Baubewilligung / Neubau 2 Mehrfamilienhäuser

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. September 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___,

4710

Balsthal, vertreten durch Fürsprecherin

Gabriella

Flückiger,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

Werkhofstrasse 65,

Rötihof,

4509

Solothurn,

2. Baukommission der Einwohnergemeinde

Balsthal,

Goldgasse 13,

4710

Balsthal,

3. Baugesellschaft B.___ (nämlich C.___

Immobilien AG und D.___ AG),

4710

Balsthal, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar

Harald

Rüfenacht,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Neubau zweier Mehrfamilienhäuser

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 1. Oktober 2019 (Posteingang) reichte

die Baugesellschaft B.___ bei der Baukommission Balsthal ein Gesuch für den

Neubau zweier Mehrfamilienhäuser mit je sechs Wohnungen und einem Autounterstand

ein. Nach einer Projektänderung wies die kommunale Baubehörde die beiden gegen

das Vorhaben erhobenen Einsprachen ab.

Erwägungen

2.

A.___ sowie G.___ erhoben

Verwaltungsbeschwerde. Die Bauherrschaft war zu einem Entgegenkommen in zwei

Punkten bereit: Der Treppenabgang und der Behindertenlift könnten ohne weiteres

in das Volumen integriert werden. Es sei zwar unüblich, aber möglich, bereits

heute die Möblierung der Spielflächen auszuweisen.

Auch gegen die Projektänderung wurde

Beschwerde erhoben. Der Hauptantrag lautete, die kommunale Baubewilligung sei aufzuheben.

Für die formellen Rügen (Feststellung des Sachverhalts, separate Prüfung der

Projektänderung und Begründungsdichte) wird auf die Akten verwiesen. Materiell

wurden eine Aufschüttung und Lukarnen gerügt. Die Lukarnen seien mit den

Dachflächenfenstern überdimensioniert. Die Kniewandregel werde nicht

eingehalten. Die Einsprache zur Parzellierung hätte man gutheissen müssen. Die

Grenz- und Gebäudeabstände würden nicht eingehalten. Die Beschwerdeführer

forderten zudem einen Wendeplatz und einen Halteplatz sowie eine Erschliessung

über den [...]weg. Das Departement befand dazu, eine private Erschliessung ab

diesem Weg sei unzulässig. Die Beschwerdeführer meinten, die Grünflächenziffer

sei wohl nicht eingehalten. Nach der Berechnung des Departements waren jedoch die

erforderlichen 40 % Grünfläche ausgewiesen. Die Beschwerdeführer bemängelten

weiter die Gebäudelängen. Das Departement befand, die projektierten

Gebäudelängen seien in der W2a zulässig; das Maximum betrage 50 m. Die

Beschwerdeführer forderten ein Lärmgutachten. Die Verschiebung des

Gebäudes C führe durch offene Bauweise zu hoher Lärmemission und passe so

nicht ins Landschafts- und Quartierbild. Das Departement meinte, die

Grundstücke lägen in der ES II. Es seien 19 Parkplätze nötig. Das Abstellen und

Einparken von Autos und die damit verbundene Geräuschkulisse hätten Anwohner

hinzunehmen. Ein Lärmgutachten sei unnötig. Die Beschwerdeführer machten weiter

geltend, die Terrainveränderungen würden sich nicht auf das Minimum beschränken.

Das Departement befand, die Beschwerdeführer würden nicht bezeichnen, welche Aufschüttungen

und Abgrabungen sie beanstanden. Das Bauvorhaben liege am Hang, weshalb

Aufschüttungen und Abgrabungen nötig seien. Mit den geplanten Aufschüttungen

entlang der [...]strasse falle das Gelände nicht mehr direkt von der Strasse

steil ab. Dadurch verbessere sich die Situation. Die Beschwerdeführer

behaupteten, in den Baugesuchsplänen lasse sich nicht feststellen, ob die

Seitenwände des «Unterstandes» offen oder geschlossen seien. Dementsprechend

sei er an die Ausnützungsziffer anzurechnen. Daraus folge eine Überschreitung

der Ausnützungsziffer. Schliesslich rügten sie, dass die Rückseite nicht

materialisiert sei. Gemäss Praxis des BJD müssen offene Autounterstände, sog.

Carports bei der Ausnützungsziffer nicht mitberücksichtigt werden. Solche

Unterstände gelten nur noch als offen, wenn nicht mehr als 50 % des gesamten

Umfangs geschlossen sind. Das Departement erwog, im Plan «Autounterstand vom

Dispositiv

13. November 2020 seien alle Fassaden dargestellt. Demnach seien die Südfassade

sowie die Ost- und Westfassaden offen. Der Autounterstand sei nicht an die

Ausnützungsziffer anzurechnen.

Weiter brachten die Beschwerdeführer vor,

es gebe ein Bienenhäuschen, das schützenswert sei und erhalten bleiben müsse.

Das Bienenhäuschen ist aber weder im Zonenplan als erhaltens- oder

schützenswert verzeichnet, noch im Ortsbildinventar der Gemeinde oder im

kantonalen Inventar enthalten. Daher gebe es keine Pflicht, das Bienenhäuschen

zu erhalten, meinte hingegen das Departement.

Weiter behaupteten die Beschwerdeführer,

es bestehe ein Flugkorridor der Fledermäuse. Das Departement erwog, zwar seien

Fledermäuse und ihre Quartiere geschützt, nicht aber die Flugkorridore. Auf den

Grundstücken gebe es keine geschützten Quartiere.

Die Beschwerdeführer bemängelten das

Fehlen des Vermerks «baubewilligt» auf den Akten, insbesondere den Plänen. Das

Departement befand, solange ein Beschwerdeverfahren hängig sei, sei die

Baubewilligung nicht rechtskräftig und die Pläne seien von der Baubehörde nicht

zu unterzeichnen.

Die Beschwerdeführer brachten vor, die

Zonenkonformität sei nicht gegeben, denn die Bauten (Haus A und B) würden sich

nicht als 2-geschossig mit nicht anrechenbarem Dachgeschoss präsentieren,

sondern hätten als 4-geschossige Bauten zu gelten. Vorliegendes Baugesuch sehe

ein Erdgeschoss, ein Obergeschoss und zwei Dachgeschosse vor, d.h. insgesamt

vier Geschosse. Gemäss § 17bis aKBV sei der Dachausbau ohne

Anrechnung an die Geschosszahl zulässig, wenn bei neuen Dachgeschossen die

Kniewände, ausserkant Fassade gemessen, nicht mehr als 0.8 m hoch seien. Auf

das untere Dachgeschoss (1. DG) der Gebäude A und B könne diese Regel jedoch

nicht angewendet werden, weil die Bauherrschaft dort zu grosse Ausschnitte

vorsehe, welche sie durch Aufbauten schliessen wolle, sodass die Kniewandhöhe

von 0.8 m an vielen Stellen weit überschritten werde. Das untere Dachgeschoss

(1. DG) der Gebäude A und B habe aufgrund dieser Bauweise je als Vollgeschoss

zu gelten. Die Gebäude A und B würden damit drei Vollgeschosse aufweisen. Das Departement

meinte, da alle Kniewände nicht mehr als 0,8 m und die Quergiebel in der Breite

nicht mehr als 25 % aller Trauflängen betragen, werde weder das erste noch

das zweite Dachgeschoss der Gebäude A und B zur Geschosszahl hinzugerechnet.

Weiter wurde gerügt, die geltende

maximale Gebäudehöhe von 7.50 m sei überschritten. Das Departement entgegnete, das

Gebäude A weise im höchsten Punkt, an der Ostfassade, gemessen ab dem

gewachsenen Terrain bis zum Schnittpunkt der Fassadenflucht mit der Oberkante

der Dachfläche eine Höhe von genau 7.50 m auf. Die Quergiebel lägen nicht in

der Dachfläche, womit sie an die Höhe angerechnet würden. Auch diese würden mit

ihrer maximalen Höhe von 7.37 m das maximale Höhenmass unterschreiten. Der

grösste Höhenunterschied des Gebäudes B befinde sich auf der Westfassade und betrage

genau 7.50 m.

Die Beschwerdeführer bemängelten, es

fehle ein Spielplatz und ein Aufenthaltsraum für Kinder. Es handle sich um eine

Wiese mit Laubbäumen. Diese Fläche sei kein Spielplatz. Das Departement befand

namentlich, mit der Projektänderung im Plan «Erdgeschoss / Umgebung -

Grünflächenziffer» vom 13. November 2020 werde die Möblierung der

Spielflächen aufgezeigt (Sandkasten und drei Sitzbänke). Die Anforderungen an

geeignete Spielplätze seien erfüllt. Ein Aufenthaltsraum für Kinder sei in den

Baugesuchsakten jedoch nicht ausgewiesen. Die Bauherrschaft habe darauf

hingewiesen, dass ohne weiteres ein zusätzlicher Raum im Gebäude C zum

Aufenthaltsraum umgenutzt werden könnte. Die Vorinstanz meinte, § 41 Abs. 1 KBV verlange neben Spielplätzen Aufenthaltsräume für Kinder. Der

«Abstellraum» im Gebäude C mit einer Bruttogeschossfläche von 33,37 m2

erscheine als genügend gross und ist daher – wie von der Beschwerdegegnerin

vorgeschlagen – als Aufenthaltsraum für Kinder zu nutzen. Das Departement

meinte, die Beschwerde sei in diesem Punkt begründet.

Schliesslich rügten die Beschwerdeführer,

der angefochtene Entscheid setze sich nicht mit der fehlerhaften Planung der

Sickerleitung auseinander. Das Departement befand, nach der Gewässerschutzkarte

liege das Bauvorhaben im Gewässerschutzbereich Au. Ein nutzbares

Grundwasservorkommen sei nicht vorhanden. Deshalb habe die Versickerungsanlage

keinen Einfluss auf Grundwasserströme.

Das Departement befand abschliessend,

mit Ausnahme der Auflage für den Aufenthaltsraum für Kinder seien sämtliche der

unzähligen Vorbringen der Beschwerdeführer abzuweisen. Die Auflage behebe einen

untergeordneten Mangel und sei von untergeordneter Bedeutung. Sie könne bei der

Verteilung der Kosten unberücksichtigt bleiben. Das Departement hiess die

Beschwerde insofern teilweise gut, als die Baubewilligung mit der Auflage

ergänzt wurde, ein Abstellraum sei als Aufenthaltsraum für Kinder zu nutzen und

auszugestalten. Im Übrigen wies es die Beschwerden am 6. Januar 2023

kostenfällig ab. Der Bauherrschaft wurde eine namhafte Parteientschädigung

zugesprochen.

3. A.___ erhob

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Hauptanträge lauteten:

Die Verfügungen der Vorinstanzen seien

aufzuheben und die Mehrfamilienhäuser seien nicht zu bewilligen. Die

Geschossigkeit und damit die Grenz- und Gebäudeabstände würden nicht stimmen.

Die Terrainveränderungen seien zu gross. Das Dachgeschoss dürfe nicht so gebaut

und genutzt werden, dass es einem Vollgeschoss gleichwertig werde, ohne aber

als solches zu gelten. Denn dies würde dazu führen, dass die gesetzliche

Geschossigkeit innerhalb der Zone umgangen werde. Das Projekt sehe bei den

Gebäuden A und B je ein Satteldach mit zwei Geschossen vor. Zwar ergebe sich

durch die Dachschrägen in den beiden Dachgeschossen eine geringere Wohnfläche.

Doch durch den bis aufs Maximum genutzten Kniestock und die steile Dachneigung

vergrössere sich die Wohnfläche. Die wahrnehmbare Volumetrie des Dachgeschosses

dürfe jener eines Vollgeschosses nicht gleichkommen; ausschlaggebend sei die

optische Wirkung. Es würden zwei faktisch viergeschossige Bauten geplant. Der

Ortsbildschutz werde nicht in Erwägung gezogen. Mit der falschen Geschossigkeit

würden auch die Grenz- und Gebäudeabstände nicht stimmen. Die Bauten A und B

seien mindestens dreigeschossig. Sie hätten nach Osten und Westen einen Grenzabstand

von mindestens 4,4 m einzuhalten. Die Stützen und Stützmauern der Balkone seien

fassadenbildend. Es sei nicht eine Gebäudebreite von 13,00 m massgebend,

sondern eine solche von mindestens 14,50 m (13,00 m + 1,50 m für die

Abstützungen/Stützmauern), wenn nicht sogar von 14,60 m, da die Balkone die Stützen

um 1,30 m überragen würden, womit noch einmal mindestens 10 cm an die Gebäudebreite

anzurechnen seien. Terrainveränderungen seien auf das absolut notwendige

Minimum zu beschränken. Die Aufschüttungen am Hang würden die maximal

zulässigen 1,50 m ab gewachsenem Terrain nicht einhalten. Das Terrain werde

stellenweise um mehr als 2,50 m und damit in unzulässiger Weise verändert. Die

Terrainveränderungen und die Stützmauern bei der [...]strasse würden dem

geplanten Autounterstand dienen. Eine verkehrstechnische Erschliessung über den

[...]weg wäre die geeignetere Lösung.

4.1 Die Gemeinde Balsthal

verzichtete auf eine Stellungnahme und beantragte, die Beschwerde sei

kostenfällig abzuweisen.

4.2 Das Departement

beantragte, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werden könne.

Beim Balkon an der

Südfassade des Gebäudes A handle es sich um eine zurückversetzte Fassade zur

Westfassade, weshalb die «45°-Praxis» zur Anwendung komme. Nicht anders als bei

der Bestimmung des Grenzabstandes würden bei der Gebäudelänge Gebäudeteile wie

Balkone, die nicht abgestützt seien und höchstens 1,20 m auskragen, nicht

hinzugerechnet. Krage ein nicht abgestützter Gebäudeteil mehr als 1,20 m aus,

so würden von der Gebäudelänge 1,20 m abgezogen. Deshalb zähle die zurückversetzte

Fassade (Balkon) nicht zur Gebäudelänge der vorderen Fassade (Westfassade)

hinzu. Die massgebende Gebäudelänge der Westfassade betrage daher 13,00 m. Die

Gebäude A und B seien zweigeschossig. Bei einer Gebäudelänge der Ost- und

Westfassaden von jeweils 13,00 m und zwei Vollgeschossen betrage der

gesetzliche Grenzabstand 3,25 m. Dieser sei eingehalten. Alle Aufschüttungen

hielten die max. zulässigen 1,50 m am Hang ab gewachsenem Terrain ein.

4.3 Die Bauherrschaft liess

beantragen, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

abzuweisen. Dass der ohnehin bestehende Dachraum optimal zu Wohnzwecken genutzt

werde, sei auch im öffentlichen Interesse. Der Grenzabstand werde für jede

Fassade separat ermittelt. Es sei eine «Gebäudebreite» von 13,0 m massgebend.

Der Grenzabstand zum westlich gelegenen Grundstück GB Balsthal Nr. 207785 sei

eingehalten. Dass die südlichen Balkone an die Gebäudebreite der Fassaden Ost

und West anzurechnen seien, werde bestritten. Weder die Balkonstützen noch die

teilweise vorgesehenen Flügelmauern der Balkone würden den 45°-Bereich

überragen. Da die Flügelmauern keine statische Funktion hätten und nur dem

Wind- und Sichtschutzdienen würden, könnten sie auch weggelassen werden.

Selbst wenn die südlichen

Balkone an die massgebenden Gebäudebreiten Ost und West anzurechnen wären, wäre

der gemäss dem Beschwerdeführer einzuhaltende Grenzabstand von 3,5 m von

Gebäude B zu GB Nr. 23780 mit 3,6 bis 5,06 m immer noch bei weitem eingehalten.

Der Grenzabstand West zu GB Nr. 207785 von 3,49 – 4,71 m wäre dagegen

tatsächlich in der nordwestlichen Ecke des Gebäudes A um 1 cm

unterschritten. Diesem Umstand könnte nun aber ohne weiteres auch mit einer

Verkürzung der Länge des Gebäudes Rechnung getragen werden. Gegen eine

entsprechende Auflage in der Baubewilligung, dass zu GB Nr. 207785 ein

Grenzabstand von min. 3,5 m einzuhalten sei, wäre nichts einzuwenden. Das

Gebäude würde dann einfach um 1 cm (!) gekürzt. Eine Abweisung des Baugesuches

wegen dieser unbedeutenden Abweichung wäre vollkommen unverhältnismässig.

Was die Terrainveränderungen

angehe, seien für die Beurteilung allein die Baugesuchspläne massgebend. Daraus

sei ersichtlich, dass keine Aufschüttungen über 1,50 m erfolgen würden.

Der Einsprecher scheine Abgrabungen und Aufschüttungen zu addieren. Diese seien

jedoch nach KBV getrennt zu behandeln. Die Höhenbeschränkung von 1,5 m gelte

nur für Aufschüttungen. Die Aufschüttungen seien insgesamt moderat und

quartierüblich. In Hanglage wiesen talseitig gelegene Grundstücke naturgemäss

entsprechende oder sogar grössere Aufschüttungen auf.

Die Baugesuchsteller hätten

sich wegen der Beschwerde die Mühe gemacht, die Terraingestaltung auf der

Bauparzelle flächendeckend in einem Plan darzustellen, mit Geländeschnitten

alle 4,0 m. Mit diesem Plan werde der Nachweis erbracht, dass nirgendwo mehr

als 1,5 m aufgeschüttet werde.

Beim Autounterstand (Gebäude

C) handle es sich um eine zweigeschossige Baute mit Keller. Für Gebäudeteile

gelte die Aufschüttungsregel nicht, da für sie die Regeln der Gebäudehöhe

gelten. Wenn also quasi auf der «Decke» des Kellergeschosses gefahren bzw.

parkiert werde, seien die entsprechenden Bereiche nicht unter dem Aspekt der

Terrainaufschüttung zu beurteilen. Auch entlang der [...]strasse werde nirgends

mehr als 1,5 m aufgeschüttet, zumal die Parkplätze mit Quergefälle ausgebildet

würden, genauso wie auch die [...]strasse selber mit Quergefälle ausgebildet

sei. Dies verkenne der Beschwerdeführer, indem er einfach die Höhenlinien des

gewachsenen Terrains zähle. Die Aufschüttungen mit Stützmauern entlang der [...]strasse

würden zu einer Verbesserung der Strassensituation führen, da das Gelände nicht

mehr direkt ab der Strasse steil abfalle.

Bestritten werde auch die

Behauptung, wonach die Erschliessung über den [...]weg die geeignetere Lösung

wäre. Die Erschliessung der Baugrundstücke über die [...]strasse entspreche dem

rechtsgültigen Erschliessungsplan. Eine Erschliessung des Areals über den [...]weg

wäre nicht möglich. Zum einen lägen die erforderlichen Wegrechte nicht vor und

seien nicht erhältlich. Zudem wolle auch die Gemeinde keine Erschliessung über

den [...]weg. Die Bauherrschaft habe einen Anspruch auf eine Erschliessung über

die [...]strasse, was im Bereich der Zufahrt auf der Talseite mit Terrainveränderungen

verbunden sei (wie bei allen anderen Grundstücken auch). Auf die Durchführung

eines Augenscheins könne verzichtet werden.

5.1 Die Rechtsmittelinstanz

ist nicht auf die erhobenen Rügen beschränkt. Es muss ihr möglich sein, selbst

Fehler im angefochtenen Entscheid zu ermitteln. Dies gehört zur Rechtsanwendung

von Amtes wegen (Alain Griffel et al.: Fachhandbuch öffentliches Baurecht,

Zürich 2016, Rz 8.28). Den Parteien wurde mitgeteilt, das Verwaltungsgericht

prüfe das Vorhaben auch nach dem neuen kommunalen Recht, nach dem revidierten

kommunalen Zonenreglement, das noch nicht in Kraft getreten ist.

5.2 Das Departement führte dazu

namentlich aus, nach § 35 Abs. 1bis VRG sei nach neuem Recht zu

befinden. Diese Vorschrift drehe aber die bundesgerichtliche Praxis um. Das

neue kommunale Recht sei noch gar nicht in Kraft. Es komme einzig das Recht zur

Anwendung, das bei der Erteilung der Bewilligung durch die Gemeinde gegolten

habe.

5.3 Die Vertreterin des

Beschwerdeführers machte namentlich geltend, nach neuem kommunalem Recht seien

Mehrfamilienhäuser unzulässig. Die maximale Gebäudelänge betrage nur noch 25 m

und sei mit dem Projekt überschritten.

5.4 Die Bauherrschaft liess

ausführen, es sei unbestritten, dass die neuen noch nicht rechtkräftigen

Zonenvorschriften nicht zur Anwendung kämen. Es bestehe für das

Verwaltungsgericht keine Veranlassung zur Intervention von Amtes wegen. Nur

geltendes Recht dürfe angewandt werden. Nach § 130 PBG seien die Vorschriften

anzuwenden, die zur Zeit des kommunalen Bauentscheids gegolten hätten. Die

Vorwirkung nach § 15 PBG wende sich nicht an die Rechtsmittelinstanzen. Die

Vorschrift gelte nur für das erstinstanzliche Verfahren. Die Vorschrift bewirke

für sich genommen schon eine Blockade. Wenn die Gemeinde das Vorhaben hätte

verhindern wollen, hätte sie eine Planungszone erlassen können, dies sei jedoch

nicht geschehen. Der Grundsatz von Treu und Glauben verbiete, dass Recht zur Anwendung

komme, das zum Zeitpunkt der Baubewilligung nicht habe vorausgesehen werden

können. Die Einsprecher hätten alles darangesetzt, das Verfahren in die Länge

zu ziehen.

II.

1.1 Die Beschwerde ist

frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Die Sache ist mit den

Plänen, den Akten und dem solothurnischen geografischen Informationssystem (SOGIS)

hinreichend dokumentiert. Von einem Augenschein sind keine zusätzlichen

Erkenntnisse zu erwarten.

2.1 Terrainveränderungen

sind auf das absolut notwendige Minimum zu beschränken. Aufschüttungen dürfen

das massgebende Terrain in der Ebene nicht mehr als 1,2 m und am Hang (über 8%

Neigung) nicht mehr als 1,5 m überragen (§ 63bis KBV, BGS 711.61).

Diese Vorschrift richtet sich gegen die Praxis, am Hang einen kleinen Hügel

aufzuschütten und darauf ein Einfamilienhaus (mit waagrechtem Umschwung) zu

errichten. Die Norm wird nicht allzu streng angewandt. Dass die Limite von 1,5

m nicht eingehalten sei, wird zwar behauptet, aber nicht konkret dargelegt. Die

Bauherrschaft hat zur Terraingestaltung eigens einen detaillierten Plan

ausgefertigt und eingereicht.

2.2 Die Gebäudehöhe muss

überall eingehalten werden. Am Hang ist dies oft talseits problematisch. Hier

beträgt die Gebäudehöhe 6,5 m (Schnitte, eingereicht am 29. März 2023). Die

Grenze für zweigeschossige Bauten liegt bei 7,5 m. Da alle Kniewände nicht mehr

als 0,8 m und die Quergiebel in der Breite nicht mehr als 25 % aller

Trauflängen betragen, wird weder das erste noch das zweite Dachgeschoss der

Gebäude A und B zur Geschosszahl hinzugerechnet, so die Praxis des Departements.

Dies braucht indessen nicht genauer überprüft zu werden.

3.1 Nach dem heute gültigen

Zonenreglement liegen die Bauparzellen in der Wohnzone 2a. Nach § 11 des

Zonenreglements von 2006/2007 sind der Wohnzone W2a Ein- und Doppeleinfamilienhäuser

in offener Bauweise und Reihen- sowie Mehrfamilienhäuser zugelassen.

Kleingewerbe- und Dienstleistungsbetriebe sind gestattet, wenn die

quartierübliche Verkehrs-

und Immissionsbelastung nicht wesentlich überschritten wird. Untersagt ist eine

Nutzung durch das Sexgewerbe.

3.2 Nun aber hat die Gemeinde vom 10.

März 2022 bis am 8. April 2022 die Zonenplanrevision (zum dritten Mal) aufgelegt.

Für die neue Zone W2b bestimmt § 16 des neuen Reglements:

Zulässig sind Ein-,

Doppelein- und Zweifamilienhäuser, ergänzende Einliegerwohnungen /

Studiowohnungen sowie nicht störende Kleingewerbe- und Dienstleistungsbetriebe

(z.B. Büro, Arztpraxen, Friseurbetriebe, Ateliers, Quartierläden, Kinderkrippen

bzw. -tagesstätten), wenn deren Erscheinung und Massstäblichkeit den

benachbarten Bauten und der Bauweise der W2b angepasst ist und die

quartierübliche Verkehrs- und Immissionsbelastung nicht überschritten wird.

Nicht zulässig sind

neue Reiheneinfamilienhäuser sowie neue Mehrfamilienhäuser / Terrassensiedlungen,

deren Erscheinung und Massstäblichkeit nicht der W2b entspricht (Ausnahmen: bei

Umnutzung bestehender Bauten / Volumen, welche vor dem Inkrafttreten dieser

Bestimmung rechtmässig erstellt wurden).

3.3 Nach neuem Recht ist das Vorhaben (zwei

Sechsfamilienhäuser) nicht mehr zulässig. Das Baugelände ist steil. Das Gefälle

beträgt ca. 8 m auf 30 m. Nach der Naturgefahrenhinweiskarte handelt es sich um

ein Rutschgebiet. Auf einer der Parzellen besteht zudem Steinschlaggefahr. Es

kann kaum bestritten werden, dass ein Verzicht auf Mehrfamilienhäuser an dieser

steilen Hanglage sinnvoll sein kann. Es ist kaum tunlich, hier grosse Volumina

zu errichten.

3.4 Nach § 15 Abs. 2 PBG dürfen ab

Beginn der Planauflage Bewilligungen nur noch für Bauvorhaben erteilt werden,

die auch dem neuen Plan entsprechen. Diese Vorschrift bestand schon im ersten

Baugesetz vom 3. Dezember 1978. Die Plansperre lautete damals: «Von der Auflage

bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Plan dürfen an den eingezogenen

Grundstücken keine baulichen Massnahmen mehr vorgenommen werden, welche die

Ausführung des Plans behindern könnten.» Die Formulierung wurde 2006

präzisiert. In der Botschaft steht dazu zu lesen: «Die Vorwirkung eines

aufgelegten Nutzungsplans wird konkreter formuliert: Ist für einen Nutzungsplan

die öffentliche Auflage erfolgt, so darf ein Baugesuch nur bewilligt werden,

wenn es sowohl der alten (noch gültigen) als auch der neuen (eben durch die

Auflage vorwirkenden Planung) entspricht (RRB 2006/1727, S. 7). Die neu formulierte

Bestimmung wurde im Kantonsrat diskussionslos angenommen.

Eine derartige Vorschrift ist keine

solothurnische Besonderheit. Der Kanton Aargau kennt beispielsweise folgende

Bausperre: Während der Erlass oder die Änderung von Nutzungsordnungen

vorbereitet wird, kann die Behörde Gesuche für die Bewilligung von Bauten und

Anlagen in den von den neuen Plänen betroffenen Gebieten für die Dauer von

höchstens zwei Jahren zurückstellen. Bewilligungen für Bauten und Anlagen

dürfen nur erteilt werden, wenn feststeht, dass diese die Verwirklichung der

neuen Pläne nicht erschweren. Ein Baugesuch muss bewilligt werden, wenn es mit

den heutigen Vorschriften im Einklang steht und der künftigen Ordnung nicht

widerspricht (§ 30 des Baugesetzes unter dem Titel «Plansicherung». Baumann

Andreas et al.: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, Rz 19 zu

§ 30). Das bernische Baugesetz sagt in Art. 36 Abs. 2: Der Entscheid ist

jedoch zurückzustellen, wenn das Bauvorhaben Nutzungsplänen widerspricht, die

bei der Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben.

Das Solothurnische Bau- und Justizdepartement

redet von einer Sperrwirkung und einer negativen Vorwirkung des neuen Rechts

(Mitteilungen 2020, S. 6). Die Bausperre ist (wie eine Planungszone oder

allenfalls auch eine Gestaltungsplanpflicht) ein klassischer Anwendungsfall der

negativen Vorwirkung. Es wird verhindert, dass Projekte bewilligt werden, die

dem künftigen Recht widersprechen. Die negative Vorwirkung ist nur zulässig, wenn

sie vom geltenden Recht vorgesehen ist. Dies ist hier der Fall. Das Planungs-

und Baugesetz ist ein Gesetz im formellen Sinn (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann:

Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz 302 f.; Tschannen / Zimmerli /

Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2014, S. 206: Moor / Flückiger

Martenet (Droit administratif, Vol I, Bern 2012, S. 184 ff.) halten zunächst

fest, dass auf einen Sachverhalt in der Regel diejenigen Normen anzuwenden

sind, die bei dessen Verwirklichung gelten. Auch sie anerkennen aber «effets

anticipés» in der Raumplanung und stellen schliesslich klar: «Nul n’ a droit d’

un maintien d’ une loi.».

Das Bundesgericht lässt eine negative

Vorwirkung gelten; verpönt ist einzig eine positive Vorwirkung (Urteile

1C_274/2007, 1C_363/2009 , 1C_287/2016; BGE 136 I 142). Im Urteil

1C_353/2011 führte das Bundesgericht (in Anwendung von § 234 f. ZH-PBG)

aus, eine Bestimmung wie unser § 15 PBG bezwecke gleich wie eine Planungszone

die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden, indem sie

Vorhaben einstweilen untersage, welche neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen.

Künftigen Planfestsetzungen werde negative Vorwirkung zuerkannt, indem Bauten

nur noch bewilligt würden, wenn sie die vorgesehene planerische Neuordnung

nicht beeinträchtigen. Dies diene der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen

Auftrags der Raumplanung (Art. 75 BV) und könne sich somit auf ein bedeutendes

öffentliches Interesse stützen.

Es liegt auf der Hand, dass das Gesetz

von allen Instanzen anzuwenden ist, selbst wenn alle Beteiligten auf die

Anwendung einer bestimmten Norm verzichten möchten. § 15 PBG richtet sich

nicht bloss an die kommunale Baubehörde. Das ergibt sich schon klar aus der

ursprünglichen Fassung der Bestimmung. Es gilt (damals wie heute) zu

verhindern, dass ein Neubau eine aufgelegte Planung unterläuft.

Die Verwaltungsbeschwerde an das

Departement hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung; der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die

Baubewilligung befand sich somit bisher immer in der Schwebe; sie war nie

gültig erteilt. Mit dem Bau hätte nie begonnen werden dürfen.

3.5 Baurechtlich sind bei einer

Zonenplanrevision intertemporal vier Fälle denkbar. Nur einer davon ist

problematisch: Ein Projekt ist nach altem Recht bewilligungsfähig, nach

künftigem Recht ist dies aber nicht mehr der Fall. Indessen ist hervorzuheben,

dass ja nur Recht vorwirkt, das vom zuständigen Planungsträger, der Gemeinde, nach

Mitwirkung der Bewohner und politischer Diskussion gültig beschlossen und veröffentlicht

worden ist. Eine «zeitliche Lücke» entsteht einzig wegen der Behandlung der

Beschwerden und der konstitutiven Plangenehmigung durch den Regierungsrat.

Während dieses Zeitraums sind jedoch sowohl das alte als auch das (mögliche)

neue Recht für alle Bauinteressenten klar. Rechtsunsicherheit besteht keine.

Nachteile aus der Verfahrensdauer vor dem Regierungsrat entstehen nicht primär im

hier zu beurteilenden Fall, sondern dann, wenn (institutionelle) Investoren von

einer erst künftig möglichen Aufzonung baldmöglichst Gebrauch machen möchten.

Neues Recht kann beim klaren Wortlaut von

§ 15 PBG nun nicht kurzerhand «weginterpretiert» werden. Doch noch ausschliesslich

das alte Recht anzuwenden, könnte in einem konkreten Einzelfall allenfalls aus

Vertrauensschutz dann in Betracht gezogen werden, wenn die gesamte Verfahrensdauer

eindeutig einer massiven Rechtsverzögerung gleichkäme. Dies ist hier nicht der

Fall. Zwar hat das Verfahren vor dem Departement lange gedauert. Dies ist aber

auf eine Projektänderung und eine Sistierung zurückzuführen. Das Verfahren war

insgesamt vom 16. November 2020 bis am 26. September 2022 sistiert. Die

Ortsplanungsrevision ihrerseits hat aber eine jahrelange Geschichte. So die

Aussage des Gemeindepräsidenten Kreuchi zu deren dritter Auflage in der

«Solothurner Zeitung» vom 1. Dezember 2022. Die Baugesellschaft konnte nicht

von einer unerwarteten Rechtsänderung überrascht werden.

3.6 Um missliebige Folgen zu vermeiden,

macht beispielsweise die Stadt Solothurn alle, die auf dem Bauamt eine Anfrage

stellen, auf die vom Gemeinderat beschlossene, beim Regierungsrat zur

Genehmigung anhängige Totalrevision der Zonenplanung und deren Vorwirkung aufmerksam.

Der Textbaustein lautet:

«Im Rahmen der

laufenden Ortsplanungsrevision (OPR) werden der Zonenplan und das

Zonenreglement angepasst, und die Messweisen ändern sich. Die neuen

Planfestlegungen und Bestimmungen entfalten ab der Auflage Vorwirkung und

Baubewilligungen dürfen nur noch erteilt werden für Bauvorhaben, welche sowohl

der rechtsgültigen Grundordnung entsprechen als auch dem neuen Zonenplan und

den neuen Bestimmungen nicht widersprechen (§ 15 Abs. 2 PBG).»

Balsthal geht noch einen Schritt weiter

und publiziert auf der Homepage seiner Bauverwaltung folgenden Text:

Achtung: Seit Beginn der

öffentlichen Auflage vom 10. März 2022 der laufenden Ortsplanungsrevision

dürfen Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn das Bauvorhaben dem alten

wie auch dem neuen Recht entspricht.

Wir machen Sie darauf

aufmerksam, dass die neuen Pläne und Reglemente noch nicht rechtsgültig sind.

Mögliche Änderungen aufgrund der laufenden Ortsplanungsrevision bleiben

vorbehalten.

§ 15 PBG anders zu interpretieren und

immer das Recht anzuwenden, das zum Zeitpunkt des kommunalen Entscheids

gegolten hat, würde Sinn und Zweck der Norm widersprechen, könnte doch je nach

Dauer des Rechtsmittelverfahrens noch gebaut werden, was schon längst nicht

mehr möglich ist. Dies würde die ganze Zonenplanung untergraben.

4.1 Die Beschwerde erweist sich somit

als begründet, sie ist gutzuheissen. Die angefochtene Departementalverfügung

ist aufzuheben mit der Folge, dass auch die kommunale Baubewilligung

dahinfällt. Damit entfallen auch die vor dem Departement erhobenen

Verfahrenskosten und die dort der Bauherrschaft zugesprochene

Parteientschädigung von CHF 7'020.75. Hinfällig ist auch die kommunale

Bewilligungsgebühr.

4.2 Bei diesem Ausgang hat die Bauherrschaft die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. (…)

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 6. Januar 2023 wird aufgehoben.

2. Die Bauherrschaft, die Baugesellschaft B.___

(C.___ Immobilien AG und D.___ AG) hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3. (…)

4. Das Bau- und Justizdepartement hat die

Parteientschädigung für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren festzulegen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen

seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 1C_581/2023 vom 5. Dezember 2024 aufgehoben.