Bauen ausserhalb der Bauzone / Sitzplatz

Verwaltungsgericht

Urteil vom 24. November 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Müller

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

A.___ vertreten durch Fürsprech und Notar Dieter Trümpy,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Einwohnergemeinde

Lostorf, vertreten durch Bauverwaltung Lostorf,

Beschwerdegegner

betreffend Bauen

ausserhalb der Bauzone / Sitzplatz

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin

genannt) ist Eigentümerin des Grundstücks GB Lostorf Nr. [...]. Das Grundstück

befindet sich ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone, überlagert mit

der Juraschutzzone. Es handelt sich jedoch um kein landwirtschaftliches

Grundstück. Die Beschwerdeführerin hatte Anfang Oktober 2019 ein nachträgliches

Baugesuch betreffend «Abbruch bestehendes Gartenhaus, neue Umgebungsgestaltung»

gestellt. Betreffend Sitzplatzerweiterung hatte das Bau- und Justizdepartement

(BJD) am 3. Juni 2020 Folgendes verfügt: «Der Sitzplatz im Norden des

Wohnhauses ist auf die ursprünglich bewilligte Grösse (Gartenhaus; ca. ½ der

aktuellen Ausdehnung) zurückzubauen und der ursprüngliche Zustand ist

wiederherzustellen.» Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das

Verwaltungsgericht am 14. Juni 2021 ab und wies die Beschwerdeführerin an,

den rechtmässigen Zustand bis Ende November 2021 wiederherzustellen. Auf eine

dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Juli

2021 nicht ein. Auf ein Revisionsgesuch trat das Verwaltungsgericht mit Urteil

vom 8. November 2021 nicht ein. Das Bundesgericht trat auf eine gegen

dieses Urteil erhobene Beschwerde am 29. November 2021 ebenfalls nicht

ein.

2. Am 22. Juli 2022 stellte die

Beschwerdeführerin bei der Einwohnergemeinde Lostorf ein neues Baugesuch zwecks

Sitzplatzerweiterung auf GB Lostorf Nr. [...].

3. Nachdem das Baugesuch öffentlich

ausgeschrieben und keine Einsprachen erfolgt waren, reichte die Bauverwaltung Lostorf

das Gesuch am 13. Oktober 2022 dem Bau- und Justizdepartement (BJD) zur

Prüfung ein.

4. Am 4. April 2023 teilte das BJD

der Beschwerdeführerin mit, dass das Bauvorhaben nicht bewilligt werden könne

und gab ihr Gelegenheit, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen.

5. Mit Eingabe vom 24. April 2023

beantragte die Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprech Dieter Trümpy, die

Wiedererwägung des Entscheids.

6. Nach weiteren Schriftwechseln

erteilte das BJD dem Baugesuch mit Verfügung vom 7. Juli 2023 keine

Zustimmung.

7. In der Folge wies die Baukommission Lostorf

das Baugesuch mit Entscheid vom 8. August 2023 ab und eröffnete der

Beschwerdeführerin diesen Entscheid und jenen des BJD gleichzeitig mit

Schreiben vom 21. August 2023.

8. Am 31. August 2023 erhob die

Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprech Dieter Trümpy, Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte sowohl die Aufhebung der Verfügung des BJD

vom 7. Juli 2023, als auch die Aufhebung des Bauentscheids der

Baukommission Lostorf vom 8. August 2023. Zudem beantragte sie, das

Baugesuch sei in Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG zu

bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

9. Die Baukommission Lostorf verzichtete

mit Eingabe vom 18. September 2023 auf eine Stellungnahme.

10. Das BJD beantragte mit

Vernehmlassung vom 22. September 2023 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

11. Mit Stellungnahme vom

28. September 2023 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung

eines Augenscheins.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel gegen den Entscheid

des BJD und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61] i.V.m. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Zur Behandlung der Beschwerde

gegen den Entscheid der Baukommission Lostorf ist das Verwaltungsgericht

hingegen nicht zuständig. Fraglich ist, ob es sich vorliegend nicht um eine

abgeurteilte Sache handelt und auf die Beschwerde überhaupt einzutreten ist,

indem bereits in einem früheren Verfahren die Erweiterung des Sitzplatzes

untersagt und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes angeordnet

worden war. Da es sich jedoch um ein neues Projekt handelt und auch die

Vorinstanz dieses behandelt hat, die Beschwerdeführerin durch den ablehnenden

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert ist, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin beantragt die

Durchführung eines Augenscheins. Das Verwaltungsgericht ist jedoch nicht an die

Beweisanträge der Beschwerdeführerin gebunden. Vorliegend geht der Sachverhalt

aus den Akten und insbesondere aus vorhergehenden Verfahren klar hervor,

weshalb von der Durchführung eines Augenscheins abzusehen und aufgrund der

Akten zu entscheiden ist (vgl. insbesondere E.8.4).

3.1

Es ist unbestritten, dass die Anlage

ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone liegt. Deshalb ist im Baubewilligungsverfahren

die Zustimmung des Departements nötig (§ 38bis Abs. 1 Planungs- und

Baugesetz, PBG, BGS 711.1).

3.2

Da es sich nicht um ein

landwirtschaftliches Gebäude handelt, ist es nicht zonenkonform. Dass die

geplante Sitzplatzerweiterung bewilligungspflichtig ist, ist nicht bestritten. Zu

prüfen ist, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. des

Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) erteilt werden kann.

3.3

Gemäss Art. 24c des Bundesgesetzes

über die Raumplanung (RPG, SR 700) werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und

Anlagen ausserhalb der Bauzone, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem

Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können mit

Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll

erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder

geändert worden sind (Abs. 2). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild

müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig

oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern

(Abs. 4).

Nach Art. 42 der Raumplanungsverordnung

(RPV, SR 700.1) gilt eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als

massvoll, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer

Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Verbesserungen

gestalterischer Art sind zulässig (Abs. 1). Massgeblicher Vergleichszustand für

die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder

Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Abs. 2). Ob die

Identität der Baute oder Anlage im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist unter

Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (Abs. 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

zu aArt. 24c Abs. 2 RPG, welche weiterhin anwendbar ist, ist darauf

abzustellen, ob die Änderung bei einer Gesamtbetrachtung von untergeordneter

Natur ist. Die Wesensgleichheit der Baute muss hinsichtlich Umfang, äusserer

Erscheinung sowie Zweckbestimmung gewahrt werden und es dürfen keine

wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und

Umwelt geschaffen werden. Gefordert ist nicht völlige Gleichheit von Alt und

Neu, sondern die Identität bezieht sich – wie Art. 42 Abs. 1 RPV verdeutlicht –

auf die «wesentlichen Züge», also die aus raumplanerischer Sicht wichtigen

Merkmale des Objekts. Ob die so verstandene Identität noch gewahrt wird,

beurteilt sich unter Würdigung aller raumrelevanten Gesichtspunkte in ihrem

Zusammenwirken. Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der

Identität ist grundsätzlich der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im

Zeitpunkt des Inkrafttretens des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1.

Juli 1972 befand. Damit soll sichergestellt werden, dass die maximal zulässigen

Änderungs- und Erweiterungsmöglichkeiten zwar möglicherweise in mehreren

Etappen, insgesamt aber nur einmal ausgenutzt werden können. In jedem Fall

bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten.

Dies bedingt eine Interessenabwägung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_79/2022

vom 30. September 2022 E. 6.3 mit diversen Hinweisen).

3.4

Zu beachten ist vorliegend im

Besonderen, dass die fragliche Parzelle von der Juraschutzzone überlagert ist,

in welcher Bauten so zu stellen und zu gestalten sind, dass sie sich gut in die

Umgebung einfügen und das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen (§ 25

Abs. 1 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz [BGS 435.141]).

4.

Bereits in einem früheren Verfahren,

welches die Gartengestaltung auf der vorliegend betroffenen Bauparzelle betraf,

hatte das BJD mit Verfügung vom 3. Juni 2020 in Erwägung 8.2 ausgeführt,

bei der Beurteilung der Veränderungen sei mitzuberücksichtigen, dass die

maximal mögliche Erweiterung bereits im Rahmen der Verfügung des BJD vom

4.

Januar 1996 ausgeschöpft worden sei, was auch das Verwaltungsgericht

mit Urteil vom 5. Juni 2000 bestätigt habe. Die heutige Gestaltung sowie

deren Ausdehnung entspreche in ihrem Wesen der Nutzung in einer Wohnzone im

Siedlungsgebiet. Anhand der Fotodokumentation sowie zurückliegender

Gesuchsunterlagen zeige sich, dass in jüngerer Vergangenheit mehrere

bewilligungspflichtige Veränderungen vorgenommen worden seien. Dazu gehörten

Veränderungen an der Fassade der Wohnbaute sowie Veränderungen in der

Umgebungsgestaltung. Diese strapazierten im Einzelnen, insbesondere aber in der

Summe die ursprüngliche Identität der Situation. Entsprechend könnten die

Veränderungen in ihrer Gesamtheit nicht gutgeheissen werden. Unter anderem die

Erweiterung des Sitzplatzes im Norden des Wohnhauses störe die Identität der Umgebung

in besonderem Masse. Das Element sei dem Landschaftsbild nachträglich beigefügt

worden und in der Kulturlandschaft (Landwirtschaft inkl. Hofstatt) fremd. Der

ursprüngliche Zustand (Grünfläche) sei wiederherzustellen. Unter Ziffer 1.2

wurde sodann verfügt, der Sitzplatz im Norden sei auf die ursprünglich

bewilligte Grösse (Gartenhaus; ca. ½ der aktuellen Ausdehnung) zurückzubauen

und der ursprüngliche Zustand sei wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht

schützte diese Ausführungen mit Urteil vom 14. Juni 2021 und führte im

Wesentlichen aus, mit einer Erweiterung werde die Identität nicht mehr gewahrt.

Die Beschwerdeführerin wandle ihr ausserhalb der Bauzone gelegenes

Einfamilienhaus allmählich optisch in einen villenähnlichen Landsitz um. Die

Identität des Anwesens bleibe dabei nicht gewahrt. Schon vor vielen Jahren sei

festgehalten worden, das Mass der Veränderungen bzw. Erweiterungen sei

ausgeschöpft. Es sei deshalb nur folgerichtig, dass das Departement der

Vergrösserung des Sitzplatzes nicht

zugestimmt habe. Das Anwesen weise ansonsten keine Ähnlichkeit mehr zu dem auf,

was in der Juraschutzzone üblich sei.

5.

Die Vorinstanz führte zum

vorliegenden Bauvorhaben im Wesentlichen aus, das Wohnhaus habe einen

«Landhaus»-Charakter, was ein «importierter» Stil sei und nicht der örtlichen

historischen Baukultur entspreche. Die Gartenanlage werde stark durchgrünt

wahrgenommen. Allseitig um das Wohnhaus würden sich Aussen- resp.

Erschliessungsflächen befinden. An der Südfassade sei auf dem Niveau des

Hochparterres fast über die komplette Fassadenlänge ein Balkon angebracht und

im Norden würde sich der Sitzplatz befinden, der gegen Norden und Osten

erweitert werden solle. Bereits mit den diversen Eingriffen rund um das Haus

sei dieses praktisch vollflächig von (Hart-)Flächen ummantelt. Eine Erweiterung

davon stehe in keinem Verhältnis. Die Materialien sollten zudem gemäss ihrem

Kontext und ihrem Verwendungszweck / ihrer Aufgabe verwendet werden. Ein

«poröser Teer» o.ä. (welcher in den Begleitdokumenten erwähnt werde) sei eher

im städtischen Kontext resp. Siedlungskontext als Erschliessungsfläche denkbar.

Bei einem in der Landwirtschaftszone befindlichen Sitzplatz sei dieses Material

nicht sinnvoll eingesetzt und wirke dementsprechend fremd. Kontextgerecht wäre

allenfalls grundsätzlich grober Kies (ohne Folie), welcher eine Durchwachsung

zulasse. Die Erweiterung des Sitzplatzes sei zudem für ein zeitgemässes Wohnen

nicht notwendig und es erfolge auch keine Einpassung in die Landschaft – das

Gegenteil sei der Fall. Die Tolerierung von Gartenanlagen in der Nichtbauzone

würde zu einer schleichenden Ausdehnung der Bauzone ins Kulturland führen, was

mit den grundlegenden Schutzzielen der Raumplanung, nicht vereinbar sei.

6.

Die Beschwerdeführerin lässt dagegen

vorbringen, mit dem vorliegend zu beurteilenden Baugesuch solle der behördlich

verfügte Rückbau des Sitzplatzes auf die ursprünglich bewilligte resp.

Dispositiv

vorbestandene Grösse umgesetzt werden. In Ziffer 1.5 sei damals verfügt worden,

der Sitzplatz im Norden des Wohnhauses sei auf die ursprünglich bewilligte

Grösse zurückzubauen und der ursprüngliche Zustand, nämlich die Grünfläche,

wiederherzustellen. Betreffend Materialisierung dieser auf behördliche

Verfügung hin zu errichtende Grünfläche beziehe sich die Beschwerdeführerin auf

das Mitteilungsblatt des BJD aus dem Jahr 2020, in welchem ausgeführt werde,

welche Materialien unter eine Grünfläche im baurechtlichen Sinn subsummiert

werden könnten. Der Beschwerdeführerin spiele es dem Grundsatz nach keine

Rolle, welche Materialien sie als Grünfläche verwende. Sie sei entsprechend

auch ohne Weiteres damit einverstanden, «grobe[n] Kies (ohne Folie), welcher

eine Durchwachsung zulässt» zu verwenden, wie dies die Vorinstanz in ihrem

Entscheid ausgeführt habe. Diese habe explizit erwähnt, dass solches Material

kontextgerecht wäre und somit auch die Identitätsvorgabe der Baute in der

bestehenden Umgebung erfüllen würde. Es handle sich also vorliegend nicht um

eine Fläche, die als Sitzplatz genutzt werden solle, sondern um die Garten- und

Umgebungsgestaltung. Im Baugesuch hätte wohl richtigerweise Folgendes erwähnt werden

müssen:

«Rückbau des Sitzplatzes im Norden des

Wohnhauses auf die ursprünglich bewilligte Grösse und die Wiederherstellung des

ursprünglichen Zustands resp. einer Grünfläche (materialisiert mit grobem Kies

[ohne Folie], welcher eine Durchwachsung zulässt), in Erfüllung der Auflage

gemäss Ziffer 1.5 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des Kantons

Solothurn vom 3. Juni 2020.»

7. Die Vorinstanz führt in ihrer

Vernehmlassung dagegen aus, es sei der ursprüngliche Zustand (Grünfläche) wiederherzustellen.

Die Beschwerdeführerin verkenne, dass sie aus der Praxis des BJD zur

Grünflächenziffer in der Bauzone (unter dem «alten» Recht) nichts zu ihren

Gunsten ableiten könne. Ausserhalb der Bauzone spiele die Grünflächenziffer

keine Rolle. Wesentliches Kriterium ausserhalb der Bauzone sei die Identität

der Baute, wobei für das vorliegende Grundstück bereits mehrfach festgestellt

worden sei, dass das Mass an möglichen Veränderungen ausgeschöpft sei. Es sei

der Rückbau zu einer «echten» Grünfläche angeordnet worden und nicht zu einer

Fläche, die in der Bauzone als Grünfläche gelten würde.

Die Erwägung in der angefochtenen

Verfügung, dass grober Kies allenfalls grundsätzlich kontextgerecht wäre,

beziehe sich lediglich im Grundsatz auf eine passende Materialisierung – als

Antwort auf die Erwähnung des porösen Teers –, ändere aber nichts daran (wie

unmittelbar anschliessend ausgeführt worden sei), dass mit der geplanten

Erweiterung die Identität nicht mehr gewahrt bleibe.

8.1 Wie die Beschwerdeführerin in ihrer

Beschwerde behaupten kann, beim vorliegenden Baugesuch handle es sich lediglich

um die Umsetzung des im Vorverfahren angeordneten Rückbaus, ist nicht

nachvollziehbar. In ihrem Baugesuch führte sie klar aus, dass die bewilligte

Grösse des Sitzplatzes erweitert werden solle und begründete dies mit

Vorschriften zur Grünflächenziffer, wie diese innerhalb der Bauzone gelten. Sie

führte schriftlich aus, der Sitzplatz solle um ca. 15 m2 erweitert

werden, wobei als Material poröser Teer, gepresster Kies oder Mergel verwendet

werden sollen. In den beigelegten Plänen ist gar eine Fläche von über 26 m2

eingezeichnet, um welche der bereits bestehende und bewilligte Sitzplatz von bereits

rund 25 m2 Grösse erweitert werden soll. Im Plan wird als

Material gepresster Kies angegeben.

8.2 Die Beschwerdeführerin verkennt wie

schon in früheren Verfahren, dass sich ihre Parzelle nicht in der Bauzone,

sondern in der Landwirtschaftszone befindet, in welcher andere Vorschriften

gelten und nur eingeschränkt gebaut werden darf. Diese Umgebung, in welcher

Wiesen- und Ackerland sowie freistehende Bäume und Waldstücke das

Landschaftsbild dominieren, soll weitgehend freigehalten werden von künstlichen

Bauten und Anlagen. Künstliche Gartenanlagen sind in der Nichtbauzone

grundsätzlich nicht vorgesehen und würden zu einer schleichenden Ausdehnung der

Bauzone ins Kulturland führen. Dies soll nach den Schutzzielen der Raumplanung

verhindert werden, weshalb es nicht im Belieben eines Grundeigentümers steht,

ausserhalb der Bauzone Garten- oder Landschaftsgestaltung zu betreiben (vgl.

Urteile des Bundesgerichts 1C_10/2019 vom 15. April 2020 E. 5.6, 1C_168/2020

vom 27. November 2020 E. 3.4).

8.3 Bauten, die schon im Zeitpunkt der

Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet per 1. Juli 1972 in der Nichtbauzone

bestanden, werden grundsätzlich in ihrem Bestand geschützt und dürfen auch teilweise

geändert und massvoll erweitert werden. Die Identität der Baute muss aber stets

bestehen bleiben und Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild sind nur

zulässig, wenn sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische

Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sind, die Einpassung in die Landschaft

zu verbessern.

8.4 Für das Grundstück der

Beschwerdeführerin war bereits im Jahr 1996 festgehalten worden, dass das Mass

der zulässigen Änderungen und Erweiterungen erreicht sei. Durch weitere

Änderungen würde die Identität der Baute nicht mehr gewahrt. Ihr Haus ist

bereits jetzt ringsherum von befestigten Flächen umgeben, wie den bisherigen

Verfahren und Bildern des Geoportals entnommen werden kann. Eine weitere

Hartfläche wäre in keinem Verhältnis und wäre als beträchtliche Störung des

Landschaftsbildes in der Landwirtschafts- und Juraschutzzone einzustufen. Für

eine zeitgemässe Wohnnutzung ist eine Erweiterung des Sitzplatzes denn auch

nicht erforderlich, nachdem bereits ein Sitzplatz von einer beachtlichen Grösse

vorhanden ist. Im Weiteren ist die Schaffung einer weiteren befestigten Fläche

auch nicht darauf ausgerichtet, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern.

Keine Rolle spielt vorliegend, ob die Materialisierung mit porösem Teer,

gepresstem Kies oder Mergel vorgenommen würde. Eine weitere befestigte Fläche

als dekoratives Element der Gartengestaltung ist vorliegend nicht zulässig. Wie

bereits im vorhergehenden Verfahren angeordnet worden war, ist – falls nicht

bereits erfolgt – der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen, welcher in

einer Grasfläche besteht.

9. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen

sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Blut-Kaufmann

Auf eine gegen

das vorliegende Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_689/203

vom 15. Januar 2024 nicht ein.