2023 wies

das BJD die Beschwerde ab. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1'500.00

wurden den Beschwerdeführern auferlegt.

12. Gegen die eben genannte Verfügung

erhoben A.___ (nun nicht mehr vertreten durch Rechtsanwalt Michael Fretz) mit

Schreiben vom 14. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (VWBES.

2023.242). Sie stellten folgende Anträge:

1. Der

Entscheid des Bau- und Justizdepartements vom 30. Juni 2023 sei aufzuheben.

2. Das

Baugesuch sei zur Neuberechnung der Anlagegrenzwerte an den OMEN zurückzuweisen

und anschliessend mit rechtsgenügender Entscheidbegründung neu zu eröffnen.

3. Eventualiter

sei das Verfahren zu sistieren bis ein taugliches Qualitätssicherungssystem

sowie ein taugliches Messverfahren für adaptive Antennen vorliegen.

4. Eventualiter

sei das Verfahren zu sistieren bis das Bundesgericht ein Urteil zu adaptiven

Antennen (Vollzugsempfehlung BAFU vom 23. Februar 2021 und Änderung NISV vom

17. Dezember 2021) gefällt hat.

5. Subeventualiter

sei im Bauentscheid festzuhalten, dass die Mobilfunkanlage keinen

Korrekturfaktor anwenden darf und der Anlagegrenzwert als Effektivwert ohne

Sendeleistungserhöhung und gemittelter Messung eingehalten werden muss.

6. Den

Einsprechenden sei zu allfälligen Stellungnahmen der Bauherrschaft und des Amts

für Umwelt (NIS-Fachstelle: Martin Stocker) das Replikrecht zu gewähren.

13. Mit Stellungnahme vom 24. August

2023 schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

14. Die C.___ teilte mit Schreiben vom

31. August 2023 mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte.

15. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die beiden Beschwerden VWBES.2022.97

und VWBES.2023.242 sind frist- und formgerecht erhoben worden. Sie sind

zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung

zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Da sie

denselben Sachverhalt betreffen, rechtfertigt sich eine Vereinigung der

Beschwerden und deren gleichzeitige Behandlung in einem Urteil.

Die Berechnung des Einspracheperimeters

ist dem Zusatzblatt 2 zum Standortdatenblatt vom 22. Juni 2021 zu entnehmen und

mit 2'143,9 m angegeben.

Die Beschwerdeführer haben am

Einsprache- und Beschwerdeverfahren vor der Vor­instanz teilgenommen. Sie

wohnen innerhalb des Einspracheperimeters, sind durch die angefochtenen

Verfügungen beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerden

ist einzutreten.

2.

Das Verwaltungsgericht überprüft die

angefochtenen Entscheide auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §

67bis Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)

als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann die angefochtene Verfügung des

BJD vom 30. Juni 2023 nicht überprüft werden (vgl. § 67bis Abs.

2.

VRG).

3.

Die Beschwerdeführer beantragen die

Sistierung des Verfahrens. Die Sache ist spruchreif und der Ausgang des

Verfahrens hängt nicht von einem ausstehenden Entscheid des Bundesgerichts (zu

adaptiven Antennen) ab. Die (Eventual-)Anträge der Beschwerdeführer auf

Sistierung des Verfahrens sind abzuweisen.

4.1

Die Beschwerdeführer rügen, die

geplante Mobilfunkanlage in der Landwirtschaftszone sei nicht standortgebunden.

In diesem Zusammenhang monieren sie, es fehle an der Interessensabwägung für

den Standort ausserhalb der Bauzone. Es habe keine Standortevaluation

stattgefunden, weshalb der gewählte Standort ausserhalb des Baugebiets nicht in

Frage komme. Die Vorinstanzen hätten eine umfassende Interessensabwägung

durchführen müssen; es reiche nicht aus, sich auf vorherige Bewilligungen oder

Abwägungen zu berufen.

4.2

Die Beschwerdegegnerin hingegen

vertritt die Ansicht, die geplante Mobilfunkanlage sei ausserhalb der Bauzone

absolut standortgebunden. Die Mobilfunkanlage bestehe seit dem Jahr 2000 und die

Standortgebundenheit sei bereits mehrfach nachgewiesen worden.

5.

Mobilfunkantennen können nach der

Rechtsprechung ausnahmsweise auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen

angewiesen sein, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen

Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in

genügender Weise beseitigt werden kann bzw. es bei einem Standort innerhalb der

Bauzonen zu einer nicht vertretbaren Störung der in anderen Funkzellen des

Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde (BGE 133 II 409 E. 4.2). Die

Rechtskraft einer früheren Bewilligung erfasst nur die bewilligte Anlage. Bei

einer wesentlichen Änderung der bewilligten Anlage ist die Standortgebundenheit

der gesamten Anlage erneut zu überprüfen. Allerdings führt die Verneinung der

Standortgebundenheit in diesem Fall – sofern keine Widerrufsgründe vorliegen –

nur zur Verweigerung des Änderungsgesuchs und nicht zur Beseitigung der

rechtskräftig bewilligten bestehenden Anlage (BGE 133 II 409 E. 4.1).

6.1

Mit dem geplanten Umbau sollen die

bestehenden Antennen und der bestehende Mast vollständig rückgebaut und ersetzt

werden. Die neue Mobilfunkanlage soll versetzt zur bisherigen zu stehen kommen.

Die Höhe des Mastes soll (um 5 m) erhöht werden und neu 35 m betragen. Neu

sollen auch adaptive Antennen angebracht werden. Unter adaptiven Antennen im

Sinne der Verordnung über den Schutz vor nicht-ionisierender Strahlung (NISV,

SR 814.710) werden Sendeantennen oder Antennensysteme verstanden, die ihre

Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch durch Algorithmen in

kurzen zeitlichen Abständen (im Bereich von Millisekunden bis einige Sekunden)

ohne Veränderung der Montagerichtung anpassen (sog. «beamforming»). Diese

Anpassung kann sowohl in horizontaler als auch in vertikaler Senderichtung

geschehen. Konventionelle Antennen hingegen senden im Wesentlichen mit einer

immer gleichen räumlichen Verteilung der Strahlung (vgl. Adaptive Antennen,

Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk und

WLL-Basisstationen, BUWAL 2022, Ziff. 3.1).

6.2

Zu prüfen ist, ob der geplante Umbau

der Mobilfunkantenne der Baubewilligung unterliegt und ob es sich um eine

wesentliche Änderung im Vergleich zur bestehenden Mobilfunkanlage handelt. Einerseits

ist eine äusserliche Änderung (jedoch nicht im Sinne einer Reduktion) auszumachen.

Dies betrifft insbesondere die Form des Mastes, eine Erhöhung der Anlage um ca.

5.

m, die Verschiebung des Standortes der Anlage sowie neue und anders

angeordnete Antennen. Andererseits ist auch eine nutzungsmässige Änderung auszumachen,

wie die Gegenüberstellung des zuletzt bewilligten Standortdatenblattes vom 14.

April 2015 mit demjenigen vom 22. Juni 2021 zeigt. Das nun im Beschwerdeverfahren

massgebende, neue Standortdatenblatt vom 22. Juni 2022 weicht insbesondere in

folgenden Punkten vom vormaligen ab: neu sind auch adaptive Antennen vorhanden.

Es sind neue Frequenzbereiche zu verzeichnen (bisher 800-900 MHz und 1’800-2’100

MHz, neu 700-900 MHz, 1’400-2’600 MHz und 3’600 MHz). Der Anlagenperimeter steigt

von 144,73 m auf 321,58 m. Ebenso erfährt die maximale Distanz für die

Einspracheberechtigung eine Vergrösserung (der Einspracheperimeter wächst von 964,9

m auf 2'143,9 m). Der geplante Umbau umfasst somit wesentliche Änderungen und es

wurde zu Recht ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Es blieb

denn auch unbestritten, dass das geplante Bauvorhaben der Baubewilligung

unterliegt (für eine baubewilligungsfreie Änderung vgl. VWBES.2022.95).

7.1

Das rechtliche Gehör nach Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Klärung des

Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtstellung

des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in

seine Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört

insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen

Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise

entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn

dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I

54.

E. 2b).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör

gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch

tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die

Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene

gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen

Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die

sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung

mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne

Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;

133.

III 439 E. 3.3 mit Hinweisen).

7.2

Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021

bestätigte das BJD die Standortgebundenheit des Bauvorhabens und erteilte die

Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700). Das

BJD erwog in E. 7.5, an der letztmals im August 2015 vorgenommenen

Interessensabwägung und der daraus folgenden Bejahung der Standortgebundenheit

habe sich nichts geändert. Eine vertiefte Begründung (bzw. Interessensabwägung)

ist anhand der Verfügung nicht erkennbar. Nichts anderes ergibt sich mit Blick

auf die Akten aus dem Jahr 2015. Der zugehörigen Verfügung des BJD vom 26.

August 2015 ist zwar zu entnehmen, dass das (damalige) Bauvorhaben standortgebunden

war, eine eigentliche Begründung ist aber auch hier nicht auszumachen.

Nach dem Gesagten gehen die Überlegungen

im Zusammenhang mit der Standortgebundenheit in der vorliegend angefochtenen

Verfügung des BJD zu wenig hervor. Insbesondere ist – auch unter dem Beizug der

Baubewilligungs-Akten aus dem Jahr 2015 – nicht hinreichend erkenn- und

nachvollziehbar, warum die Standortgebundenheit beim Bauvorhaben bejaht wurde. Eine

Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren wäre im Zusammenhang mit

der Beschwerde VWBES.2022.97 zwar grundsätzlich denkbar (volle Kognition), kommt

infolge fehlender Grundlagen, gestützt auf die vorliegenden Akten, aber nicht

in Frage.

7.3

Die Beschwerde erweist sich in

diesem Punkt als begründet und ist gutzuheissen. Die Verfügung des BJD vom 14.

Dezember 2021 ist aufzuheben und die Sache zur Klärung der Standortgebundenheit

an das BJD zurückzuweisen. Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen

der Beschwerdeführer.

7.4

Dass die Baubewilligung aufgrund der

ausstehenden Ausnahmebewilligung nach § 38bis des Planungs- und

Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) nicht erteilt werden kann, steht ausser Frage. Die

angefochtene Verfügung des BJD vom 30. Juni 2023 ist daher ebenso aufzuheben. Die

Prüfung der diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer erübrigt sich damit. Die

C.___ wird erneut über das Baugesuch zu befinden und verfügen haben, sobald das

BJD rechtsgenüglich über die Standortgebundenheit entschieden hat.

8.1

Die Beschwerdeführer sind mit ihrem

Begehren in der Hauptsache durchgedrungen. Ihnen sind keine Verfahrenskosten

aufzuerlegen.

Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 sind vom Kanton Solothurn zu tragen. Den

Beschwerdeführern sind die geleisteten Kostenvorschüsse von total CHF 4'000.00

(VWBES.2022.97 total CHF 2'000.00 und VWBES.2023.242 total CHF 2'000.00)

zurückzuerstatten. Ebenso sind die Kosten des Verfahrens vor dem BJD vom Kanton

Solothurn zu tragen. Den Beschwerdeführern sind die geleisteten

Kostenvorschüsse von total CHF 1'500.00 (2x CHF 750.00) zurückzuerstatten.

Zudem ist den Beschwerdeführern eine

Parteientschädigung auszurichten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106-109 Schweizerische

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Sie waren im Verfahren VWBES.2022.97 durch

Rechtsanwalt Michael Fretz vertreten. Dieser macht mit Kostennote vom 30. Mai

2022.

einen Aufwand von insgesamt CHF 5'578.00 geltend (Honorar: 16.60 Stunden à

CHF 300.00/Std. [CHF 4'980.00], Auslagen von 4% [CHF 199.20] sowie 7,7%

MWST [CHF 398.80]). Es gilt zu berücksichtigen, dass die beim

Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde betreffend die Anfechtung des

kommunalen Entscheids zuständigkeitshalber an das Bau- und Justizdepartement

weitergeleitet wurde (vgl. Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 20. Januar

2023). Dieser Aufwand ist für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zwar nicht

zu entschädigen, jedoch für das Verfahren vor dem BJD. Der Gebührentarif (GT,

BGS 615.11) kennt keine Auslagenpauschale. Da die effektiv angefallenen

Auslagen in etwa den geltend gemachten Spesen entsprechen, sind den

Beschwerdeführern Auslagen im Umfang von CHF 200.00 zu ersetzen. Eine Honorarvereinbarung

liegt nicht vor, weshalb praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 280.00 zu

entschädigen ist. Der Stundenansatz ist entsprechend um CHF 20.00/Std. zu

kürzen. Der Aufwand von 16.60 Stunden à CHF 280.00/Std. [CHF 4'648.00] und

Spesen von CHF 200.00, zuzüglich 7,7 % MWST [CHF 373.30], total CHF 5'221.30

ausmachend, erscheinen für das Verfahren vor Verwaltungsgericht und vor dem BJD

gerechtfertigt und sind durch den Kanton Solothurn zu entschädigen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Verfahren VWBES.2023.242 und

VWBES.2022.97 werden vereinigt.

2. In teilweiser Gutheissung der

Beschwerden werden die Verfügungen des Bau- und Justizdepartements vom 14.

Dezember 2021 und vom 30. Juni 2023 aufgehoben und die Sache zur Klärung der

Standortgebundenheit an das Bau- und Justizdepartement zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 und vor dem Bau- und Justizdepartement von

CHF 1'500.00 sind vom Kanton Solothurn zu tragen.

4. Der Kanton Solothurn hat A.___ sowie B.___

für das Verfahren vor Verwaltungsgericht und vor dem Bau- und Justizdepartement

eine Parteientschädigung von total CHF 5'221.30 (inkl. MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Luder