Regelung persönlicher Verkehr / Errichtung einer Beistandschaft

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. April 2023

Es wirken mit:

Oberrichter Thomann, präsidierendes

Mitglied

Oberrichter Frey

Oberrichterin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz,

Beschwerdeführer

gegen

1. KESB

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

2.

B.___ vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Regelung

persönlicher Verkehr / Errichtung einer Beistandschaft

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. C.___ (geb. […] 2017) und D.___ (geb.

[…] 2019) sind die gemeinsamen Kinder von B.___ und A.___. Die Kindseltern

stehen in der Türkei in einem Scheidungsverfahren. Die Parteien sind in der

Schweiz wohnhaft und die Kinder leben seit der Trennung der Eltern bei der

Kindsmutter.

2. In dem vor dem Richteramt

Bucheggberg-Wasseramt geführten Eheschutzverfahren ordnete der

Amtsgerichtspräsident am 10. März 2022 an, dem Ehemann werde das Recht

eingeräumt, die beiden gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ jedes zweite

Wochenende während vier Stunden zu betreuen. Zudem wurde in Gutheissung des

Antrags beider Ehegatten eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) errichtet und die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein beauftragt, die

Beistandschaft zu errichten und eine Beistandsperson zu ernennen.

3. Mit Entscheid vom 29. März 2022

ernannte die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein in Vollzug der Verfügung des

Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 10. März 2022 [...] als Mandatsperson

für C.___ und D.___.

4. Mit Eingabe vom 15. Juni 2022 führte

der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, im Wesentlichen

aus, die Umsetzung des Besuchs- und Kontaktrechts sei nicht zufriedenstellend.

Die Führung der Beistandschaft durch [...] wurde darin sinngemäss als

mangelhaft bezeichnet. Des Weiteren wurde die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

darüber in Kenntnis gesetzt, dass im Eheschutzverfahren der Kindseltern ein

Nichteintretensentscheid gefällt worden sei. Das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt

sei in der Folge nicht mehr zuständig, sondern nur noch die KESB.

5. Mit Verfügung vom 24. Juni 2022 stellte

die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fest, dass mit dem

Nichteintretensentscheid des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom

30. Mai 2022 auch die vorsorglichen Massnahmen (Beistandschaft und

Regelung persönlicher Verkehr) dahingefallen seien. Die Parteien erhielten die

Möglichkeit, Anträge bezüglich der Anordnung einer Beistandschaft und der

Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zu stellen.

6. Die Kindsmutter, vertreten durch

Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, stellte mit Eingabe vom 5. Oktober

2022 in der Sache folgende Rechtsbegehren bei der KESB:

1. Es sei eine Beistandschaft zu errichten

bzw. die eingesetzte Mandatsperson zu bestätigen.

2. Der Vater hat das Recht, die Kinder

jeden zweiten Sonntag von 11:00 Uhr bis ca. 19:00 Uhr zu betreuen.

3. Anderslautende Anträge seien abzuweisen.

7. Der Kindsvater, vertreten durch

Rechtsanwalt Alexander Kunz, stellte mit Eingabe vom 7. Oktober 2022

folgende Anträge bei der KESB:

1. Der Kindsvater sei für die Dauer des

Scheidungsverfahrens zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ bis

auf Weiteres wie folgt zu betreuen:

Der Kindsvater sei für berechtigt und

verpflichtet zu erklären, die Kinder C.___ und D.___ jedes Wochenende von

Samstagnachmittag bis Montagmorgen (fällt es auf Ostern oder Pfingsten,

verlängert es sich bis am Montagabend) sowie jeden Mittwochnachmittag nach

Schulschluss bis um 19:00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. In

der Ferienzeit sei das Besuchsrecht zudem auch auf den gesamten Montag (bis

19:00 Uhr) auszuweiten. Weiter sei der Kindsvater für berechtigt zu erklären,

die Kinder C.___ und D.___ (während den Schulferien) für 4 Wochen pro Jahr auf

eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei er der

Kindsmutter die gewünschten Termine mindestens 2 Monate im Voraus

bekanntzugeben hat.

2. Der Kindsmutter sei es zu verbieten,

ohne Zustimmung des Kindsvaters, mit den Kindern D.___ und C.___ ins Ausland zu

reisen. Weiter sei es der Kindsmutter zu verbieten, ohne Zustimmung des

Kindsvaters, den Aufenthaltsort innerhalb der Schweiz zu wechseln.

3. Es sei eine Beistandschaft nach Art. 308

Abs. 2 ZGB zu errichten und dem Beistand der Auftrag zu erteilen, die

Kindseltern bei der Umsetzung der Besuchsrechtsregelung zu unterstützen und

diese zu überwachen, wenn nötig zwischen den Beteiligten zu vermitteln und bei

Bedarf die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen.

4. Dem Kindsvater sei die integrale

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende als

unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

8. Die 1. Kammer der KESB

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fällte am 2. November 2022 folgenden

Entscheid:

3.1. Auf den Antrag auf Regelung des

persönlichen Verkehrs wird mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten.

3.2. Der Antrag auf Errichtung einer

Beistandschaft wird abgewiesen.

3.3. Auf die Beschwerde gemäss Art. 419 ZGB

wird mangels aktuellem Interesse nicht eingetreten.

3.4. Einer allfälligen Beschwerde wird die

aufschiebende Wirkung entzogen.

3.5. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

In der Entscheidbegründung wurde im

Wesentlichen ausgeführt, die schweizerischen Behörden seien für die Regelung

der Kinderbelange in der Schweiz nicht zuständig, solange das

Scheidungsverfahren im Ausland hängig sei. Die KESB trete daher auf die Anträge

der Parteien auf Regelung des persönlichen Verkehrs nicht ein. Mit

Zwischenurteil des Familiengerichts in der Türkei vom 18. Februar 2022 sei

vorerst nur der Unterhalt geregelt worden. Es bestehe noch keine Regelung des

persönlichen Verkehrs zwischen C.___, D.___ und dem Kindsvater. Die Errichtung

einer Beistandschaft ausschliesslich zur Umsetzung des Besuchsrechts sei daher

vorerst nicht erforderlich. Da aktuell keine Beistandschaft mehr für C.___ und D.___

bestehe, fehle es an einem aktuellen Interesse, weshalb auf die Beschwerde nach

Art. 419 ZGB nicht eingetreten werden könne.

9. Mit Präsidialentscheid der KESB

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 22. November 2022 wurde auf die Anträge des

Kindsvaters gemäss Ziffer 2 der Eingabe vom 7. Oktober 2022 nicht

eingetreten.

10. Gegen den nachträglich begründeten Entscheid

der KESB Thal-Gäu/Dorneck vom 2. November 2022 wandte sich der Kindsvater,

v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 an

das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Der Entscheid vom 2. November 2022

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein sei

aufzuheben.

2. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,

auf den Antrag auf Regelung des persönlichen Verkehrs einzutreten.

3. Der Antrag auf Errichtung einer

Beistandschaft sei gutzuheissen.

4. Eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei

anzuweisen, die Sache an die zuständige Behörde weiterzuleiten.

5. Dem Beschwerdeführer sei für das

Verfahren vor der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein eine der Kostennote

entsprechende Parteientschädigung zuzusprechen.

6. Dem Beschwerdeführer sei für das

vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter

Beiordnung des Unterzeichneten zu bewilligen.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. Der Beschwerdeführer liess sich am

18. Januar 2023 erneut vernehmen.

12. Am 20. Januar 2023 schloss die

KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein auf Abweisung der Beschwerde.

13. Mit verfahrensleitender Verfügung

vom 25. Januar 2023 wurde dem Kindsvater die unentgeltliche Rechtspflege

und Rechtsanwalt Alexander Kunz als unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.

14. Mit Stellungnahme vom

10. Februar 2023 stellte die Kindsmutter, v.d. Rechtsanwältin Sabrina

Palermo-Walker, folgende Anträge:

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Der Beschwerdegegnerin 2 sei für das

vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der

Unterzeichneten zu bewilligen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

15. Mit verfahrensleitender Verfügung

vom 13. Februar 2023 wurde der Kindsmutter die unentgeltliche Rechtspflege

und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker als unentgeltliche Rechtsbeiständin

bewilligt.

16. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. §

130.

Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1). A.___ ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Behandlung der Frage der

sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist vorauszuschicken, dass der

Amtsgerichtspräsident des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt angesichts der vom

Beschwerdeführer in der Türkei eingereichten Scheidungsklage mit Verfügung vom 30. Mai

2022.

nicht auf das Eheschutzgesuch der Kindsmutter eingetreten ist. Damit sind

die mit Verfügung vom 10. März 2022 angeordneten vorsorglichen Massnahmen

dahingefallen.

3.

Gemäss Art. 85 Abs. 1 i.V.m. Art. 1

Abs. 2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) bestimmt

sich die Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des

Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkommens

(HKsÜ, SR 0.211. 231.011). Art. 5 Abs. 1 HKsÜ erklärt grundsätzlich die

Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes als zuständig.

Für die Vertragsstaaten Schweiz und Türkei trat das HKsÜ am 1. Juli 2009

bzw. am 1. Februar 2017 in Kraft.

4.

Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a HKsÜ ist

ein Ziel des Übereinkommens, den Staat zu bestimmen, dessen Behörden zuständig

sind, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen.

Die Ausnahmen von Art. 4 HKsÜ sind im Übrigen für den konkreten Fall nicht

einschlägig.

5.

Die beiden Kinder C.___ und D.___

stehen unter der Obhut der Kindsmutter und haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt

Dispositiv

demnach in der Schweiz. Die Vorinstanz ist gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ folglich

zuständig zur Beurteilung der im Raum stehenden Kindesschutzmassnahmen. Gemäss aktenkundiger

Übersetzung des Urteils des türkischen Familiengerichts vom 18. Februar

2022 wurde bisher einzig eine vorsorgliche Regelung des Unterhalts getroffen. Fest

steht, dass in der Türkei kein Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs

eingeleitet worden ist und Probleme im Zusammenhang mit der Ausübung des

Besuchsrechts vorhanden waren. Mit Blick auf das Haager

Kindesschutzübereinkommen und den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder in der

Schweiz erachtete sich die Vorinstanz zu Unrecht als nicht zuständig. Gemäss

übereinstimmenden Ausführungen der Kindseltern im vorliegenden Verfahren ist

zur Zeit eine einvernehmliche Regelung des Besuchs- und Ferienrechts möglich.

Die Kindsmutter erachtet eine Regelung des Besuchsrechts daher als nicht mehr

nötig und eine Beistandschaft zur Überwachung derselben als überflüssig. Der

Beschwerdeführer hingegen verlangt eine Erweiterung des bisher ausgeübten Besuchsrechts

und erachtet eine Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts nach wie vor

als angezeigt. Jedenfalls steht fest, dass sich durch den Zeitablauf eine neue,

veränderte Situation ergeben hat, die es zu überprüfen gilt.

6. Die Beschwerde erweist sich gestützt

auf die obigen Erwägungen als begründet, sie ist gutzuheissen: Der Entscheid

der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 2. November 2022 ist aufzuheben

und die Sache ist im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein hat die für das Kindeswohl

nötigen Massnahmen zu prüfen und gegebenenfalls wirksam zu verfügen.

7. Dem Ausgang entsprechend hat die unterliegende

private Beschwerdegegnerin (sie beantragte die Abweisung der Beschwerde) grundsätzlich

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 zu bezahlen.

Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Staat

Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während

zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

8. Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker

macht für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Entschädigung von total

CHF 2'518.30 (8.41 h à CHF 250.00 + CHF 64.00 Auslagen +

CHF 166.80 MWST + CHF 185.00 Rechnung Dolmetscherin) geltend. Gemäss

Beschluss der Gerichtsverwaltungskommission vom 19. Dezember 2022 gilt vorliegend

der amtliche Tarif von CHF 190.00/h (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 und 4 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Nach dem Gesagten beläuft sich die angemessene

Entschädigung von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker auf CHF 1'974.90

(Honorar: CHF 1’597.90; Auslagen: CHF 64.00, MWST: 128.00, Rechnung

Dolmetscherin: CHF 185.00) und ist durch den Staat Solothurn zu bezahlen;

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren,

sobald B.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der

Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von

CHF 543.45 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 250.00/h), zuzüglich MWST,

sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

9. Gestützt auf § 77

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO

hat B.___ zudem dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

auszurichten. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Alexander Kunz ist

entsprechend der am 10. März 2023 eingereichten Honorarnote, die

angemessen ist und zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 1’679.60

(Honorar: 1'390.00 nebst CHF 169.50 Auslagen und CHF 120.10 MWST)

festzusetzen und grundsätzlich von B.___ zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege ist die Entschädigung von CHF 1’679.60 dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, direkt vom Staat zu

bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung vom 2. November 2022 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

wird aufgehoben.

2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen

an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 werden B.___ zur Bezahlung auferlegt,

sind aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat

Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl.

Art. 123 ZPO).

4. Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwältin

Sabrina Palermo-Walker für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit CHF 1'789.90

(inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Vorbehalten bleiben der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der

Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von

CHF 504.60, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

ZPO).

5. B.___ hat A.___ eine Parteientschädigung

von CHF 1'679.60 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege ist die Entschädigung von CHF 1’679.60 dem

unentgeltlichen Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, direkt

vom Staat zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl.

Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Das präsidierende Mitglied Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Gottesman