Baubewilligung / Mobilfunkanlage

Verwaltungsgericht

Urteil vom 20. Juli 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Weber

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

1. A.___

2. B.___

Beschwerdeführerinnen

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Baukommission

C.___,

3. Sunrise

UPC GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Mischa Morgenbesser,

4. D.___

5. E.___

Beschwerdegegner

betreffend Kostenentscheid

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 1. Juli 2021 reichte die Sunrise

UPC GmbH bei der Baukommission C.___ ein Baugesuch für den Ausbau und Umbau der

Mobilfunkanlage auf GB [...] Nr. [...] ein. Während der öffentlichen Auflagefrist

erhoben A.___ und zehn Mitunterzeichnende (nachfolgend Einsprecher genannt)

Einsprache gegen das Bauvorhaben.

2. Mit Beschluss vom 8. November 2021

erteilte die Baukommission C.___ dem Bauvorhaben die Bewilligung und wies die

Einsprache der Einsprechenden ab.

3. Eine von A.___, B.___ sowie F.___ und

G.___ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD) mit

Verfügung vom 12. Dezember 2022 ab (Dispositivziffer 1). Die Verfahrenskosten

von CHF 2'100.00 sowie die Parteientschädigung der Sunrise UPC GmbH in der Höhe

von CHF 3'161.55 wurden A.___, B.___ sowie F.___ und G.___ auferlegt

(Dispositivziffern 2 und 3).

4.1 Mit Beschwerde vom 30. Dezember 2022

an das Verwaltungsgericht setzten sich A.___ und B.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerinnen genannt) zur Wehr. Sie stellen folgende Begehren:

1. In

Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid des Bau- und Justizdepartements

2021/210 vom 12. Dezember 2022 betreffend Umbau bestehende Mobilfunkanlage an

der [...]strasse, [...] aufzuheben.

2. Unter den

gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Unter dem Titel «Verfahrensanträge»

verlangen die Beschwerdeführerinnen, es seien die technischen Datenblätter zum

geplanten Antennentyp zuzustellen. Es sei ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme

und allfälligen Beschwerdeergänzung zu geben.

4.2 Am 30. Januar 2023 reichten die

Beschwerdeführerinnen eine ergänzende Beschwerdebegründung zu den Akten und beschränkten

ihr Begehren wie folgt:

In Gutheissung der Beschwerde seien nur

noch Dispositivziffern 2 und 3 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements

2021/210 vom 12. Dezember 2022 betreffend Umbau bestehende Mobilfunkanlage an

der [...]strasse, [...] aufzuheben. Nach Einsicht in die Akten erübrige sich

der mit der Beschwerdeschrift gestellte Verfahrensantrag.

4.3 Mit Eingabe vom 6. Februar 2023

teilte die Baukommission C.___ mit, sie verzichte auf eine Stellungnahme.

4.4 Mit Beschwerdeantwort vom 16.

Februar 2023 schliesst die Sunrise UPC GmbH (nachfolgend Beschwerdegegnerin

genannt) auf die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde,

soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne.

4.5 Am 21. Februar 2023 liess sich das

BJD unter Verweis auf die angefochtene Verfügung vernehmen.

4.6 Die Beschwerdeführerinnen reichten

am 15. März 2023 unaufgefordert eine weitere Stellungnahme ein.

5. Auf die Ausführungen der

Parteien und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch die

angefochtene Verfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf ihre Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Anlass zur Beschwerde gibt nur noch

der vorinstanzliche Kostenentscheid. Die Beschwerdeführerinnen rügen

diesbezüglich, die Vorinstanz hätte die von ihr vorgenommene Heilung einer

durch die Baukommission C.___ begangene Gehörsverletzung bei der

Kostenliquidation berücksichtigen müssen (vgl. Ziff. 10 [S. 5] der

Beschwerdeschrift).

2.2

Die Vorinstanz erwog, die

Verfahrenskosten würden in Anwendung des Gebühren­tarifs auf CHF 2'100.00

festgesetzt und den unterliegenden Beschwerdeführern auf­erlegt. Den am

Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden würden in der Regel keine Kosten

auferlegt (§ 37 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Damit

die Kosten und allenfalls auch die Parteientschädigung dem Gemeinwesen

überbunden werden könnten, brauche es besondere Umstände. Vorliegend seien

keine Gründe ersichtlich, weshalb von diesem Grundsatz abgewichen werden

sollte. So habe die Vorinstanz den Verfahrensbeteiligten zwar weder den Bericht

des AfU vom 7. Oktober 2021 noch die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom

28.

September 2021 vor Erlass des angefochtenen Beschlusses zur Kenntnis

gebracht und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt. Die

Gehörsverletzung sei indessen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt

worden. Sie wiege nicht derart schwer, dass damit eine Kostenauflage

Dispositiv

gerechtfertigt wäre. Die Verfahrenskosten von CHF 2'100.00 würden demnach

vollumfänglich den Beschwerdeführern auferlegt. Die Kostenfolge präjudiziere

die Entschädigungsfolge. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Kostennote

belaufe sich auf CHF 3'161.55 (inkl. Auslagen und MWST von 7.7%) und gebe

keinen Anlass zu Bemerkungen. Die Beschwerdeführer hätten somit unter solida­rischer

Haftung der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von CHF 3'161.55

zu bezahlen (vgl. Ziff. 14 ff. [S. 16] der angefochtenen Verfügung).

2.3 Nach der Rechtsprechung

muss der Heilung einer Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren bei der

Kostenregelung für das Beschwerdeverfahren Rechnung getragen werden (Urteile

des Bundesgerichts 1C_233/2016 vom 20. Januar 2017 E. 6.2; mit Verweis auf

Urteil 6B_1/2015 vom 25. März 2015 E. 4, in: Pra 2015 S. 468 f.). Die

Vorinstanz hätte den Beschwerdeführern für das kantonale Beschwerdeverfahren somit

lediglich eine angemessen reduzierte Verfahrensgebühr auferlegen dürfen und

auch bei der Verlegung der Parteikosten berücksichtigen müssen, dass die

Beschwerdeführer nur deshalb (vollständig) unterlagen, weil im vorinstanzlichen

Verfahren ein Verfahrensfehler geheilt wurde (Urteile des Bundesgerichts

1C_233/2016 vom 20. Januar 2017 E. 6.2 mit Verweis auf 1C_98/2012 vom 7. August

2012 E. 9.3). Da die Vorinstanz keine entsprechenden Anpassungen vornahm, ist

die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als dass der angefochtene Kostenentscheid

aufzuheben und die vorinstanzlichen Kosten nachfolgend neu zu verlegen sind.

2.4 Im hiesigen Verwaltungsgerichtsverfahren

äussern sich die Beschwerdeführerinnen nicht, was sie unter einer angemessen

reduzierten Verfahrensgebühr verstehen. Wie unter Ziff. II. / E. 2.3 hiervor

festgestellt, sind die Beschwerdeführerinnen vor der Vor­instanz deshalb

vollständig unterlegen, weil im vorinstanzlichen Verfahren ein Verfah­rensfehler

geheilt wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die vorin­stanzliche

Verfahrensgebühr von CHF 2'100.00 auf CHF 1'800.00 zu reduzieren. Davon

haben die Beschwerdeführerin – entsprechend der vorinstanzlichen

Kostenliquidation – anteilsmässig je ¼ beziehungsweise je CHF 450.00 zu

tragen. Vor Verwaltungsgericht treten F.___ und G.___ nicht mehr als

Beschwerdeführer auf. Die vorinstanzliche Höhe und Verlegung der

Verfahrenskosten ist für sie demnach bindend. Sie haben somit je ¼ der

vorinstanzlichen Verfahrensgebühr von CHF 2'100.00 zu tragen. Der

Restbetrag von CHF 150.00 ist der Staatskasse zu überbinden.

2.5.1 Gleiches hat grundsätzlich

auch für die vorinstanzlichen Parteikosten zu gelten. Auch diese sind nach dem

Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens zu verlegen. Diesbezüglich monieren die

Beschwerdeführerinnen, die Kostennote der Beschwerde­gegnerin für das

vorinstanzliche Verfahren sei generell überhöht. Der Rechtsvertreter der

Beschwerdegegnerin mache in seiner Kostennote vom 19. Oktober 2022 einen

Aufwand von 10 Stunden geltend. Seine Eingabe vom 28. Januar 2022 habe indessen

nur 21 Seiten umfasst. Darüber hinaus bestehe die Eingabe hauptsächlich aus

älteren Textbausteinen, welche bereits in früheren Eingaben verwendet worden

seien. Zu einem grossen Teil entspreche die Eingabe wörtlich der Eingabe vom

12. April 2021 betreffend das Verfahren 2020/181 (Umbau Mobilfunkanlage [...]strasse

[...] in [...]). Dass die Vorinstanz die geltend gemachte Parteientschädigung

der Beschwerdegegnerin kom­mentarlos übernommen habe, sei willkürlich. Weiter

sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin durch ihr Verhalten

erheblichen Aufwand verursacht habe. Hätte sie bereits in ihrer ersten Eingabe

im Rahmen der Einsprache erwähnt, dass die geplanten Antennen nur 4 Sub-Arrays

hätten, hätten die Beschwerdeführerinnen die Beschwerde mutmasslich

zurückgezogen oder anders begründet. Als Parteient­schädigung gelte nur der

Ersatz notwendiger Auslagen. Die Beschwerdegegnerin habe sich vorliegend die

entstandenen Kosten selber zuzuschreiben, weshalb diese nicht als notwendig

bezeichnet werden könnten.

2.5.2 Der Rechtsvertreter

der Beschwerdegegnerin machte mit Kostennote vom 19. Oktober 2022 für das

vorinstanzliche Verfahren einen Aufwand von insgesamt 9.5 Stunden à CHF 300.00

pro Stunde zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % sowie 7.7 %

MWST geltend. Für das Studium der Beschwerdeschrift – welche 71 Seiten umfasst

– und den Entwurf der Beschwerdeantwort machte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin

zwei Stunden geltend. Für das Verfassen der 25-seitigen Beschwerdeantwort

wurden sodann weitere fünf Stunden geltend gemacht und für das Studium von Verfügungen

des BJD inklusive Beilagen sowie der Vernehmlassung der Baukommission, des AfU und

der Replik wurden abschliessend zweieinhalb Stunden geltend gemacht. Weitere

Aufwandpositionen finden sich auf der Kostennote nicht.

2.5.3 In ihrer

Beschwerdeantwort lässt die Beschwerdegegnerin ergänzend ausführen, bei der

Mobilfunktechnologie handle es sich um eine schnelllebige Technologie, welche

in technischer Hinsicht einem andauernden Wandel unterliege. Dies zeige sich

unter anderem daran, dass in kurzen zeitlichen Abständen Änderungen in der NISV

erfolgt seien und neue Vollzugshilfen sowie BPUK-Empfehlungen herausgegeben

würden. Vor diesem Hintergrund seien die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen

im Rahmen der Erarbeitung einer Beschwerdeantwort sorgfältig zu prüfen, insbesondere

ob neue Argumente vorlägen, ob der Stand der Technik geändert habe, ob die

massgebenden Bestimmungen unverändert gälten etc. Zudem seien kommunale

Bestimmungen jeweils zu berücksichtigen. Bereits daraus ergebe sich, dass der

im Verfahren vor der Vorinstanz gemachte Aufwand angemessen sei. Berichtigend sei

zudem festzuhalten, dass der Aufwand vom 7. April 2022 nicht vier, sondern

aufgrund von diversen Beilagen 24 Seiten umfasst habe. Im Übrigen habe allein

die Replik der Beschwerdeführerinnen im Verfahren vor der Vorinstanz

66 Seiten (recte: 18 Seiten ohne Beilagen) umfasst (Rz. 23 ff.

[S. 7 ff.] der Beschwerdeantwort).

2.5.4 Die Beschwerdeführerinnen

haben das Rechtsmittelverfahren bei der Vorinstanz angehoben und mit ihren

ausufernden Rechtsschriften (die Beschwerdeschrift umfasst ohne Beilagen 71

Seiten und die unaufgeforderte Replik 18 Seiten) entsprechenden Aufwand bei der

Gegenpartei generiert. Dass sie ihr Rechtsbegehren im Verfahren vor

Verwaltungsgericht reduziert haben und letztlich nur noch eine Überprüfung der

vorinstanzlichen Kostenliquidation verlangen, vermag an diesem Umstand nichts

zu ändern. Nicht zu hören ist sodann auch die Behauptung der Beschwerdeführerinnen,

sie hätten kein Rechtsmittel erhoben, wären sie sich bewusst gewesen, dass die

Antenne nur über 4 Sub-Arrays verfüge. Diese Aussage ist schlicht nicht

belegt und ergibt sich auch nicht aus den Eingaben in den vorinstanzlichen

Verfahren. Im Übrigen findet sich in den Akten der Vorinstanz auch keine

Eingabe von Rechtsanwalt […] vom 12. April 2021 betreffend das Verfahren

2020/181 (Umbau Mobilfunkanlage [...]strasse [...] in [...]). Dass sich die

Rechtsschriften in solchen Verfahren ähneln, liegt indessen auf der Hand und

trifft auf die Eingaben der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin

gleichermassen zu. Dieser Umstand bedeutet aber (noch) nicht, dass der hier zur

Diskussion stehende Aufwand der Beschwerdegegnerin überhöht ist. Denn wie die

Beschwerdegegnerin zutreffend geltend macht, müssen sämtliche – teilweise

abgeänderte oder ergänzte – Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sorgfältig

überprüft und in der Beschwerdeantwort berücksichtigt werden. Der von der

Beschwerdegegnerin geltend gemachte Aufwand von 9.5 Stunden für das Verfahren

vor der Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden. Ferner beläuft sich auch der

geltend gemachte Stundenansatz von CHF 300.00 im zulässigen Rahmen des

Gebührentarifs (vgl. § 160 Abs. 2 i.V.m. § 161 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).

2.5.5 Im Übrigen kennt der

zur Anwendung gelangende Gebührentarif keine Kleinspesenpauschale. Da sich die

Auslagen in Anbetracht der umfangreichen Akten, Rechtsschriften und Beilagen

aber tatsächlich auf etwa CHF 85.50 belaufen dürften, sind sie mit

CHF 85.50 zu entschädigen.

2.6 Entsprechend dem

Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens ist die von den Beschwerdeführerinnen

zu bezahlende Parteientschädigung auf CHF 2'709.90 (inkl. Auslagen und

MWST) zu reduzieren. Sie haften dafür solidarisch. Wie unter

Ziff. II. / E. 2.4 hiervor festgestellt, ist der vorinstanzliche

Kostenentscheid für F.___ und G.___ bindend. Sie haften demnach solidarisch für

die von der Vorinstanz festgelegte Parteientschädigung von CHF 3'161.55.

3.1 Damit bleibt über die

Kosten des Verwaltungsgerichtsverfahrens zu befinden.

3.2 Mit ihrem Hauptbegehren

in der Beschwerdeschrift vom 30. Dezember 2022 ver­langten die

Beschwerdeführerinnen die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung

betr. Baubewilligung / Mobilfunkanlage. In der ergänzenden Beschwerde­begründung

vom 28. Januar 2023 reduzierten sie ihr Begehren auf die Aufhebung des

vorinstanzlichen Kostenentscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3.3. Mit ihrem abgeänderten

Begehren sind die Beschwerdeführerinnen vor Verwaltungsgericht teilweise

durchgedrungen. Im hiesigen Verfahren wurde die vorinstanzliche Kostenliquidation

in geringem Umfang zu ihren Gunsten abgeändert. Dem Ausgang des Verfahrens vor

Verwaltungsgerichts entsprechend sind dessen Kosten, die auf CHF 700.00

festzusetzen sind, im Umfang von CHF 600.00 den Beschwerdeführerinnen und

im Umfang von CHF 100.00 der Staatskasse zu überbinden. Der restliche

Kostenvorschuss von CHF 1'300.00 ist den Beschwerdeführerinnen zurück zu

erstatten.

3.4 Mit Kostennote vom 27.

Februar 2023 macht der Rechtsvertreter der Beschwerde­gegnerin – wie bereits im

Verfahren vor der Vorinstanz – einen Aufwand von 9.5 Stunden à CHF 300.00, eine

Kleinspesenpauschale von 3 % sowie MWST von 7.7 %, insgesamt ausmachend

CHF 3'161.55, geltend. Die Beschwerdeführerinnen reduzierten ihr

Rechtsbegehren in der Beschwerdeergänzung vom 30. Januar 2023 auf die Aufhebung

des vorinstanzlichen Kostenentscheids. Erst mit Verfügung vom 31. Januar

2023 wurde die Beschwerdegegnerin eingeladen, eine Beschwerdeantwort

einzureichen. Weshalb ihr vor diesem Hintergrund im

Verwaltungsgerichtsverfahren gleich viel Aufwand ent­standen sein soll wie im

vorinstanzlichen Verfahren, ist nicht ersichtlich. So kann etwa der Aufwand von

30 Minuten für das Studieren einer Verfügung vom 19. Januar 2023, in welcher

das Fristerstreckungsgesuch von A.___ bewilligt wurde (Aufwandposition vom

20. Januar 2023) nicht nachvollzogen werden. Dafür können höchstens fünf

Minuten entschädigt werden. Sodann wurde für das Ausfertigen der neunseitigen

Be­schwerdeantwort sowie ein Aktenstudium 6.7 Stunden geltend gemacht. Für die

Be­schwerdeantwort im vorinstanzlichen Verfahren machte die Beschwerdegegnerin

knappe sieben Stunden geltend. Gegenstand des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

war indessen nur noch die vorinstanzliche Kostenliquidation. Hierfür können

höchstens fünf Stunden entschädigt werden. Sodann machte die Beschwerdegegnerin

im Verfah­ren vor der Vorinstanz keinen Aufwand für ein Aktenstudium geltend.

Weshalb sie im Verfahren vor Verwaltungsgericht fünf Mal Akten studieren musste

(Aufwandpositionen vom 4. Januar, 20. Januar, 1. Februar, 10. Februar, 20. Februar

und 23. Februar 2023) ist weder ersichtlich noch dargetan. Der geltend gemachte

Aufwand ist somit insgesamt auf 7 Stunden zu kürzen. Wie unter Ziff. II. / E. 2.5.5

hiervor dargelegt, kennt der zur Anwendung gelangende Gebührentarif im Übrigen keine

Kleinspesenpauschale. In An­betracht des Umfanges der Eingaben dürften Auslagen

in geringerem Ausmass angefallen sein, als im Verfahren vor der Vorinstanz. Ermessensweise

sind die Auslagen demnach mit CHF 50.00 zu entschädigen. Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend ist die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht folglich mit CHF 1'984.75 von den Beschwerdeführerinnen

zu entschädigen.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde

werden Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 12.

Dezember 2022 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben, sie lauten neu

folgendermassen:

2.a) Die

Verfahrenskosten werden für A.___ und B.___ auf CHF 1'800.00 festgesetzt.

2.b) Für

F.___ und G.___ bleibt der Kostenentscheid des Bau- und Justizdepartements in

der Verfügung vom 12. Dezember 2022 bestehen.

2.c) Die

zu bezahlenden Kostenanteile betragen somit:

- CHF

450.00 für A.___

- CHF

450.00 für B.___

- CHF

525.00 für F.___

- CHF

525.00 für G.___

Der geleistete

Kostenvorschuss von CHF 1'200.00 wird damit verrechnet. Die Restanz von

CHF 750.00 wird in Rechnung gestellt. Die übrigen Verfahrenskosten von

CHF 150.00 sind vom Staat Solothurn zu tragen.

3. A.___

und B.___ haben der Sunrise UPC GmbH unter solidarischer Haftbarkeit eine

Parteientschädigung von CHF 2'709.90 (inkl. Auslagen und MWST) zu

bezahlen. Für F.___ und G.___ bleibt die Parteikostenverteilung in der

Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 12. Dezember 2022 bestehen.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 700.00 haben im Umfang von CHF 600.00 A.___ und

B.___ sowie im Umfang von CHF 100.00 der Staat Solothurn zu tragen.

4. A.___ und B.___ haben der Sunrise UPC

GmbH für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung

von CHF 1'984.75 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Trutmann