Aufenthaltsgesuch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 13. Februar 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Der 1971 geborene algerische

Staatsangehörige A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) reiste am 11. Februar

2011 als Asylsuchender in die Schweiz ein. Auf das Asylgesuch trat das damalige

Bundesamt für Migration in der Folge nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus

der Schweiz weg. Nach einer Wiederaufnahme des Asylverfahrens im Jahr 2015

wurde dieses mittels Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts am

26. November 2015 rechtskräftig abgeschlossen. In der Folge verweigerte der

Beschwerdeführer wiederholt die vom Staatssekretariat für Migration (SEM) organisierte

Ausreise. Aufgrund dessen war der Beschwerdeführer letztmals vom 6. Oktober

2017 bis 17. Dezember 2017 in Ausschaffungs- sowie Durchsetzungshaft.

2. Am 3. Juni 2020 anerkannte der

Beschwerdeführer die Vaterschaft von [...], geb. [...] 2017, welche eine

Niederlassungsbewilligung EU/EFTA besitzt. [...] wurde unter die alleinige

elterliche Sorge und Obhut der Kindsmutter und Lebenspartnerin des

Beschwerdeführers gestellt. Die Lebenspartnerin ist ebenfalls im Besitze einer

Niederlassungsbewilligung EU/EFTA.

3. Nachdem das Migrationsamt namens des

Departements des Innern mittels Entscheid vom 22. März 2021 auf ein

Familiennachzugsgesuch zugunsten des Beschwerdeführers nicht eingetreten war,

reichte die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers am 20. April 2022 ein

Aufenthaltsgesuch zwecks Vorbereitung der Heirat mit dem Beschwerdeführer ein.

4. Das Migrationsamt stellte dem

Beschwerdeführer am 13. September 2022 erstmals eine Duldungsbestätigung aus.

Diese wurde wiederholt verlängert, letztmals am 20. April 2023 bis 10. Juni

2023, nachdem die Lebenspartnerin über Probleme bei der Beschaffung des

Reisepasses in Algerien berichtete.

5. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs

wurde der Lebenspartnerin am 23. August 2023 mitgeteilt, dass erwogen werde,

das Gesuch abzuweisen. Sie liess sich dazu nicht vernehmen.

6. Mit Verfügung vom 14. September 2023

wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern das Gesuch für eine Aufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Heirat ab, dies, weil nicht in absehbarer Zeit mit

einem Erhalt des Reisepasses sowie mit einem Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens

gerechnet werden kann.

7. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am

19. September 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte sinngemäss die

Aufhebung der Verfügung. Zudem ersuchte er um aufschiebende Wirkung der

Beschwerde.

8. Mit Verfügung vom 22. September 2023

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Das Migrationsamt schloss mit Eingabe

vom 2. Oktober 2023 namens des Departements des Innern auf Abweisung der

Beschwerde unter Kostenfolge.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Nach der Rechtsprechung sind die

Migrationsbehörden im Hinblick auf Art. 12 Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 14

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) in

Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) gehalten, eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Ehe zu erteilen, wenn (1) keine Hinweise dafür bestehen, dass

die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe,

missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.; vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3), und (2) «klar» erscheint,

dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben

können, d.h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Vor­aussetzungen

erfüllt (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.7 S. 359 f.; 138 I 41 E. 4 u. 5 S. 46 ff.).

Die Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll

schliesslich nur erteilt werden, (3) wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der

hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer

Zeit gerechnet werden kann; die (vorübergehende) Legalisierung des Aufenthalts

mit Blick auf den Eheschluss darf nicht dazu dienen, die Anwesenheit

längerfristig zu sichern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_117/2019 vom 7.

Juni 2019, E. 3 m.w.H.).

2.2

Der Grund für diese (Kurz-)

Aufenthaltsbewilligung liegt nicht darin, die Eheschliessung als solche zu

ermöglichen, zumal diese nicht zwingend in der Schweiz erfolgen muss, sondern

darin, dass es den Betroffenen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat

zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu

ersuchen, wenn nach der Eheschliessung die Voraussetzungen für einen

Bewilligungsanspruch offensichtlich erfüllt wären (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2

S. 48 f.). Würde hingegen auch nach der Eheschliessung kein offensichtlicher

Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung bestehen, so besteht auch kein Anspruch auf

Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zum Zwecke der Eheschliessung (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 2C_386/2018 vom 15. Juni 2018, E. 3.3 m.H.).

2.3

Gemäss Art. 7 lit. d sowie Anhang I

Art. 3 des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) haben Familienangehörige

von in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU/EFTA-Bürgern ungeachtet ihrer

Staatsangehörigkeit grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der

Schweiz. Als Familienangehörige gelten der Ehegatte und die Verwandten in absteigender

Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art.

3.

Abs. 2 lit. a Anhang I FZA), die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten

in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (lit. b) und im Fall von

Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder (lit. c).

Konkubinatspartner können unter Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA fallen

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.5),

wobei diese Norm keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung verschafft. Gesuche

um Familiennachzug, die für Verwandte in aufsteigender Linie oder für Verwandte

in absteigender Linie, die 21 Jahre oder älter sind, gestellt werden, sind grundsätzlich

abzulehnen, wenn das Einkommen nicht für den Lebensunterhalt ausreicht und wenn

Sozialhilfe geleistet wird oder geleistet werden müsste (vgl. Weisungen VFP des

SEM, Ziff. 7.2.2, Stand: Januar 2024). Wenn Sozialhilfe geleistet wird oder

geleistet werden müsste, kann das Recht auf Familiennachzug nicht im Sinne des

FZA anerkannt werden. Wenn diese Personen oder ihre Familienangehörigen

Sozialhilfe beantragen, erlischt ihr Aufenthaltsrecht. In solchen Fällen kann

nicht davon ausgegangen werden, dass der Unterhalt der Familienangehörigen

gemäss Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA gewährleistet ist.

3.1

Streitgegenstand bildet die Frage,

ob der Beschwerdeführer Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Heirat hat. Dabei hat die Vorinstanz nicht aufgeführt,

ob es sich bei der geplanten Ehe um eine Scheinehe handeln könnte resp. ob nach

der Eheschliessung ein offensichtlicher Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung besteht und die übrigen Voraussetzungen für einen

Familiennachzug erfüllt sind. Zumal die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung kumulativ gegeben sein müssen (vgl. E. 2.1) und

– wie nachfolgend erläutert – der Erhalt des Reisepasses nicht in

absehbarer Zeit erfolgen wird, ist dies deshalb vernachlässigbar.

3.2

Der Beschwerdeführer ist weiterhin nicht

im Besitz eines gültigen Reisepasses. Bereits im Jahr 2021, nachdem das

Migrationsamt auf das Familiennachzugsgesuch nicht eingetreten war (AS 535),

wusste er um die Wichtigkeit des Reisepasses. Dennoch hat er es während drei

Jahren unterlassen, sich mit aller Kraft um die Beschaffung des Reisepasses zu

bemühen. Das Migrationsamt ist dem Beschwerdeführer indes wiederholt entgegengekommen

und hat ihm mehrfach die Duldungsbestätigung verlängert, sodass er in der

Schweiz verbleiben und von hier aus die Papierbeschaffung bewerkstelligen

konnte. Gemäss den Akten wurde der Beschwerdeführer dennoch erst Ende 2022

aktiv, indem er angab, dass es Probleme in Algerien gäbe, welche eine

Ausstellung des Reisepasses verhindern würden und er angeblich einen Anwalt in

Algerien beauftragt hat, das dortige Verfahren zu führen (AS 695). Der

Beschwerdeführer bringt nicht konkret vor, weshalb die Papierbeschaffung in

Algerien erschwert wird und kommt dadurch wiederum seiner gesetzlichen

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) nicht nach. Insbesondere

wäre es ihm zumutbar gewesen, via seinen algerischen Anwalt eine Bestätigung

über das laufende Verfahren und dessen Inhalt beizubringen. Zudem ist bis anhin

kein Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet worden (AS 712), obschon der

Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge bereits seit dem Jahr 2021

Heiratsabsichten hegt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die

Eheschliessung praxisgemäss absehbar, wenn mit der Beibringung der

erforderlichen Papiere innert der für die Vorbereitung der Eheschliessung

üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2D_14/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 3.3.3 und E. 4.1; siehe

auch Thomas Geiser/Felix Blocher/Marc Busslinger, Ausländische Personen als

Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 1303 ff., Rz. 23.50). Indem der

Beschwerdeführer weiterhin nicht im Besitze eines Reisepasses ist, keinerlei

konkrete Aussicht auf dessen Erhalt besteht und bis anhin kein

Ehevorbereitungsverfahren anhängig gemacht wurde, fällt der voraussichtliche

Zeitraum bis zum Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens ohne Frage deutlich

aus dem von der Rechtsprechung und Lehre als üblich eingestuften Rahmen. Dem

Beschwerdeführer ist somit keine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung

der Heirat zu erteilen.

3.3

Des Weiteren kann eine

Aufenthaltsbewilligung auch aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Paares

nicht gewährt werden, zumal die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers seit zehn

Jahren sozialhilferechtlich unterstützt wird und somit für ihren

Lebensunterhalt nicht eigenständig aufkommt. Den Unterhalt für den

Beschwerdeführer konnte und kann sie dadurch nicht gewährleisten, weshalb keine

Bewilligung gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA erteilt werden kann. Im

Übrigen wäre auch hierfür die Vorlage des Reisepasses von Nöten.

4.

Der Beschwerdeführer ist im Jahr

2011, im Alter von 41 Jahren in die Schweiz eingereist und hält sich hierzulande

seit dem Jahr 2015 illegal auf. Mehrmals hat er eine durch das SEM organisierte

Rückkehr nach Algerien verweigert, obschon ihm hierzu die entsprechenden

Reisedokumente (Laissez-Passer) und Rückflüge organisiert wurden. Der

Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin konnten dadurch nicht davon

ausgehen, dass sie ihre Beziehung in der Schweiz führen können. Ihm steht es

frei, die Papierbeschaffung in Algerien vorzunehmen und dafür in sein

Heimatland zurückzukehren, wo er sich den überwiegenden Teil seines Lebens

aufgehalten hat. Nach Beschaffung der Reisepapiere hat er die Möglichkeit, einen

Visumsantrag zwecks Ehevorbereitung bei der zuständigen Schweizer Vertretung in

Algier einzureichen. Dafür hat er auch die (vorübergehende) Trennung von seiner

Tochter hinzunehmen, zumal er aufgrund seines abgewiesenen Asylgesuchs nicht

davon ausgehen konnte, die Beziehung zu seiner Tochter andauernd in der Schweiz

leben zu können. Wohlgemerkt übt der Beschwerdeführer den Kontakt lediglich

besuchsweise aus (AS 648), zumal er aufgrund der asylrechtlichen Eingrenzung im

Kanton Aargau nicht mit der Kindsmutter und Tochter zusammenleben kann (AS 372).

Seine hiesigen Beziehungen kann der Beschwerdeführer während der

Papierbeschaffung im Heimatland entgegen seiner Auffassung mittels moderner

Kommunikationsmittel pflegen und aufrechterhalten.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen.

6.1

Der Beschwerdeführer hat die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Über das Gesuch wurde

bisher nicht entschieden. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht als

offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden müsste, da der Beschwerdeführer,

wie zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides, weiterhin nicht im Besitz

eines Reisepasses ist. Da die Abweisung des Aufenthaltsgesuchs zwecks

Vorbereitung der Heirat jedoch stark in die Rechtsposition des

Beschwerdeführers eingreift, ist an die Anforderung der Nichtaussichtslosigkeit

keine allzu hohe Hürde zu stellen. Diese ist daher zu bejahen, ebenso die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers.

6.2

Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden dem vorliegenden Verfahrensausgang

entsprechend dem Beschwerdeführer auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu übernehmen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,

sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist (§ 76 Abs. 4 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 124.11] i.V.m. Art. 123 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Schweiz - unter Androhung

von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall - bis am 31. Mai 2024 zu verlassen.

3. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege wird gutgeheissen.

4. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 werden A.___ auferlegt, sind aber zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Kanton Solothurn zu

übernehmen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während

zehn Jahren, sobald A.___ dazu in der Lage ist.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law