Baubewilligung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 25. März 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

1.

A.___

2.

B.___

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,

2. C.___

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ und B.___ sind Miteigentümer von

GB [...] Nr. [...] an der [...]. Am 25. September 2019 reichten sie bei der C.___

für bereits errichtete Bauten und Anlagen ein nachträgliches Baugesuch für einen

Hühnerstall, einen gedeckten Unterstand, zwei Gartenhäuser und eine Brunnenanlage

ein.

2. Das Grundstück liegt gemäss

rechtskräftigem Zonenplan in der 2-geschossigen Einfamilienhauszone. Nach § 20

Abs. 2 des kommunalen Zonenreglements (ZRE) umfasst die erlaubte Nutzung

Wohnbauten und mässig störende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe deren

Bauweise der WG2 angepasst ist. Das Grundstück grenzt nördlich an den [...]bach;

über das Grundstück verläuft eine Gewässerbaulinie.

3. An der Sitzung vom 21. Oktober 2019

behandelte die C.___ das Baugesuch sowie die 5 dagegen eingegangenen

Einsprachen und befand mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 über die Einsprachen,

wies das Baugesuch ab und ordnete den Rückbau der Bauten und Anlagen an.

4. Gegen den Bauabschlag erhoben A.___

und B.___ am 18. November 2019 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement

(BJD), welches mit Verfügung vom 3. August 2023 die Beschwerde dahingehend guthiess,

als dass der Pavillon nicht wegverfügt wurde; im Übrigen wurde die Beschwerde

abgewiesen und der Rückbau der Brunnenanlage, des Gartenhauses / Abstellraum

mit vorgelagertem Hühnergehege, das Holzkinderspielhaus und der überdachte

Unterstand mit Geräteschuppen verfügt. Ihnen wurden reduzierte Verfahrenskosten

in der Höhe von CHF 1'200.00 auferlegt.

5. Gegen die eben genannte Verfügung

erhoben A.___ und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 17.

August 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie stellten folgende Anträge:

1. Neubeurteilung

der gesamten Situation durch evtl. Zurückweisung der Sache an die C.___.

2. Baugesuch

für den überdachten Unterstand mit Geräteschuppen ist zu bewilligen.

3. Gleichbehandlung

in Unrecht durchsetzen, vor allem bei denen, die Einsprache gemacht haben.

6. Mit Stellungnahme vom 7. September

2023 schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Eingabe vom 11. September 2023

reichte die C.___ eine Stellungnahme ein.

8. Mit Stellungnahme vom 27. September

2023 äusserten sich die Beschwerdeführer hierzu.

9. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanzen wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Fristgerecht ist sie wegen der Gerichtsferien bzw.

des Fristenstillstands im Sommer (vgl. § 58 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes,

VRG, BGS 124.11 i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. b der Zivilprozessordnung, ZPO, SR

272). Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61).

Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Das Verwaltungsgericht überprüft den

angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §

67bis Abs. 1 VRG als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann

der angefochtene Entscheid nicht überprüft werden (vgl. § 67bis Abs.

2.

VRG).

3.

Die Beschwerdeführer beantragen die

Bewilligung des Baugesuchs für den überdachten Unterstand mit Geräteschuppen. Zudem

ersuchen sie um Neubeurteilung der gesamten Situation. Schliesslich fordern sie

die Gleichbehandlung im Unrecht.

4.1

Beim vorliegend zur Bewilligung

beantragten «Unterstand mit Geräteschuppen» handelt es sich um die Baute auf

dem südwestlichen Teil des Grundstücks mit einer Länge von 4,5 m (vgl. Skizze

in den Akten zum Baugesuch und Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. April

2021). Zu prüfen ist, ob der Baute die nachträgliche Baubewilligung zu Recht

verweigert bzw. der Rückbau zu Recht verfügt wurde.

4.2

Der Unterstand mit Geräteschuppen liegt

nicht im Gewässerraum (vgl. Gewässerbaulinie; vgl. auch Ziff. 8 der

angefochtenen Verfügung). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter

Ziff. 10 korrekt ausführte, unterschreitet dieser aber den geforderten

Grenzabstand von mindestens 2,0 m (vgl. § 22 Abs. 2 KBV i.V.m. Anhang II KBV,

wonach bei eingeschossigen Bauten mit einer massgebenden Gebäudelänge bzw. -breite

von bis zu 11,99 m eine Grenzabstand von 2 m einzuhalten ist). Die

Unterschreitung des Grenzabstands blieb unbestritten.

Nach § 26 Abs. 1 KBV kann der

gesetzliche Grenzabstand durch nachbarliche Verständigung und mit Genehmigung

der Baubehörde auf die beiden Nachbarliegenschaften ungleich verteilt werden. Die

Baubewilligung darf nur erteilt werden, wenn ein Ausweis dafür vorliegt, dass

eine entsprechende Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wurde, oder unter der

aufschiebenden Bedingung, dass die entsprechende Dienstbarkeit bei Baubeginn im

Grundbuch eingetragen ist.

Die Beschwerdeführer berufen sich auf

die schriftliche Zusicherung eines Näherbaurechts durch die Eigentümerschaft

von GB [...] Nr. [...]. Hierbei stellen Sie auf einen handschriftlich

unterzeichneten Situationsplan mit dem Vermerk «Bestätigung Näherbaurecht» ab

(vgl. Beilage 2 zur Eingabe der Beschwerdeführer vom

27.

September 2023). Sinngemäss führen sie aus, man habe bis zur Erteilung der

Baubewilligung auf die Eintragung im Grundbuch verzichten wollen.

Eine Vereinbarung bzw. Zusicherung zwischen

den Parteien (ohne Eintragung im Grundbuch) gilt grundsätzlich nur im

Innenverhältnis. Im Aussenverhältnis - und somit zur Erlangung einer

Baubewilligung - ist die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch jedoch zwingend

vorausgesetzt. Dass eine entsprechende Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen

ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Die Baute wurde bereits

erstellt, weshalb eine aufschiebend bedingte Grundbucheintragung nicht mehr in

Frage kommt. Die von den Beschwerdeführern ins Recht gelegte Vereinbarung

betreffend das Näherbaurecht genügt nach dem Gesagten nicht zur Erlangung einer

Baubewilligung. Die beantragte Baubewilligung wurde für den Unterstand mit

Geräteschuppen daher zu Recht verweigert. Die Beschwerde erweist sich in diesem

Punkt als unbegründet.

4.3

Im Zusammenhang mit dem Unterstand

mit Geräteschuppen ist in der angefochtenen Verfügung des BJD nachvollziehbar

und zutreffend dargelegt, warum keine Ausnahmebewilligung nach § 67 PBG erteilt

wurde, welche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Unterschreitung des

gesetzlichen Grenzabstands entstehen und warum die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dem Grundsatz der

Verhältnismässigkeit entspricht (vgl. Ziff. 15 f. der angefochtenen Verfügung).

Die Beschwerdeführer setzen sich nicht vertieft mit der angefochtenen Verfügung

auseinander. Sie bringen keine stichhaltigen Argumente vor und vermögen die

Verfügung nicht in Zweifel zu ziehen. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich.

5.1

Sodann bringen die Beschwerdeführer

vor, die Brunnenanlage sei bereits anlässlich der Sanierung des Bachs im Jahr

2003.

vorhanden gewesen, wenn auch kleiner. Sie sei damals schon geduldet

worden. Die Brunnenanlage sei anlässlich der Erneuerung der Hangstütze

vergrössert worden. Um die Hangstütze für die Passanten schöner zu gestalten,

sei noch ein Wasserfall eingebaut worden. Von diesem sei das Plätschern

gekommen, welches die Nachbarn wohl gestört habe.

Im Zusammenhang mit dem Gartenhaus (vormals

Baumhaus bzw. Abstellraum und Hühnerhaus) machen die Beschwerdeführer geltend, dieses

sei ursprünglich das Baumhaus ihrer Kinder gewesen. Es sei kurz nach dem Einzug

gebaut worden. Bei der Erstellung der Stützmauer sei es auf die Stützbalken

gestellt worden. Das Gartenhaus stehe schon seit Jahren und sei gut

ersichtlich; auch vom gegenüberliegenden Weg. Es treffe somit nicht zu, dass es

wegen der Begrünung nicht ersichtlich sei.

5.2

Im Verfahren vor Verwaltungsgericht

blieb unbestritten, dass die Brunnenanlage und das Gartenhaus im Gewässerraum

liegen.

Bei der Prüfung der

Bewilligungsfähigkeit von ohne Bewilligung erstellten oder geänderten Bauten

erachtet das Bundesgericht in der Regel den Rechtszustand im Zeitpunkt der

Errichtung der Baute als massgeblich, es sei denn die Baute könne nach dem im

Zeitpunkt des Entscheids geltenden «milderen» Rechts bewilligt werden (BGE 123 II 248 E. 252 E. 3a/bb S. 252; 102 Ib 64 E. 4 S. 69; vgl. auch Urteil

1C_311/2012 vom 28. August 2013 E. 5.3 und 5.4, in: ZBl 115/2014 207). Zwingende

Gründe für eine sofortige Anwendung neuen Rechts hat das Bundesgericht im

Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben

erachtet (BGE 135 II 384 E. 2.3 S. 390). Dazu gehören namentlich die am 1. Juni

2011.

in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung

(GSchV; SR 814.201) über den Gewässerraum (vgl. BGE 139 II 470 E. 4.2 S. 480

f.; Urteil 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.1, in: URP 2012 160; RDAF 2013

I 483). Bauten im Gewässerraum, die vor dem Stichtag (1. Juni 2011) ohne

Baubewilligung errichtet oder geändert wurden, sind somit in ihrem Bestand nur

geschützt, wenn sie auch heute noch im Gewässerraum bewilligt werden könnten (Urteil

des Bundesgerichts 1C_22/2019, 1C_476/2019 vom 6. April 2020 E. 8.1 f.).

Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen Anlagen

im Gewässerraum grundsätzlich nur erstellt werden, wenn sie standortgebunden

sind und im öffentlichen Interesse liegen. Anlagen sind Bauten, Verkehrswege

und andere ortsfeste Einrichtungen sowie Terrainveränderungen (vgl. Art. 7 Abs.

7.

des Umweltschutzgesetzes, USG,

SR 814.01). Als standortgebunden gelten Anlagen, die aufgrund ihres

Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht

ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können. Anlagen, die aufgrund

ihres Bestimmungszwecks im Gewässerraum standortgebunden sind, sind z.B. Fuss-

und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken. Die Behörde kann auch Anlagen

nach Abs. 1 lit a - d bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen

entgegenstehen.

5.3

Die Beschwerdeführer berufen sich vor

Verwaltungsgericht nicht auf eine Standortgebundenheit der Brunnenanlage und

des Gartenhauses. Diese wurde durch das BJD verneint. Es kann auf die

zutreffenden Ausführungen in Ziff. 8 der angefochtenen Verfügung verwiesen

werden. Die Beschwerdeführer bringen auch nicht vor, die beiden Bauten

verfügten bereits über eine Baubewilligung. Zudem bestand keine der betroffenen

Bauten zum Zeitpunkt der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs seit mehr

als 19 Jahren (vgl. Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung; im vorinstanzlichen

Verfahren [vor dem BJD]: Ziff. 3 der Beschwerdebegründung vom 10. Januar 2020

und Ziff. 5 f. Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 26. April 2021).

Die Beschwerdeführer machen denn auch

nicht explizit geltend, dass die betroffenen - in der Bauzone liegenden -

Bauten älter als 30 Jahre seien respektive die Pflicht zur Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustandes verwirkt sei (vgl. dazu auch

BGE 107 Ia 121 E. 1). Überdies ist nicht von Relevanz, wie gut das Gartenhaus

aufgrund der Begrünung ersichtlich ist. Nach dem Gesagten vermögen die

Beschwerdeführer keine Gründe geltend zu machen, welche die beantragte

Neubeurteilung der Gesamtsituation rechtfertigen würden. Die Beschwerde erweist

sich auch in diesen Punkten als unbegründet.

6.1

Schliesslich machen die

Beschwerdeführer den Anspruch auf Gleichbehandlung geltend. Anlässlich des

Augenscheins vom 28. April 2021 sei seitens des BJD mitgeteilt worden, dass ein

Rückbau der Anlage der Beschwerdeführer zur Folge habe, dass auch weitere

Rückbauten entlang des Baches angeordnet werden müssten, was aber kaum

durchsetzbar sei. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, sie seien

erst zum Rückbau bereit, wenn die C.___ auch die weiteren Bauten und Anlagen entlang

des Baches überprüfe und den Rückbau illegaler Bauten Dritter verfüge.

6.2

Es besteht grundsätzlich kein

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Das heisst, der Umstand, dass das

Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt

dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom

Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem

einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan

ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten,

gesetzwidrigen Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die

gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde

(BGE 108 Ia 212 E. 4 mit Verweisen).

Vorliegend ist keine konstante Praxis

der C.___ auszumachen, welche gleich gelagerte, illegal errichtete Bauten schützte.

Die Beschwerdeführer hätten die entsprechenden Belege einreichen müssen. Anhand

der Akten ist jedenfalls keine solche Praxis belegt.

Die C.___ gibt auch nicht zu erkennen,

dass sie in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde. Vielmehr führen

die Beschwerdeführer selber aus, dass die C.___ nach Rechtskraft der

angefochtenen Verfügung besorgt sein werde, alle Bauten zu prüfen und bei

Nichteinhaltung der Bauvorschriften den Rückbau verfüge (vgl. Beschwerde vom

17.

August 2023 «Schlusswort/Bitte»). Somit können die Beschwerdeführer nicht

verlangen, gesetzwidrig begünstigt zu werden. Erst allfällige weitere Verfahren

werden zeigen, ob auch Dritte illegale Bauten und Anlagen erstellt und diese zurückzubauen

haben. Ohne Würdigung konkreter, vergleichbarer Sachverhalte verfängt die

behauptete Ungleichbehandlung der Beschwerdeführer jedenfalls nicht. Die

Beschwerdeführer haben den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen.

7.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet. Sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je

CHF 750.00 (total CHF 1'500.00) verrechnet. Die vorinstanzliche Kostenregelung

bleibt bestehen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Luder