Aufenthaltsgesuch zwecks Verbleib beim Konkubinatspartner

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. März 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___, vertreten durch MLaw Alfred Ngoyi Wa Mwanza,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsgesuch

zwecks Verbleib beim Konkubinatspartner

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___, ugandische Staatsangehörige,

reiste am 1. Juli 2022 von Deutschland her in die Schweiz ein und ersuchte am

12. September 2022 um Asyl. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 teilte ihr

das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit, dass ihr Asylverfahren in der

Schweiz geprüft werde.

2. Am 6. Dezember 2022 unterzeichnete A.___

mit einem hier niedergelassenen Landsmann einen Konkubinatsvertrag. In der

Folge stellte der Konkubinatspartner für A.___ am 1. Februar 2023 ein Aufenthaltsgesuch.

Am […] 2023 gebar A.___ ihr Kind.

3. Mit Schreiben vom 29. September 2023 trat

das Migrationsamt wegen der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14

Abs. 1 Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) auf das Gesuch formlos nicht ein. Nachdem

der Konkubinatspartner um Erlass einer Verfügung ersuchte, verfügte das

Migrationsamt namens des Departements des Innern am 8. November 2023 das

Nichteintreten.

4. Dagegen erhob A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführerin), v.d. Alfred Ngoyi Wa Mwanza, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

und beantragte die Aufhebung der Verfügung. Das Migrationsamt sei anzuweisen,

auf das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzutreten. Des

Weiteren werde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, unter

Einsetzung des Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

5. In seiner Vernehmlassung vom 11.

Dezember 2023 schloss das Migrationsamt namens des Departements des Innern auf

vollumfängliche Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführerin rügt eine

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]).

Obschon es klar sei, dass das Kind der Beschwerdeführerin eine

Niederlassungsbewilligung erhalten werde, sei das Migrationsamt auf das Gesuch

nicht eingetreten.

2.2

Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29

Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,

welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Anspruch auf

rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid

in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236). Daraus

folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es

nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich

auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr

kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die

Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite

des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die

höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und

auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70; 138 I 232

E. 5.1 S. 237).

2.3

Inwiefern die Vorinstanz das

rechtliche Gehör verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich. Zum

Verfügungszeitpunkt und notabene auch weiterhin steht das Kindesverhältnis zwischen

dem Kind der Beschwerdeführerin und dem Konkubinatspartner noch nicht fest. Das

Migrationsamt hat sich richtigerweise zum Verfügungszeitpunkt auf die aktuellen

Gegebenheiten abgestützt, wodurch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör vorliegt.

3.1

Art. 14 Abs. 1 AsylG regelt das

Verhältnis des Asylverfahrens zum ausländerrechtlichen Verfahren und besagt,

dass eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise

nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des

Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht

durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren

Erteilung (Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens,

vgl. BGE 137 I 351 E. 1.1). Der verfolgte Zweck besteht darin, die beiden

Verfahren im Hinblick auf eine Beschleunigung der Behandlung der Asylgesuche

deutlich zu trennen (vgl. BGE 128 II 26 E. 2.1). Es sollen nicht parallel

zwei Verfahren durchgeführt werden, und die Regelung soll verhindern, dass

Asylsuchende das Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung

hinauszögern, indem sie nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine

fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2A.8/2005 vom 30. Juni 2005 E. 3.1).

3.2

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des

Asylverfahrens in Fällen, in denen sich ein Gesuch nicht auf einen gesetzlichen

Bewilligungsanspruch, sondern ausschliesslich auf Art. 8 Ziff. 1 der

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)

stützt, nur gerechtfertigt, wenn der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung

offensichtlich besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016 vom

17.

März 2017 E. 3.3). Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn sich

der Gesuchsteller einzig auf sein Recht auf Privatleben beruft; es kann aber

der Fall sein, wenn es um den Schutz des Familienlebens geht, namentlich um die

Beziehungen zwischen Ehegatten zu schützen; das setzt allerdings neben einer

engen und tatsächlichen Verbindung zwischen den Ehegatten voraus, dass die gesuchstellende

Person mit einer Person verheiratet ist, die über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1). Denn eine

in der Schweiz lebende Angehörige kann ein Recht auf Aufenthalt gestützt auf

Art. 8 EMRK nur an ausländische Angehörige (Ehegatten und ledige Kinder

unter 18 Jahren) vermitteln, wenn sie selber über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügt. Wer selbst keinen Anspruch auf längere Anwesenheit

in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einer

Drittperson zu vermitteln, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur

Diskussion steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6. Juni 2018

E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 2a

S. 339 f.).

4.1

Die Beschwerdeführerin bringt im

Rahmen ihrer Beschwerde vor, dass es klar sei, dass sie und ihr

Konkubinatspartner planen würden, für eine lange Zeit zusammen leben zu wollen.

Die Beziehung zwischen dem Konkubinatspartner und dem Kind der Beschwerdeführerin

sei eng. Der Konkubinatspartner werde das Kind nach seiner Registrierung im

Zivilstandsregister anerkennen, woraufhin das Kind eine

Niederlassungsbewilligung erhalten werde. Die Kindesanerkennung werde in den

nächsten Tagen stattfinden. Auch wenn die Voraussetzungen der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung durch das Konkubinat nicht erfüllt sein sollten, so habe

die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 EMRK das Recht auf eine

Aufenthaltsbewilligung. Entsprechend bleibe das Ausländerrecht trotz der Exklusivität

des Asylverfahrens ausnahmsweise anwendbar.

4.2

Das Migrationsamt begründete seinen

Nichteintretensentscheid im Wesentlichen damit, dass im Fall der

Beschwerdeführerin die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gelte. Zwar

besässe der Konkubinatspartner eine Niederlassungsbewilligung und könne somit

einen Anspruch nach Art. 8 EMRK geltend machen. Die vom Bundesgericht

verlangten Voraussetzungen hierzu seien jedoch nicht erfüllt, zumal die

Beschwerdeführerin ihren Konkubinatspartner zum Verfügungszeitpunkt erst seit

knapp einem Jahr kenne, mit ihm noch nie zusammengelebt habe und das

Kindesverhältnis nicht erstellt sei.

5.1

Zumal das Asylverfahren hängig ist,

fällt die vorliegende Konstellation des Gesuchs in den Anwendungsbereich von

Art. 14 Abs. 1 AsylG, welcher den Grundsatz der Ausschliesslichkeit

des Asylverfahrens statuiert. Bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig

angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur

Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann die

Beschwerdeführerin somit kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten. Das Migrationsamt ist somit richtigerweise

auf das Gesuch zwecks Verbleib beim Konkubinatspartner nicht eingetreten.

5.2

Der Konkubinatspartner der

Beschwerdeführerin ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung und kann

dadurch einen Anspruch nach Art. 8 EMRK geltend machen. Diesbezüglich ist

allerdings festzuhalten, dass die Begründung eines Anwesenheitsrechts einer ausländischen

Konkubinatspartnerin gestützt auf das Recht auf Achtung des Familienlebens

gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV voraussetzt,

dass die partnerschaftliche Beziehung mit einer in der Schweiz

anwesenheitsberechtigten Person bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz

einer Ehe gleichkommt. Dabei ist wesentlich, ob die Konkubinatspartner in einem

gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie

ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch die Übernahme

wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.1). Vorliegend ist bestenfalls

davon auszugehen, dass die Konkubinatspartner frühestens seit September 2022

ein Paar sind, zumal sie sich im September 2022 kennengelernt haben (AS 65).

Obschon die Beschwerdeführerin und der Konkubinatspartner im Konkubinatsvertrag

angaben, seit dem 6. Dezember 2022 zusammen zu leben (AS 67), ist aus den

Akten zu entnehmen, dass dieses faktische Zusammenleben erst seit ungefähr März

2023.

besteht (AS 103, 115). Seit diesem Zeitpunkt kommt der Konkubinatspartner höchstwahrscheinlich

auch für den Lebensunterhalt der Beschwerdeführerin auf (AS 115). Immerhin ist

er erwerbstätig und erzielt einen durchschnittlichen Nettolohn von monatlich

CHF 4'604.00 (AS 112-114). Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin ist der

Konkubinatspartner angeblich der Kindsvater des Kindes. Dieses hat der Konkubinatspartner

bis anhin allerdings nicht anerkannt, wobei die Anerkennung seit rund einem

Jahr beim Zivilstandsamt pendent ist. Im Vorverfahren reichte der

Konkubinatspartner trotz entsprechender Aufforderung denn auch keine

vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung ein. Das Kindesverhältnis ist dadurch bis

anhin nicht erstellt. Unter diesen Umständen besteht kein anspruchsbegründendes

Konkubinat im Sinne der zitierten Rechtsprechung: Die Beschwerdeführerin ist

etwa seit 1 ½ Jahren mit ihrem Konkubinatspartner zusammen, das Zusammenleben

dauert nun ein Jahr an. Heiratsabsichten bringen die beiden nicht vor, das

Kindesverhältnis ist weiterhin nicht erstellt. Ohne zusätzliche Elemente

genügen die gegebenen Umstände nicht, um sich auf einen Bewilligungsanspruch

nach Art. 8 EMRK oder Art. 13

BV berufen zu können, zumal an ein solches in Fällen mit Blick auf

Art. 14 Abs. 1 AsylG hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. Urteil

des Bundesgerichts 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.3.1). Von

der vertretenen Beschwerdeführerin wäre es aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht

gemäss Art. 90 AIG zu erwarten gewesen, dass sie in dieser Situation

entsprechende Unterlagen beibringt, um das Gesuch materiell prüfen zu können.

Dispositiv

Die Vorinstanz ist demnach zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten. Hingegen

bleibt es der Beschwerdeführerin unbenommen, nach erfolgter Kindsanerkennung

ein erneutes Gesuch zu stellen, welches sodann materiell vertieft zu prüfen

wäre.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen.

7. Die Beschwerdeführerin hat die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragt. Über

das Gesuch wurde bisher nicht entschieden. Nach § 76 Abs. 1

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) kann eine Partei, die nicht

über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als

aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte

notwendig ist, kann zudem die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes

verlangt werden. Die Beschwerde erscheint aufgrund der weiterhin fehlenden

Vaterschaftsanerkennung als offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch der

Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist daher

abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat demnach die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF

1‘200.00 festzusetzen sind. Im Übrigen wird Alfred Ngoyi Wa Mzwanza darauf hingewiesen,

dass als unentgeltlicher Rechtsbeistand nur ein in der Schweiz zugelassener

Rechtsanwalt beigegeben werden kann.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law