Submissionsverfahren

Verwaltungsgericht

Urteil vom 26. Juni 2023

Es wirken mit:

Vizepräsident

Müller

Oberrichter Thomann

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Kaiser,

Beschwerdeführerin

gegen

Kanton Solothurn, vertreten durch

Volkswirtschaftsdepartement, hier vertreten durch Amt für Wirtschaft und

Arbeit,

Beschwerdegegner

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit

(AWA), Logistik arbeitsmarktlicher Massnahmen (LAM) eröffnete mit Publikation

vom 20. Januar 2023 ein offenes Submissionsverfahren für einen Dienstleistungsauftrag

gemäss Arbeitslosenversicherungsgesetz (Meldungsnummer 1308841, Projekt-ID 250315).

Es handelt sich um eine Integrationsmassnahme für fremdsprachige Personen (FS)

mit geringen Deutschkenntnissen (A2). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum

27. Januar 2023 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 3. März 2023

Angebote eingereicht werden konnten.

2. Mit Beschwerde vom 8. Februar

2023 gelangte die A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Kaiser, an das

Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung vom 20. Januar 2023

(Projekt-ID 250315) sei aufzuheben, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu

erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin

zusammenfassend und sinngemäss aus, die Ausschreibung sei auf den aktuellen

Leistungsanbieter zugeschnitten und wolle andere potentielle Anbieter bewusst

ausschliessen. Die Eignungskriterien seien so detailliert vorgegeben, wodurch

eine sachgerechte Offertstellung praktisch unmöglich sei.

3. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

9. Februar 2023 wurde der Vergabestelle bis auf Weiteres untersagt, die in

der Ausschreibung eingegangenen Angebote zu öffnen.

4. Am 1. März 2023 erfolgte die

ergänzende Beschwerdebegründung.

5. Das AWA schloss am 13. April

2023 auf Abweisung der Beschwerde. Die Ausschreibung sei nach dem neuem

Submissionsrecht erfolgt, welches erweiterten Rechtsschutz vorsehe. Dies habe

unter anderem zur Folge gehabt, dass die Ausschreibung detaillierter als im

Jahr 2022 ausgefallen sei und zwar mit dem Ziel, Eingaben genauer beurteilen zu

können. Die Kriterien sollten weniger Interpretationsspielraum offenlassen. Die

Vorgaben in der Ausschreibung seien sachlich begründet und gerechtfertigt.

6. Die A.___ replizierte am 4. Mai

2023.

7. Für die Ausführungen der Parteien wird

auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Das Verfügungs- und das

Beschwerdeverfahren richten sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG,

BGS 124.11), soweit die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB, BGS 721.532) nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 55

IVöB). Nach Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags

selbständig angefochten werden. Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben

erfordert, besteht sodann eine allgemeine Pflicht des Anbietenden,

festgestellte Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens sofort zu rügen (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667).

1.2

Die Beschwerdeführerin ficht

vorliegend die Ausschreibung an und verlangt deren Aufhebung. Sie erhebt

mehrere Einwände gegen den aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Anforderungskatalog.

Im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung sind aus Gründen der

Verfahrensökonomie grundsätzlich auch gerügte Mängel der zur Verfügung

stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche indes aus der Ausschreibung

des Auftrages im entsprechenden Publikationsorgan selbst nicht hervorgehen

(vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4387/2017 vom

8.

Februar 2018, E. 1.1). Die Beschwerdeführerin als potentielle

Anbieterin der nachgefragten Dienstleistungen wäre sodann in der Lage, sich am

ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen. Die Beschwerdeführerin ist folglich

zur Beschwerde legitimiert. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht

eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.

Mit der Submissionsbeschwerde können

die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts und Rechtsverletzungen geltend gemacht werden, wobei

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens als Rechtsverletzungen gelten (Art.

56.

Abs. 3 IVöB). Die Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines

Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).

3.

Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. e IVöB

sind Aufträge an Organisationen der Arbeitsintegration vom objektiven

Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts ausgenommen. Im Kanton

Solothurn werden derartige Aufträge indes unter den Geltungsbereich der IVöB

gestellt (vgl. § 2 Abs. 2 Submissionsgesetz [SubG, BGS 721.54]). Art. 63 Abs. 4

IVöB erlaubt eine solche Ausdehnung des Geltungsbereichs der IVöB. Daher ist es

folgerichtig, dass der Kanton Solothurn die betroffene Arbeitsintegrationsleistung

(weiterhin) öffentlich ausgeschrieben hat.

4.

Die Beschwerdeführerin führt aus, die

streitgegenständliche Dienstleistung «Integration FS» sei im Jahr 2022 bereits

einmal ausgeschrieben worden. Sie habe damals das preislich attraktivste

Angebot unter allen Anbietern eingereicht. Die Vergabestelle habe ihr am

21.

Juni 2022 einen abschlägigen Entscheid erteilt. Am 8. Juli 2022

habe eine Aussprache zwischen den Beteiligten stattgefunden. Die Vergabestelle

habe mitgeteilt, die ausgeschriebene Leistung «Integration FS» werde an keinen

der Anbieter vergeben, da die angebotene Qualifikation der jeweiligen

Betreuungsperson ungenügend sei. Es sei seitens der Vergabestelle beschlossen

worden, die gewünschte Leistung neu auszuschreiben; in der Zwischenzeit werde

der Vertrag mit dem bisherigen Anbieter um ein Jahr verlängert. Aus einer

summarischen Gegenüberstellung der Eignungskriterien der Ausschreibung im Jahr

2022.

und der streitgegenständlichen Ausschreibung lasse sich erkennen, dass die

heutige Ausschreibung auf den aktuellen Leistungsanbieter zugeschnitten sei

bzw. andere potentielle Anbieter (z.B. die Beschwerdeführerin) bewusst

ausschliessen wolle.

5.

Aufgrund des am 1. Juli 2022 in

Kraft getretenen revidierten Submissionsrechts wurde das Konzept zur Vergabe

von arbeitsmarktlichen Massnahmen vom Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2022/1569

vom 24. Oktober 2022 neu festgelegt. Die zu beurteilenden

Ausschreibungsunterlagen enthalten im Rahmen der Vorgaben für die Einreichung

der Unterlagen in Ziff. 1.3 unter der Überschrift «Teilnahmebedingungen und

Eignungskriterien» einen Anforderungskatalog mit insgesamt 12 Punkten, wobei

teilweise Unterkategorien vorhanden sind. Eignungskriterien sollen

sicherstellen, dass nur jene Bieter im Verfahren eine Chance haben, die mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit den konkreten Auftrag gehörig erfüllen können.

Sie sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, d.h. dass bei Nichterfüllen

auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein muss, ausser

wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre

(BGE 143 I 177, E. 2.3 f.). Gemäss Art. 27 Abs. 1 IVöB legt der Auftraggeber in

der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur

Eignung des Anbieters abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf

das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die

Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle,

wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die

Erfahrung des Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB).

6.

Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl

und Formulierung der Eignungskriterien und der einzureichenden

Eignungsnachweise ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich etc. 2013, N. 557). Diesen Ermessensspielraum hat das Verwaltungsgericht

zu berücksichtigen. Es kann nur bei Rechtsverletzungen und nicht bei

Unangemessenheit einschreiten. Diese Grundsätze sind vorliegend bei der Prüfung

der Eignungskriterien zu beachten. Unzulässig sind Eignungskriterien, die

keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen oder die ohne überwiegende

anders lautende Interessen an diesen den wirksamen Wettbewerb unnötig

behindern, indem sie Vorgaben machen, die nur von einem oder zwei Anbietern

erfüllt werden können. Solche Eignungskriterien wirken sich diskriminierend aus

(vgl. (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 590).

7.1

Die Beschwerdeführerin rügt, die

Vergabestelle verlange, dass nur das ausgeschriebene Programm an einem Standort

geführt werden dürfe. Dies im Wissen darum, dass zahlreiche Anbieter in ihren

Räumlichkeiten mehrere Programme durchführten, womit auch Synergien genutzt

werden könnten, was auch im Interesse der Vergabestelle sein müsse. Dies

nunmehr als Kriterium zu verwenden, lasse vermuten, dass gewisse Mitbewerber

von der Ausschreibung ausgeschlossen werden sollten; faktisch könne das

(unsinnige) Kriterium von der Beschwerdeführerin per se nicht erfüllt werden

(der jetzige Erbringer führe das Programm nota bene in einem eigenen Bereich durch).

7.2

In den Ausschreibungsunterlagen wird

unter der Überschrift «Grobziele» ausgeführt, den Teilnehmenden werde eine

ihren Qualifikationen entsprechende Unterstützung bei der Stellenfindung

geboten. Dabei solle auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Einzelarbeit,

Einzelberatung (Coaching und Fachberatung) und Gruppenaktivitäten geachtet

werden. Die Informations- und Kommunikationstechnologien würden angemessen

eingesetzt. Dieses Programm sei als ein in sich geschlossener Bereich Betrieb

zu führen.

7.3

Die Vergabestelle vertritt den

Standpunkt, es soll dadurch lediglich sichergestellt werden, dass die vom Bund

bereitgestellten Mittel nur und ausschliesslich für das vorgesehene Programm

verwendet werden. Weshalb aus diesem Grund separate Bereiche oder Räumlichkeiten

zwingend nötig sein sollen, ist nicht nachvollziehbar. Anhand der Akten ist

auch ersichtlich, dass in den früheren Ausschreibungen der Vergabestelle die

Vorgabe des geschlossenen Bereiches bzw. Betriebes fehlte. Es kann jedenfalls nicht

angehen, dass Unternehmen im Hinblick auf eine Offertstellung zusätzliche

Lokalitäten anmieten müssen und ihnen so bereits vor dem Zuschlag zusätzliche Kosten

erwachsen. Weshalb ein geschlossener Bereich bzw. Betrieb objektiv erforderlich

sein soll, wird von der Vergabestelle nicht nachvollziehbar dargelegt und ist

nicht ersichtlich. Die detaillierte Vorgabe zur räumlichen Infrastruktur samt

Plan und Fotos wirken sich diskriminierend aus. Die Beschwerdeführerin und

andere Anbieter müssten innert der Ausschreibungsfrist neue Räumlichkeiten

bereitstellen. Damit wird ein unnötiges Hindernis für die Anbieter geschaffen.

Zumal offenbar der bisherige Vertragspartner in der Lage ist, die Anforderung

der Vergabestelle zu erfüllen. Dies lässt auf eine gewisse Bevorzugung des

bisherigen Anbieters schliessen. Es muss den Anbietern möglich sein, sich im

Rahmen der bereits zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten zu organisieren.

8.1

Weiter erachtet die

Beschwerdeführerin die Anforderungen für die Betreuungsmitarbeitenden massiv

übertrieben und der konkreten Leistung nicht angemessen. Bei den Teilnehmenden

handle es sich laut Vergabestelle um Erwachsene mit

Migrationshintergrund ohne in der Schweiz anerkannten Bildungsabschluss.

Auffallend sei, dass die ursprünglich (2022) verlangte betriebswirtschaftliche

Bildung nicht mehr gefordert werde, was vermuten lasse, dass die Anforderungen

auf den jetzigen Anbieter angepasst worden seien. Die Beschwerdeführerin sei

2022.

als Anbieterin disqualifiziert worden, weil ein ausgebildeter

Gymnasiallehrer als Betreuungsperson hätte figurieren sollen. Mit anderen

Worten: Personen dürften wohl Gymnasiasten an die Hochschulreife heranführen,

nicht aber fremdsprachige Erwachsene ohne Bildungsabschluss während neun Wochen

betreuen. Dies mute per se merkwürdig an. Verstärkt werde der Eindruck dadurch,

dass gemäss aktuellen Ausschreibungsunterlagen die Personen bereits bestimmt

(sprich eingestellt) sein müssten und nicht bereits für die Vergabestelle

eingesetzt würden.

8.2

Bei der Führungsperson und den Betreuungs-Mitarbeitenden

wird in der Ausschreibung verlangt, dass ein sozialer, pädagogischer,

psychologischer oder Human-Resources-Diplomabschluss Niveau HF, FH oder

Universität oder alternativ andere Diplom-Abschlüsse auf dem genannten Niveau

und ein MAS, zwei DAS oder vier CAS in sozialer, pädagogischer, psychologischer

oder personalrechtlicher Richtung oder aber zwei eidgenössische Fachausweise in

einem der genannten Fachgebiete, wovon einer aber der Fachausweis als

Ausbildner/Ausbildnerin sein muss. Sodann besteht die Vorgabe, wonach das reale

Dossier der Führungsperson und vier reale Dossiers von Betreuungsmitarbeitenden

einzureichen sind. Mitarbeitende, die bereits bei einer anderen laufenden

Submission eingereicht wurden oder bei einem erfolgten Zuschlag eingesetzt

werden, dürfen nicht für einen neuen Auftrag eingereicht werden.

8.3

Die Qualifikation der für die

Ausführung des zu vergebenden Auftrags vorgesehenen Personen ist im Konzept zur

Vergabe von arbeitsmarktlichen Massnahmen als Eignungskriterium festgelegt

(vgl. RRB Nr. 2022/1569 vom 24. Oktober 2022, Ziff. 2.5). Die

Vergabestelle gesteht ein, in der Ausschreibung im Jahr 2022 diesbezüglich

möglicherweise überhöhte Anforderungen formuliert zu haben. Deshalb habe man

beschlossen, die Anforderungen offener zu formulieren. Das im letzten Jahr

aufgeführte Erfordernis der betriebswirtschaftlichen Weiterbildung sei

gestrichen worden. In der Ausschreibung im Jahr 2022 wurde neben einem

Fachausweis ein SVEB 1 (SVEB = Schweizerischer Verband für Weiterbildung) als

Mindestkriterium verlangt. In der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung

werden die verlangten Qualifikationen nicht als Mindeststandard, sondern

explizit genannt. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass in der

Ausschreibung im Jahr 2022 für die Betreuungsperson ein Abschluss mit Niveau

Fachausweis ausreichte, während neu ein Diplomabschluss Niveau HF verlangt

wird. Entgegen der Ansicht der Vergabestelle wurden die Anforderungen an die Qualifikation

strenger gemacht. Vor dem Hintergrund, dass im letzten Jahr keiner der Anbieter

die geforderten Qualifikationen der Betreuungspersonen erfüllen konnte, ist

nicht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle die Anforderungen an die

Fachkompetenz weiter erhöht hat. Zwar steht der vergebenden Behörde ein grosses

Ermessen zu, die Eignungskriterien streng auszugestalten. Weshalb beim hier zu

beurteilenden Beschaffungsvorhaben für die Betreuungs-Mitarbeitenden die

Ausbildung an einer höheren Fachschule objektiv notwendig sein soll, wird von

der Vergabestelle nicht dargelegt. Jedenfalls werden die fachlichen

Anforderungen derart spezifisch vorgegeben, dass es der Beschwerdeführerin

verunmöglicht wird, ein Angebot einzureichen. Dass im Rahmen der Ausschreibung

im Jahr 2022 keine geeigneten Angebote eingegangen sind, lag nicht an einer

ungenügenden Beteiligung an der Submission (vgl. Urkunde 3 der

Beschwerdeführerin), sondern daran, dass die fachlichen Anforderungen zu hoch

waren. Die geforderten vier realen Personaldossiers von Betreuungsmitarbeitenden

haben schliesslich zur Folge, dass nicht bereits für die Vergabestelle tätige

Anbieter innert der sechswöchigen Ausschreibungsfrist weitreichende

organisatorische Strukturen bereitstellen müssen. Die noch strengeren Vorgaben

der diesjährigen Ausschreibung lassen sich auch nicht mit dem neuen Submissionsrecht

begründen. Die Vorgaben der Vergabestelle schränken das Anbieterfeld übermässig

Dispositiv

ein und erweisen sich demnach als unzulässig.

9. Auch die Anforderungen an die

Stellenprozente der Mitarbeitenden für die Leitung und Administration weisen

darauf hin, dass die strittige Ausschreibung nicht auf die Gewährleistung eines

wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet war. Für die Administration werden in der Ausschreibung

80 Stellenprozente, für die Leitung 64 Stellenprozente vorgeschrieben. Die

Beschwerdeführerin moniert, eine solche Festlegung scheine prima vista einer

kostengünstigen Lösung im Wege zu stehen bzw. verlange von verschiedenen

Anbietern die Begründung einer «künstlichen» Ineffizienz. Wer ausschliesslich

das ausgeschriebene Programm anbiete, sei von diesem Thema nicht betroffen,

weshalb die Vermutung nahe liege, dass mit diesen neuen Kriterien ein Alleinstellungsmerkmal

eines Anbieters geschaffen werden solle. Die Kritik der Beschwerdeführerin ist

berechtigt. Den Anbietern bleibt mit den geforderten Stellenprozenten für

Leitung und Administration in der Umsetzung des Beschaffungsvorhabens kaum

Spielraum. Wie die Beschwerdeführerin zu bedenken gibt, besteht dadurch das

Risiko einer Überbelegung, falls weniger Personen am Programm teilnehmen als in

der Ausschreibung genannt. Die geforderten Stellenprozente für Administration

und Leitung erweisen sich als nicht praxistauglich. Die detaillierte Vorgabe

der Vergabestelle verhindert eine Anpassung an die tatsächlichen Gegebenheiten des

Arbeitsmarktes und erweist sich ebenfalls als unzulässig.

10.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert

schliesslich die Angaben der räumlichen Infrastruktur. Im Jahr 2022 seien pro

Teilnehmer noch 12 m2 vorgesehen. Neu werde zusätzlich verlangt,

dass in einem Raum maximal acht Teilnehmer betreut werden dürften. Zusätzlich

müssten die Betreuer ein Einzelbüro haben oder es müssten mindestens drei

Besprechungszimmer vorhanden sein. Dass in einem Raum nur acht Teilnehmer

betreut werden dürften, sei unsinnig und lebensfremd. Bekanntlich sei die

durchschnittliche Klassengrösse in der Volks-, Sekundar- und Gymnasialstufe um

einiges grösser als die Zahl acht, was offenbar funktioniere. Das Kriterium

mute ergebnisorientiert und unsinnig an. Die Raumgrösse als Eignungskriterium

zu verwenden, sei zudem sachlich nicht begründbar. Genaue Angaben zur

Pultgrösse (120 cm x 80 cm) und zum Stuhl zu machen, sei schlicht unsinnig und

höchstens dazu geeignet, gewisse Anbieter von Vornherein auszuschliessen. Komme

hinzu, dass im Ergebnis die Pulte, unabhängig vom Ausgang der Submission, schon

vorhanden sein müssten, werde doch deren Dokumentation mit Fotos verlangt.

10.2 Die Vergabestelle hält dem

entgegen, es sei seit Langem bekannt, dass kleinere Klassengrössen besser für

die Schülerinnen und Schüler seien. Nur sei es schlicht nicht möglich, überall

die Klassengrössen zu verkleinern. Aus der Tatsache, dass in der Schule

teilweise zu grosse Klassengrössen vorherrschten, lasse sich hingegen nicht

ableiten, dass dies auch im Bereich arbeitsmarktlicher Massnahmen so sein

müsse. Die Betreuung von fremdsprachigen Erwachsenen sei sodann nicht dasselbe

wie das Unterrichten von Schulkindern. Die Bedürfnisse und Ansprüche könnten

hier deutlich weiter auseinandergehen. Eine individuelle Betreuung sei

besonders wichtig. Die Zahl Acht sei eine Grösse, mit der noch gut umgegangen

werden könne. Bei den verlangten 12m2 würden mit mehr als acht

Teilnehmenden sehr grosse Räume verlangt. Deshalb seien acht Teilnehmende die

Höchstzahl und es könnten jederzeit kleinere Gruppen in entsprechend kleineren

Räumen betreut werden. Im Übrigen bringe die Beschwerdeführerin keine Belege

vor, dass neben ihr noch weitere Anbieterinnen dieses Kriterium nicht erfüllen

könnten bzw. wollten. Gemäss Art. 23 Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3, SR

822.113) seien Arbeitsplätze und Arbeitsmittel nach ergonomischen

Gesichtspunkten zu gestalten und einzurichten. Laut Wegleitung zur ArGV 3, Art.

24 des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) Ziff. 2.1 betrage die

Mindestgrösse bei Bildschirmarbeit 120 cm x 80 cm. Vor diesem Hintergrund sei

es sicherlich nicht übertrieben vorzuschreiben, dass die Stühle höhenverstellbar

sein müssten. Ähnliches gelte für die Pultgrösse: Wenn schon die Wegleitung des

SECO eine Mindestgrösse von 120 cm x 80 cm für Bildschirmarbeit vorsehe, sei es

keineswegs unsinnig, dass sie sich daran orientierten. Mit den detaillierten

Vorschriften solle sichergestellt werden, dass nicht völlig ungeeignete

Infrastruktur verwendet werde. Die Anforderungen an die Infrastruktur seien

zwar detailliert, jedoch für alle Anbieter gleich.

10.3 Der Vergleich der Vergabestelle mit

Schulzimmern geht fehl, zumal die Raumgrösse von 12 m2 pro

Teilnehmer-Jahresplatz gemäss Ziff. 1.3.11.2 der Ausschreibungsunterlagen neben

den Arbeitsplätzen der Teilnehmer und Mitarbeitenden auch Schulungs-,

Besprechungs- und Pausenräume beinhaltet. Entscheidend ist, dass weder

ersichtlich ist, noch von der Vergabestelle dargetan wird, inwiefern die geforderte

Beschränkung auf acht Arbeitsplätze pro Raum und die genauen Angaben zu

Pultgrösse und Stuhl einen Einfluss auf die Befähigung der Anbieter zur

Erfüllung des Beschaffungsvorhabens haben sollten. Wie bereits erwähnt, steht

der vergebenden Behörde bei der Festlegung der massgeblichen Eignungskritierien

ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Es kann indes nicht angehen, dass die

festgelegte Gruppengrösse und die übrigen detailliert vorgegebenen Anforderungen

an die Arbeitsplätze bauliche Anpassungen erfordern, welche die Anbieter innert

der Ausschreibungsfrist bewerkstelligen müssten und mit zusätzlichen Kosten

verbunden sind.

11. Die von der Beschwerdeführerin

gerügten Eignungskriterien lassen den potentiellen Anbietern der nachgefragten

Dienstleistung hinsichtlich ihres Konzeptes und der Umsetzung kaum Spielraum und

erweisen sich demnach als unzulässig. Eignungskriterien dürfen nicht

marktbegrenzend sein. Zwar steht den Vergabestellen ein grosses Ermessen zu,

wie sie die Eignungskriterien ausgestalten. Kann allerdings kein Anbieter die

von der Vergabebehörde definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein

Zeichen, dass die Anforderungen den Realitäten des Marktes nicht entsprechen (BGE 143 I 177 E. 2.3.1). Grundsätzlich müssen in einem öffentlich

ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten (und geeigneten) Anbieter der

betreffenden Branche die gleichen Möglichkeiten haben, für die zu vergebende

Leistung ein Angebot zu unterbreiten, welches auch eine effektive Chance auf

Erhalt des Zuschlags hat. Die Ausschreibung der gleichen Integrationsmassnahme

führte im Jahr 2022 zu keinem geeigneten Anbieter, woraufhin der Auftrag an den

bisherigen Vertragspartner um ein Jahr verlängert wurde und somit kein echter

Wettbewerb stattgefunden hat. Grundsätzlich kann ein Auftraggeber einen Auftrag

freihändig vergeben, wenn kein Anbieter die Eignungskriterien erfüllt (Art. 21

Abs. 1 lit. a IVöB). Die gesamten Umstände weisen vorliegend allerdings darauf hin,

dass die Ausschreibung zu einer Einschränkung des Anbieterkreises führt, welche

sich als nicht sachgerecht erweist. Die Vorgaben der Vergabestelle haben letztlich

diskriminierende Auswirkungen zur Folge, indem – soweit sich der Sachverhalt

aufgrund der Akten und den Ausführungen der Parteien beurteilen lässt – zwar

der bisherige Vertragspartner als Anbieter in Frage käme, die

Beschwerdeführerin und andere Anbieter indes ausgeschlossen werden.

12. Zusammenfassend ist festzuhalten,

dass die Beschwerde gutzuheissen ist: Die Ausschreibung vom 20. Januar

2023 ist im Sinne der Erwägungen zwecks Verbesserung und erneuter Publikation

an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die eingegangenen Offerten sind ungeöffnet

an die jeweiligen Anbieter zurückzuschicken. Entsprechend dem Ausgang des

Verfahrens trägt der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht. Die Parteientschädigung der Beschwerdeführerin ist

entsprechend der von Rechtsanwalt Ralph Kaiser eingereichten Honorarnote (samt

Honorarvereinbarung), die angemessen ist und zu keinen Bemerkungen Anlass gibt,

auf total CHF 5'491.95 (17.9 Std. à CHF 280.00 nebst CHF 87.30

Auslagen und CHF 392.65 MWST) festzusetzen und von der Vergabestelle zu

bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Ausschreibung vom 20. Januar 2023 (Projekt-ID 250315) wird aufgehoben und

zur Verbesserung und erneuten Publikation im Sinne der Erwägungen an die

Vergabestelle zurückgewiesen.

2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die

in diesem Verfahren eingegangen Offerten ungeöffnet an die jeweiligen Anbieter

zurückzuschicken.

3. Der Kanton Solothurn trägt die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

4. Die Vergabestelle hat der A.___ eine Parteientschädigung

von CHF 5'491.95 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident Die

Gerichtsschreiberin

Müller Gottesman