Biker-Startraum bei Bergstation

Verwaltungsgericht

Urteil vom 17. November 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Güngerich,

Kellerhals Carrard,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. B.___

3. Pro

Natura Solothurn,

4. BirdLife

Solothurn VVS,

5. C.___

6. D.___

Beschwerdegegner

betreffend Biker-Startraum

bei Bergstation

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Vom 23. Juni 2022 bis 7. Juli 2022

legte das Amt für Raumplanung (ARP) ein Baugesuch der A.___ für die Errichtung

einer Plattform für Biker auf GB [...] Nr. [...] öffentlich auf. Gleichzeitig

lag das Baugesuch bei der Einwohnergemeinde [...] auf. Hiergegen erhoben die B.___,

Pro Natura Solothurn, BirdLife Solothurn, sowie C.___ Einsprache beim ARP.

1.2 Die Einsprecher beantragten, das Bauprojekt

sei in der vorliegenden Form nicht zu bewilligen. Es sei eine Waldfeststellung

durchzuführen und eine neue Waldabstandslinie zu definieren. Die Plattform sei

auf den Bedarf für einen Biker-Startraum im engeren Sinn zu beschränken; insbesondere

sei auf eine Erweiterung der Plattform mit einem grossen Aufenthaltsbereich mit

Verpflegungsmöglichkeiten (Bistro) zu verzichten. Das unter Einhaltung der

Waldabstandslinie redimensionierte Projekt sei neu zu publizieren.

1.3 Mit Schreiben vom 29. Juli 2022

liess sich die A.___ vernehmen und beantragte die Abweisung der Einsprachen,

soweit darauf eingetreten werden könne. Die Baubewilligung für das Vorhaben sei

zu erteilen.

2. Am 17. Oktober 2022 führte das ARP bei

der Bergstation [...] einen Augenschein sowie eine Einspracheverhandlung mit

der Bauherrschaft und den Einsprecherinnen durch (vgl. Protokoll der

Einspracheverhandlung, datiert vom 21. Oktober 2022).

3. Nach einem weiteren Schriftenwechsel

erliess das Bau- und Justizdepartement (BJD) am 27. Februar 2023 folgende

Verfügung:

1. Die Einsprache der Einsprecherinnen 1 –

4 werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, darüber hinaus

abgewiesen.

2. Das Bauvorhaben «[...], Erstellen von

Biker-Startraum bei Bergstation» auf dem Grundstück GB [...] Nr. [...] wird

teilweise bewilligt:

2.1

Die Bewilligung für

den Teil innerhalb der Waldabstandslinie liegend wird nicht erteilt resp. die

Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstandes wird nicht erteilt.

2.2

Ein

Restaurationsbetrieb auf der Terrasse ist nicht zulässig.

2.3

[Kabelleitungen]

2.4

[Markierung Glas]

2.5

[Handläufe Treppen]

2.6

Die Bauherrschaft

hat nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung angepasste Pläne zu den Akten

zu reichen.

3. Für das Einspracheverfahren werden keine

Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen gesprochen.

4. [Brandschutz]

5. Die Planbegutachtung Nr. 105282 des

Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 27. April 2022 ist verbindlich und

bildet integrierender Bestandteil dieser Verfügung.

6. Vorbehalten bleiben weitere kantonale

oder eidgenössische Bewilligungen, welche nicht in diesem Verfahren koordiniert

werden können.

7. [Gebühren]

4. Am 10. März 2023 gelangte die A.___,

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Andreas Güngerich und Christoph Hirschi

(nachfolgend Beschwerdeführerin), an das Verwaltungsgericht und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 27. Februar 2023 sei insoweit aufzuheben, als

a. die Einsprachen der Einsprecherinnen 1 –

4 teilweise gutgeheissen wurden (Dispositiv Ziff. 1);

b. die Bewilligung für den innerhalb der

Waldabstandslinie liegenden Teil des Bauvorhabens resp. die Ausnahmebewilligung

zur Unterschreitung des Waldabstandes nicht erteilt wurde (Dispositiv Ziff. 2.1);

c. ein Verbot zur Führung eines

Restaurantbetriebs verfügt wurde (Dispositiv Ziff. 2.2).

2. Dem Bauvorhaben der Beschwerdeführerin «[...],

Erstellen von Biker-Startraum bei Bergstation» (Baugesuchs-Nr. 101'332) auf dem

Grundstück [...]Gbbl. Nr. [...] sei die Baubewilligung inkl.

Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes zu erteilen.

3. Eventualiter: Die Sache sei zur neuen

Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Bau- und Justizdepartement

zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Innert erstreckter Frist reichte die

Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. Mai 2023 eine ergänzende Beschwerdebegründung

ein.

6. Das BJD schloss mit Vernehmlassung

vom 30. Mai 2023 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Pro Natura Solothurn

beantragte mit Stellungnahme vom 30. Mai 2023 die Abweisung der Anträge

der Beschwerdeführerin.

7. Die Beschwerdeführerin liess sich

dazu mit Schreiben vom 19. Juni 2023 vernehmen.

8. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist

frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.

Da die Vorinstanz als erste und einzige

Instanz entschieden hat, kann neben der Verletzung von kantonalem und

Bundesrecht und falscher Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes auch

Unangemessenheit gerügt werden (§ 67bis Abs. 2

Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

2.

Die Sache ist hinreichend

dokumentiert und spruchreif. Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei bei der

Fachstelle Standortförderung und Aussenbeziehungen des Kantons Solothurn eine

touristische Begutachtung einzuholen, ist abzuweisen.

3.

Der Regierungsrat hat mit Beschluss

Nr. 2010/776 vom 27. April 2010 die im Zusammenhang mit der Konzessionierung

der neuen Seilbahn stehende kantonale Nutzungsplanung für das Gesamtprojekt [...]

genehmigt. Mit RRB Nr. 2017/707 vom 25. April 2017 wurden die Änderung der

kantonalen Nutzungsplanung [...] (Zonenplan Freizeitnutzung, Zonenplan

Parkierung und Zonenvorschriften) und der kantonale Gestaltungsplan «Kurhaus [...]»

mit Sonderbauvorschriften genehmigt.

Im Zusammenhang mit der Bikestrecke hat

der Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2021/1041 vom 5. Juli 2021 zudem die

kantonale Nutzungsplanung «Bikestrecke [...] / Wildruhezonen [...]» genehmigt.

Die Bikestrecke als solche ist nicht strittig und die Inbetriebnahme derselben seit

längerem bereits möglich.

4.1

Voraussetzung einer Baubewilligung

ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das

Land erschlossen ist. Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des

kantonalen Rechts bleiben vorbehalten (vgl. Art. 22 Abs. 2 und 3

Raumplanungsgesetz [RPG, SR 700]).

4.2

Das Grundstück mit dem Bauvorhaben

(GB [...] Nr. [...]) befindet sich in einer Spezialzone, der Zone Seilbahn [...],

im BLN-Gebiet Nr. 1010 ([...], Bundesinventar der Landschaften und

Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung). Das Grundstück grenzt westlich an Wald.

4.3

Die Kantone können nach Art. 18 RPG

«weitere Nutzungszonen» vorsehen und damit die bundesrechtlichen Grundtypen

(Bauzone, Landwirtschaftszone und Schutzzone) weiter unterteilen, variieren,

kombinieren und ergänzen. Allerdings dürfen sie die in Art. 15 bis 17 RPG

geschaffene Ordnung nicht unterlaufen und müssen insbesondere die für das

Raumplanungsrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Nichtbauzonen und

Bauzonen (Trennungsgrundsatz) einhalten. Sie sind daher entweder der Kategorie

Bauzonen oder der Kategorie Nichtbauzonen zuzuordnen (BGE 143 II 588 S. 593 f.

E. 2.5.1 mit Hinweisen).

4.4

Nach den Zonenvorschriften zum

Kantonalen Nutzungsplan [...] liegt das Bauvorhaben klar in einer Bauzone nach

§§ 29 ff. PBG. In der Zone «Seilbahn» sind die Erstellung und der Betrieb einer

Luftseilbahn sowie die Erstellung der dazu betrieblich notwendigen Bauten und

Anlagen zulässig. Es gilt das Konzessions-Plangenehmigungsverfahren nach dem

Seilbahngesetz (SR 743.01). Zulässig sind auch betriebsnahe Einrichtungen wie

beispielsweise der Verkauf von Waren wie Souvenirs und Sportartikel oder das

Anbieten kioskartiger Verpflegungsmöglichkeiten. Bei der Zone «Seilbahn»

handelt es sich auch nicht, wie geltend gemacht wurde, um eine unzulässige

Kleinstbauzone. Die Zone «Seilbahn» ist nördlich und östlich umgeben von der

Zone «Freizeitnutzung», die ebenfalls eine Bauzone darstellt.

4.5

Im vorliegenden Verfahren geht es

ausschliesslich um eine Art grossen «Balkon», westlich (und nördlich) an das

Stationsgebäude angebaut. Der neu geschaffene Raum soll der Entflechtung der

Besucherströme dienen (Besucher mit und Besucher ohne Velo). Ein solcher Balkon

ist zonenkonform.

4.6

Das Bundesamt für Verkehr hat, wohl

wegen Geringfügigkeit, darauf verzichtet, das Verfahren zu übernehmen;

zuständig ist folglich das kantonale Departement. Das BJD ist Baubehörde (vgl.

§ 7 Zonenvorschriften).

5.1

Die Waldabstandsvorschriften sollen

als forstpolizeiliche Norm den Wald vor schädlichen Einwirkungen von Bauten und

Anlagen schützen. Sie stehen aber auch in den Interessen des

Landschaftsschutzes und es soll ein allzu schroffer Übergang von Wald zu Bauten

und Anlagen vermieden werden (Peter Hänni, Planung-, Bau- und besonderes

Umweltschutzrecht, 7. Auflage, Bern 2022, S. 210 f. und S. 346 f.).

Art. 17 des Waldgesetzes (WaG, SR 921.0)

bestimmt, dass Bauten und Anlagen in der Nähe des Walds nur zulässig sind, wenn

sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen. Die

Kantone haben einen angemessenen Mindestabstand zum Wald vorzuschreiben. Sie

berücksichtigen dabei namentlich die Höhe des zu erwartenden Bestands. Mit den

Waldabstandsvorschriften werden gesundheits- und forstpolizeiliche,

landschaftsschützende und raumplanerische Aspekte verfolgt. Beeinträchtigungen

im Bestand und in der Bewirtschaftung der Wälder sollen vermieden, die

Erholungsfunktion des Waldes erhalten werden. Die Abstandsvorschriften schützen

Bewohner vor der Gefahr herabstürzender Bäume, vor Waldbränden, Schatten und

Feuchtigkeit (Andreas Baumann et al. [Hrsg.]: Kommentar zum Baugesetz des

Kantons Aargau, Bern 2013, Rz 15 zu § 67). Nach § 9 des alten solothurnischen

Forstgesetzes mussten alle Hochbauten und unterirdischen feuergefährlichen

Bauten einen Waldabstand von 30 m einhalten (vgl. SOG 1982 Nr. 25). Der Kanton

Bern kennt auch heute noch einen Abstand von 30 m. Die bernische Praxis ist

aber grosszügig und lässt einen Abstand von bloss 15 m regelmässig zu. Andere

Kantone kennen folgende Abstände: Thurgau 25 m, Basel-Stadt und Glarus 15 m,

Graubünden und Wallis 10 m (Aldo Zaugg/Peter Ludwig: Kommentar zum Baugesetz

des Kantons Bern, Bd I, Bern 2020, Bern 2020, N 8 zu Art 4/5). Im Zuge der

Gesetzesrevisionen im Jahr 1992 wurde der Waldabstand im Kanton Solothurn auf

20.

m verkleinert. Nach § 5 der Verordnung über Waldfeststellung und Waldabstand

(VWW, BGS 931.72) darf ein nach 1992 genehmigter Nutzungsplan einen (noch)

geringeren Waldabstand vorsehen. Dies hat das Verwaltungsgericht bereits in

seinem Entscheid «Südhang Grenchen» festgehalten (VWBES.2021.117).

Nach § 10 des kantonalen Waldgesetzes

(WAGSO; BGS 931.11) richtet sich der Abstand von Bauten und Anlagen zum Wald

nach dem Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1). § 141 Abs. 1 PBG hält fest,

dass der Bauabstand von Wald für Bauten und bauliche Anlagen 20 m beträgt. Bei

isolierten Waldflächen bis 3600 m² (Feldgehölz) gilt in der Bauzone ein

Bauabstand von 10 m. In begründeten Fällen, vorab aus Gründen der Raumplanung,

kann im Rahmen des Zonenplanes eine andere Waldbaulinie festgelegt werden. Von

dieser Möglichkeit wurde vorliegend Gebrauch gemacht.

5.2

Im Zonenplan hat man statische

Waldgrenzen und einen Waldabstand definiert. Im Zonen- und Erschliessungsplan

«Seilbahn» hat man Waldbaulinien eingeführt (RRB 2010/776 vom 27. April 2010).

Nach dem Geometer beträgt der vorgeschriebene Waldabstand 6 m. Im Zusammenhang

mit dem Bauvorhaben ist die (weitere) Unterschreitung des Waldabstandes im Bereich

süd-west des Bauvorhabens unbestritten.

5.3

Die Festlegung der Waldbaulinie

mittels Zonenplan kommt bereits einer (Ausnah-me-) Bewilligung zur

Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands gleich. Für eine weitere

Unterschreitung des bereits reduzierten Waldabstands, gestützt auf eine

Ausnahmebewilligung nach § 5 VWW, besteht daher kein Raum. Eine andere

Handhabung käme einer Untergrabung einer rechtskräftig festgelegten und

genehmigten (reduzierten) Waldbaulinie gleich. Den hier nach dem Plan noch geltenden

minimalen Waldabstand von 6 m weiter unterschreiten zu wollen, kann daher nicht

in Frage kommen.

Somit gelangt § 5 VWW bei der

Beurteilung des strittigen Baugesuchs nicht zur Anwendung, weshalb die

Voraussetzungen von § 5 VWW (insbesondere Abs. 1 lit. c und d) nicht zu prüfen

sind. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl.

insbesondere Rz. 27 ff. der Beschwerdebegründung vom 5. Mai 2023) ist nicht

weiter einzugehen. Ebenso erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob es sich bei

§ 5 VWW um einen nicht abschliessenden Katalog an Ausnahmetatbeständen handelt

(vgl. Rz. 36 der Beschwerdebegründung vom 5. Mai 2023). Immerhin ist

anzumerken, dass im Kontext der Erteilung einer Ausnahmebewilligung wohl kaum

Gründe dafürsprechen (vgl. auch RRB Nr. 2019/1665 vom 29. Oktober 2019, Ziff.

3.1.2, wonach § 5 VWW die Gründe, welche eine Unterschreitung des Waldabstandes

rechtfertigen, abschliessend bezeichnet; SOG 1998 Nr. 29 E. 3). Da die

Ausnahmebewilligung nicht auf § 5 VWW abgestützt werden kann, bedarf es

folglich auch nicht der von der Beschwerdeführerin geforderten Interessensabwägung.

5.4

Es kommt auch nicht in Frage, den

nicht ordentlich bewilligungsfähigen Teil als «kleine bauliche Anlage» nach § 3 VWW zu betrachten, für die der Waldabstand nicht gilt, wie dies die

Beschwerdeführerin vorschlägt. Umfang und Bauart der Bergstation der Seilbahn [...]

entsprechen offensichtlich nicht einer kleinen baulichen Anlage im Sinne von § 3 VWW. Auch einzelne Teile der Bergstation können nicht unter die genannte

Verordnungsbestimmung subsumiert werden. Das hat auch Gültigkeit für das

geplante Bauvorhaben mit der Erstellung des Biker-Startraums. Der Balkon ist

westseits immerhin fast 25 m lang geplant. Der Beschwerdeführerin kann

insbesondere nicht gefolgt werden, wenn sie eine fiktive Unterteilung des

Bauvorhabens heranzieht, um so einen Teil der Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 lit. a VWW (Grundfläche von 10 m2) zu erfüllen. Es hat eine

gesamtheitliche Betrachtungsweise stattzufinden, weshalb das Bauvorhaben nicht

als Kleinbaute oder kleine bauliche Anlage im Sinne von § 3 VWW gilt. Somit

fällt das Bauvorhaben nicht unter die Bestimmung von § 3 VWW.

5.5

Ein kleiner südwestlicher Teil des

«Balkons» wird nicht gebaut werden können. Dies tut dem Projekt jedoch

insgesamt keinen Abbruch und die grundsätzliche Möglichkeit der Realisierung

(in abgeänderter Form) besteht weiterhin, auch wenn die Beschwerdeführerin dies

in Abrede stellt (vgl. Rz. 6, 14 und 37 ff. der Beschwerdebegründung vom 5. Mai

2023; Rz. 18 der Stellungnahme vom 19. Juni 2023). Belege, welche die

Realisierbarkeit des Bauvorhabens gänzlich ausschliessen, finden sich

jedenfalls nicht in den Akten und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die Beschwerde ist in diesen Punkten unbegründet.

6.1

Weiter beruft sich die

Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz. Der Beschwerdeführerin sei bereits

zum Zeitpunkt der Nutzungsplanung «Bikestrecke [...] / Wildruhezonen [...]»

klar gewesen, dass im Bereich der Bergstation bauliche Massnahmen getroffen werden

müssten, um ein geordnetes Nebeneinander von Bikern, Wanderern und übrigen

Besuchern des [...] sicherzustellen. Die Verfahrensleitung der Nutzungsplanung

habe der Beschwerdeführerin nahegelegt, ein entsprechendes Vorhaben erst im

Nachgang an das Planungsverfahren in Angriff zu nehmen. Aufgrund der

Einschätzung des Verfahrensleiters der Nutzungsplanung habe die

Beschwerdeführerin ableiten dürfen und müssen, dass die Plattform im

nachgelagerten Baubewilligungsverfahren bewilligt werde. Dieser habe anlässlich

der Einspracheverhandlung vom 17. Oktober 2022 mitgeteilt, dass er sich

bezüglich der gesplitteten Verfahren in der Verantwortung sehe.

6.2

Das BJD führt in seiner

Stellungnahme vom 30. Mai 2023 hierzu aus, die öffentliche

Mitwirkungsveranstaltung zur [...] (kantonale Nutzungsplanung) habe am 23.

Oktober 2018 stattgefunden. Anlässlich der gleichentags durchgeführten

Absteckung des Geländes sei ein Vertreter des Amtes für Raumplanung erstmals

durch ein Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin darauf aufmerksam

gemacht worden, dass die Erstellung einer Plattform beabsichtigt werde. Es

seien zu diesem Zeitpunkt keine konkreten Pläne und kein ausgearbeitetes

Bauvorhaben vorgelegen. Es sei nie die Rede davon gewesen, die Plattform in die

Nutzungsplanung zu integrieren. Die Startsitzung zum Vorhaben habe am 11.

November 2021 im Amt für Raumplanung stattgefunden.

6.3

Der in Art. 9 der Schweizerischen

Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben

statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person

Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen

oder sonstiges Verhalten der Behörden, das bestimmte Erwartungen zu begründen

vermag (Urteil des Bundesgerichts 8C_458/2021 vom 25. Januar 2022, E. 3.2).

Folgende Voraussetzungen müssen gegeben

sein, um sich auf den Vertrauensschutz berufen zu können: die Auskunft muss

sich zur Begründung von Vertrauen eignen, d.h. sie muss eine gewisse

inhaltliche Bestimmtheit aufweisen; die Auskunft erteilende Behörde muss dafür

auch tatsächlich zuständig sein; die Auskunft muss vorbehaltlos erteilt worden

sein; die Unrichtigkeit der Auskunft darf nicht erkennbar sein; der Adressat

muss im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft eine Disposition getroffen

oder unterlassen haben, die er nicht oder jedenfalls nicht ohne Schaden rückgängig

machen oder nachholen kann; es darf sich seit Auskunftserteilung keine Änderung

des Sachverhalts oder der Gesetzgebung ergeben haben; das Interesse am Schutz

des Vertrauens in die unrichtige Auskunft muss gegenüber dem Interesse an der

richtigen Rechtsanwendung überwiegen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 667 ff.; BGE 137 II 182, S. 193).

6.4

Um sich auf den Vertrauensschutz

berufen zu können, bedarf es eines Ver­trauenstatbestandes; es muss eine

Vertrauensgrundlage vorhanden sein. Mit Blick auf die voranstehenden

Ausführungen fehlt es vorliegend bereits an der Bestimmtheit, da zum Zeitpunkt der

Nutzungsplanung noch gar nicht bekannt war, welches Projekt die

Beschwerdeführerin genau verwirklichen will. Entsprechend konnte auch keine

(hin­reichend konkrete) Baubewilligung in Aussicht gestellt werden. Die

Beschwerdeführerin vermag sich bereits deshalb nicht auf den Vertrauensschutz

zu berufen. Die Prüfung der weiteren (kumulativen) Voraussetzungen erübrigt

sich.

Die Beschwerde erweist sich auch in

diesem Punkt als unbegründet.

7.1

Schliesslich bringt die

Beschwerdeführerin vor, das BJD habe die Unzulässigkeit eines

Restaurationsbetriebs auf der Terrasse verfügt, ohne dass darum ersucht worden

sei. Die Beschwerdeführerin wolle auf der Terrasse kein gastgewerbliches

Angebot einrichten, was sie im Baubewilligungsverfahren, anlässlich der

Einspracheverhandlung vom 17. Oktober 2022, kundgetan habe. Sie habe in ihrem

Baugesuch keine Bewilligung für einen Restaurationsbetrieb auf der Plattform

bzw. Terrasse beantragt.

7.2

In der Stellungnahme vom 30. Mai

2023.

führt das BJD aus, das ursprüngliche Baugesuch habe gemäss Plan eine

Terrasse mit 42 Sitzplätzen sowie die Innenbereiche «Bistro» und «Küche»

beinhaltet. Die Beschwerdeführerin habe es daher selber zu verantworten, dass

ihr der Restaurationsbetrieb untersagt worden sei.

7.3

Zu prüfen ist, ob die

Beschwerdeführerin durch Ziff. 2.2 der Verfügung des BJD, wonach ein Restaurationsbetrieb

auf der Terrasse nicht zulässig ist, überhaupt beschwert ist.

7.4

Die Lehre unterscheidet Elemente der

materiellen Beschwer, die sich nicht vollständig auseinanderhalten lassen.

Nebst der besonderen Beziehung zur Streitsache sind dies: praktisches

Interesse, eigenes Interesse, unmittelbares Interesse, aktuelles Interesse.

Diese Elemente dienen grundsätzlich der Abgrenzung zur Popularbeschwerde.

Es wird vorausgesetzt, dass die

Beschwerdeführerin einen eigenen, persönlichen praktischen Nutzen an der

Rechtsmittelerhebung hat. Ein schutzwürdiges Interesse liegt nur vor, wenn die

tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang

des Verfahrens auch beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar

2001.

zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2).

Eine bloss mittelbare Betroffenheit, zum Beispiel als passionierter

Naturschützer, der sich gegen ein Windkraftwerk wehrt, reicht nicht aus. Auch

das Vorbringen öffentlicher Interessen genügt nicht. Öffentliche Interessen

können durch eine Privatperson – ohne die erforderliche räumliche

Beziehungsnähe zur Streitsache – nicht geltend gemacht werden (BGE 123 II 376

E. 2; 125 I 7; zum Ganzen: Alain Griffel [Hrsg.]: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, Zürich 2014, N 13 und 21 zu § 21 ZH-VRG; Niggli / Uebersax

/ Wiprächtiger / Kneubühler: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel

2018, N 21 zu Art. 89 BGG; Ruth Herzog / Michael Daum [Hrsg.]: Kommentar zum

Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 2020, N 12 f. zu

Art 65 BE-VRPG; René Wiederkehr / Kaspar Plüss: Praxis der öffentlichen

Verfahrensrechts, Bern 2020, S. 413 ff. Urteile des Bundesgerichts 1C_566/2017

und 1C_593/2020; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. August 2021 betr.

Seilbrücke für Wanderer auf dem Balmberg.)

7.5

Wird (wie hier) etwas verboten, das

man gar nicht beantragt hat bzw. betreiben will, ist überhaupt fraglich, ob

eine Beschwer besteht. Da an den «Balkon» die Küche und das Bistro angrenzen

und zum Teil noch «Durchreichen» projektiert waren, war es aber naheliegend,

eine Bewirtung auf dem Balkon gleich zu Beginn zu unterbinden, zumal auf dem

(ursprünglichen) Plan vom 4. April 2022 Tische mit insgesamt 42 Stühlen skizziert

waren und sich und die Beschwerdeführerin mindestens in den Anfangszügen des

Projekts mehrfach dahingehend äusserte, dass ein Bistro- bzw.

Restaurationsbetrieb auf der Terrasse vorgesehen sei. So beispielsweise

explizit im Baugesuch vom 4. April 2022, im Brandschutznachweis vom 28. März

2022.

(S. 3: «Das Bistro im Innern der Bergstation öffnet die bestehende Fassade

zur Terrasse westseitig mit einer Doppelflügeltüre und einem Durchgang mit

Durchreiche; S. 9: Die Durchreiche in der Küche zum Aussenbereich, kann wie

vorgesehen erstellt werden). Da diese Bewirtung weit über eine gemäss

Sonderbauvorschriften potentiell zulässige «kioskartige

Verpflegungsmöglichkeit» (sofern betriebsnah) hinausgeht, ist es nicht zu

beanstanden, dass die Vor­instanz ein Restaurationsverbot auf der Terrasse

erlassen hat. Dies hat die Beschwerdeführerin zu grossen Teilen sich selbst

anzulasten, hat sie doch mindestens anfänglich im Bewilligungsverfahren

deutlich dahingewirkt, eine Bewirtung auf der Terrasse anzubieten. So schreibt sie

denn auch in der Stellungnahme an das Amt für Raumplanung vom 29. Juli 2022,

dass «wie von Einsprechenden festgestellt, einzelne Planunterlagen leider nicht

sauber bereinigt wurden und die Bistronutzung (Tische, Stühle, usw.) nicht

überall entfernt wurde, sind verständlicherweise Fehlschlüsse getroffen

worden». Um diesbezüglich Klarheit zu schaffen, hat die Vorinstanz

korrekterweise ein Restaurationsverbot auf der Terrasse erlassen. Da diese

Problematik, wie bereits erwähnt, im Einspracheverfahren eingehend thematisiert

wurde, musste die Beschwerdeführerin auch mit einer entsprechenden Regelung

rechnen. Würde auf der Terrasse eine Gartenbeiz betrieben, könnte der Raum ja

den Zweck nicht mehr erfüllen, die Besucherströme zu entflechten.

Dispositiv

8. Die Beschwerde ist demnach

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat die

Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen

sind. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF

3’000.00 verrechnet; CHF 1'000.00 werden zurückerstattet. Es ist keine

Parteientschädigung zu entrichten.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Es ist keine Parteientschädigung zu

entrichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Luder