unentgeltliche Rechtspflege

Verwaltungsgericht

Urteil vom 3. Juni 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ vertreten durch Béatrice Müller,

Beschwerdeführerin

gegen

1. KESB

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

2. B.___

Beschwerdegegner

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (im Folgenden: Kindsmutter) und

B.___ (im Folgenden: Kindsvater) sind die unverheirateten Eltern von C.___ (im

Folgenden: Tochter), geb. [...] 2010.

2. Mit Eingabe vom 9. Februar 2024

(Eingang bei der KESB am 14. Februar 2024) beantragte der Kindsvater, vertreten

durch Dr. iur. Reza Shahrdar, den Kontaktaufbau zu seiner Tochter. Die

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein (im

Folgenden: KESB, Vorinstanz oder Beschwerdegegnerin) eröffnete daraufhin ein

Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs. Mit Verfügung vom 19. Februar

2024 wurden die Kindseltern zu einer gemeinsamen Verhandlung vom 7. März

2024 vorgeladen.

3. Mit Schreiben vom 29. Februar

2024 (Eingang bei der KESB am 4. März 2024) stellte die Kindsmutter, vertreten

durch Rechtsanwältin Béatrice Müller, ein Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung einer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, und stellte sinngemäss den Antrag, die Verhandlung sei zu

verschieben.

4. Mit Entscheid vom 4. März 2024 wies

die KESB das Gesuch um Verschiebung des Verhandlungstermins und das Gesuch um

Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Kostenübernahme für einen

Rechtsbeistand; Ziff. 3.2 des Entscheids) ab.

5. Am 4. April 2024 erhob die

Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Entscheid der KESB vom 4. März 2024.

Sie stellte die Anträge, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführerin das

rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, es sei Ziff. 3.2 des Entscheids

aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege

unter Beiordnung von Rechtsanwältin Béatrice Müller als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu gewähren. Eventualiter sei der Entscheid an die Vorinstanz

zur Wiedererwägung zurückzuweisen. Es sei der Beschwerdeführerin die

unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu

gewähren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

6. Für den Parteistandpunkt und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die Vorinstanz wies das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels Notwendigkeit der

anwaltlichen Vertretung ab, wobei sie vorab die Mittellosigkeit der

Beschwerdeführerin bejahte. Die Gegenpartei sei zwar anwaltlich vertreten, doch

führe dies nicht automatisch dazu, dass die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes geboten sei. Die Gesuchstellerin müsse zusätzlich vom

Verfahren in schwerwiegender Weise betroffen sein. Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn greife ein Verfahren betreffend

Regelung des persönlichen Verkehrs nicht besonders stark in die Rechtsstellung

des betroffenen Elternteils ein. Die Rechtsfragen seien auch weder kompliziert

noch vielschichtig (VWBES.2019.200). Zudem rechtfertige die Offizialmaxime an

die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt

sachlich geboten sei, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 122 I 10,

E. 2c).

3.

Die Beschwerdeführerin führt in ihrer

Beschwerde im Wesentlichen aus, der vom Kindsvater beantragte Kontaktaufbau stelle

einen durchaus komplexen Sachverhalt dar. Die Beziehung zwischen den

Kindseltern sei geprägt von häuslicher Gewalt. Im Mai 2022 habe der Kindsvater

die Beschwerdeführerin – einmal mehr im Beisein der gemeinsamen Tochter – mit

einem Messer bedroht und ihr gesagt, er werde sie umbringen. Das Verfahren habe

eine erhebliche Tragweite. Die Kindseltern hätten drei gemeinsame Kinder, wovon

nur der älteste Sohn Kontakt zum Vater habe. Aufgrund der schweren Gewalt des

Vaters hätten der mittlere Sohn und die Tochter den Kontakt zum Vater

abgebrochen. Wieso der Kindsvater den Kontakt lediglich zur Tochter wünsche und

nicht zum mittleren Sohn, erstaune. Die Beschwerdeführerin spreche zwar

Deutsch, jedoch nicht ausreichend, um ein Verfahren vor der KESB zu verstehen

und ihre Rechte wahrzunehmen. Dies zeige sich nicht zuletzt darin, dass sie

eine Rechtsbeiständin beantragt habe, jedoch offensichtlich der KESB nicht die

Umstände habe schildern können, warum sie grosse Angst vor dem Kindsvater habe,

warum kein Kontakt zwischen Vater und Tochter bestehe und warum sie nicht im

gleichen Raum mit dem Kindsvater sitzen möchte. Auch habe sie nicht gewusst,

dass sie für die Anhörung eine Dolmetscherin beiziehen könne. Die KESB habe der

Beschwerdeführerin weder erlaubt, eine Rechtsbeiständin an die Verhandlung mit

zu nehmen noch eine Vertrauensperson. Dies habe sie dermassen belastet, dass

sie am Tag der Verhandlung krank geworden sei. Die Eingabe von

Dr. iur. Reza Shahrdar datiere

vom 9. Februar 2024. Offenbar habe die KESB ohne Abklärungen zu tätigen,

die Kindseltern direkt in eine gemeinsame Verhandlung vorgeladen. Die Situation

der Kindseltern sei schwierig. Der anwaltlich vertretene Kindsvater könne

entscheidrelevante Tatsachen gerade in Bezug auf den Umgang und das

Besuchsrecht bei der gemeinsamen Tochter durch seinen Rechtsvertreter

einbringen lassen. Hier sei anzumerken, dass der Kindsvater nur schlecht Deutsch

spreche. Die nicht vertretene Beschwerdeführerin sei damit im Nachteil. Daran

vermöge auch die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes nichts zu ändern, da die

Parteien auch unter der Geltung der Offizialmaxime bei der Aufarbeitung des

Sachverhalts Mitwirkungspflichten obliegen würden. Die Beschwerdeführerin sei

nicht nur mit den schweizerischen Rechtsverhältnissen nicht vertraut, sie sei

auch in juristischen Belangen unerfahren. Die Offizialmaxime verpflichte die

Behörde, abzuklären, warum ein Kontaktabbruch stattgefunden habe. Dies verlange

keine grosse Untersuchung, ein Einzelgespräch mit den Kindseltern hätte die

Ausgangssituation ohne weiteres klären können. Damit wäre auch der mögliche

Abklärungs- und Unterstützungsbedarf der Kindseltern bekannt. Indem die KESB

bereits diese minimalen Abklärungen nicht vorgenommen habe, sondern einfach

antizipiert habe, dass sich die Fragen dann an einer Verhandlung abklären

liessen, verletze sie die Offizialmaxime und damit das rechtliche Gehör der

Beschwerdeführerin.

4.1

Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede

Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint. Soweit zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, hat sie ausserdem Anspruch

auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die bedürftige Partei hat Anspruch auf

unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise

betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich

machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die

Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, andernfalls nur, wenn

zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche

Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt

nicht gewachsen wäre. Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und der

Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der betroffenen Person liegende

Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation,

Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren

zurechtzufinden. Massgebend ist auch das Prinzip der Waffengleichheit.

Allerdings gibt es auch in einem Fall, in dem die Gegenpartei anwaltlich

vertreten ist, keinen Automatismus der Gewährung der unentgeltlichen

Verbeiständung, sondern es sind alle Umstände des Einzelfalles zu prüfen (vgl.

zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 5A_508/2020 vom 6. Oktober 2020,

E. 3.1 und 4A_301/2020 vom 6. August 2020, E. 3.1).

4.2

Die KESB stützt sich in ihrer

Begründung insbesondere auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons

Solothurn vom 19. September 2019 (VWBES.2019.200). Darin führte das

Verwaltungsgericht aus, die sich stellenden Rechtsfragen über die Modalitäten

und die Dauer des Besuchsrechts griffen nicht besonders stark in die

Rechtsstellung des Kindsvaters ein, noch seien sie kompliziert oder

vielschichtig (VWBES.2019.200, E. 3.3), weshalb die Notwendigkeit einer

anwaltlichen Vertretung nicht gegeben sei. Folglich sei das Gesuch um

Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft abzuweisen.

4.3

Das Bundesgericht hat zwar in

diversen Urteilen, in welchen es um die Regelung des Besuchsrechts ging, die

Notwendigkeit der Einsetzung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin verneint. So

beispielsweise mit Urteil 5A_508/2020 vom 6. Oktober 2020, E. 4.2.2. Darin

führte das Bundesgericht insbesondere aus: «In der Hauptsache ist vorliegend

einzig die Ausdehnung des Besuchsrechts des Ehemanns und Vaters strittig,

welche nicht mit entsprechend intensiven Auswirkungen auf die Position der

hauptbetreuenden Mutter verbunden ist». Im selben Urteil erwog es aber

(E. 4.2.3), es sei freilich anerkannt, «dass eine unentgeltliche

Verbeiständung auch in Verfahren betreffend die Einschränkung des persönlichen

Verkehrs eines Elternteils mit dem Kind notwendig sein kann. Entscheidend sind

die Umstände des Einzelfalls (Urteil 5A_654/2019 vom 14. Mai 2020 E. 4 [insbes.

E. 4.4])». So führte das Bundesgericht in E. 4.4 des Urteils 5A_654/2019 vom

14.

Mai 2020 Folgendes aus: «Wie bereits ausgeführt (E. 3.4.2), schränkt ein

bloss dreiwöchentliches, 90 Minuten dauerndes und insbesondere begleitetes

Besuchsrecht das Recht des Beschwerdeführers auf persönlichen Verkehr mit

seiner Tochter erheblich ein. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz in tatsächlicher

Hinsicht unter Hinweis auf ein Strafverfahren und einen stationären

psychiatrischen Aufenthalt der Kindsmutter festhält, es sei in der

Vergangenheit zu Tätlichkeiten und massiven Drohungen seitens des

Beschwerdeführers ihr gegenüber gekommen, und diesem Umstand besondere

Bedeutung beimisst. Sich im Zusammenhang mit der Besuchsrechtsregelung mit

einem derart schweren Vorwurf konfrontiert zu sehen, bietet für den

juristischen Laien nicht unbedeutende Schwierigkeiten, insbesondere wenn

involvierte Fachpersonen ihm zusätzlich ein fehlendes Verständnis für die

Bedürfnisse der Tochter attestieren. Eine anwaltliche Vertretung erweist sich

Dispositiv

unter diesen Umständen als notwendig. Die Vorinstanz hat demnach den Anspruch

des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung verletzt. Die

Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen».

4.4 Die Rechtsprechung zeigt, dass die

Verneinung der Notwendigkeit, eine unentgeltliche Rechtsbeistandschaft

einzusetzen, stets einzelfallabhängig ist und nicht bloss – wie die Vorinstanz

zu Unrecht ausführte («Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons

Solothurn greift ein Verfahren betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs

nicht besonders stark in die Rechtsstellung des betroffenen Elternteils ein».)

– per se verneint werden kann, wenn es um die Regelung des persönlichen

Verkehrs geht. Vielmehr kommen – wie in Erwägung E. 4.1 hievor erwähnt –

diverse weitere Kriterien hinzu, die es zu berücksichtigen gilt. Auch wenn der

von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Grundsatz der Waffengleichheit

durchaus ein gewichtiges Argument für die Gewährung der Einsetzung einer

unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist, ist der Vorinstanz beizupflichten, dass

der Umstand, dass die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, nicht automatisch

dazu führt, dass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes geboten

ist. Vorliegend ist aber ohnehin fraglich, ob der Grundsatz der

Waffengleichheit greifen würde, da Dr. iur. Reza Shahrdar den Kindsvater

zwar vertritt, aber nicht als Anwalt. Er ist weder im Anwaltsregister des

Kantons Aargau verzeichnet noch verfügt er über einen offiziellen

Internetauftritt. Auf die Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2024,

in welcher in Ziff. 3 darauf hingewiesen wird, dass zur berufsmässigen

Vertretung vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn das Anwaltsmonopol

gelte, reagierten weder der Kindsvater noch Dr. iur. Reza Shahrdar. Der

Grundsatz der Waffengleichheit vermag folglich nur beschränkt zu überzeugen.

Gestützt auf die weiteren Erwägungen ändert dies aber am Ergebnis nichts.

Vorliegend geht es nicht bloss um die

Modalitäten eines Besuchsrechts, sondern um den Aufbau eines Kontaktrechts vom

Vater zur Tochter. Die Eltern waren nie verheiratet. Aus den Akten geht nicht

hervor, ob die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge über die drei Kinder

ausüben. Möglich ist, dass die Kindsmutter die alleinige elterliche Sorge über

die Kinder innehat. Ein Besuchsrecht zu den beiden jüngeren Kindern wurde

offenbar weder vereinbart noch gelebt. Der Kindsvater kennt die Adresse der

Kindsmutter nicht und soll sie nicht kennen (Aktenseite, AS, 18). Die KESB

führt in ihrer Stellungnahme ans Verwaltungsgericht vom 15. April 2024 aus, sie

seien sich der Tragweite von häuslicher Gewalt bewusst und trotzdem seien sie

der Ansicht, dass sich daraus keine komplexeren Rechtsfragen für die Regelung

des persönlichen Verkehrs ergeben würden. Dabei verkennt die Vorinstanz, dass

die Etablierung eines Besuchsrechts im vorliegenden Fall einen erheblichen

Eingriff in die Rechtsstellung der Kindsmutter bedeutet. Der Mutter muss

möglich sein, eine Rechtsbeiständin beiziehen zu können, damit sie sowohl über

ihre Rechte, ihre Pflichten, die Rechte der Kinder und des Kindsvaters, sowie

über die Pflichten des Kindsvaters aufgeklärt werden kann. Die KESB hat insbesondere

dafür zu sorgen, dass das Kindswohl gewahrt ist und bleibt. Im Vordergrund

steht damit das Kindswohl und nicht das Wohl der Mutter. Der Vorwurf der

häuslichen Gewalt kann Auswirkungen auf das Kindswohl haben. Damit ist zur

Wahrung des Kindswohls wichtig, dass auch die Mutter das Recht auf eine

Rechtsbeiständin hat. Die Beschwerdeführerin führt selbst aus, sie könne zwar

Deutsch sprechen, jedoch nicht ausreichend, um ein Verfahren vor der KESB zu

verstehen und ihre Rechte darin wahrzunehmen. Sie habe offenbar der KESB die

Umstände nicht schildern können, warum sie grosse Angst vor dem Kindsvater

habe, warum kein Kontakt zwischen Kindsvater und Tochter bestehe und warum sie

nicht im gleichen Raum mit dem Kindsvater sitzen möchte. Für einen allfälligen

Aufbau eines Kontaktrechts sind dies jedoch entscheidrelevante Umstände. Hier

geht es nicht bloss um eine Reduktion oder Ausdehnung eines bereits etablierten

und gelebten Besuchsrechts. Die Situation wurde noch gar nie abgeklärt. Ausserdem

stellt sich die Frage, ob allfällige weitergehende Schutzmassnahmen zu prüfen

sind. Aus diesen Gründen ist vorliegend die Einsetzung einer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin notwendig. Da eine Rechtsbeiständin einzusetzen ist, hat die

KESB auch den Verhandlungstermin neu anzusetzen.

4.5 Die Beschwerdeführerin beantragt die

Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz. Die

Vorinstanz hätte abklären müssen, weshalb ein Kontaktabbruch stattgefunden

habe. Ein Einzelgespräch mit den Kindseltern hätte die Ausgangssituation ohne

weiteres klären können. Damit sei auch der mögliche Abklärungs- oder

Unterstützungsbedarf der Kindseltern bekannt. Indem die KESB bereits diese

minimalen Abklärungen nicht vorgenommen habe, sondern einfach antizipiere, dass

sich die Fragen dann an einer Verhandlung klären liessen, verletze sie die

Offizialmaxime und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin.

Diese Ausführungen bringt die

Beschwerdeführerin erstmals in ihrer Beschwerde ans Verwaltungsgericht vor. Entsprechende

Anträge hat die Beschwerdeführerin bei der KESB nicht gestellt, womit die KESB

auch keine Gehörsverletzung begangen haben kann. Eine Verletzung der

Offizialmaxime ist nicht ersichtlich. Die KESB hat das Verfahren erst gerade

eröffnet und zu einer ersten Verhandlung vorgeladen. Sie steht damit am Anfang

ihrer Abklärungen. Das Verwaltungsgericht schreibt der KESB nicht vor und es

liegt im Ermessen der KESB selbst, wie sie ihre Verfahren führt, solange sie

innerhalb der gesetzlichen Schranken handelt. Folglich ist der Antrag der

Beschwerdeführerin auf Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs

durch die Vorinstanz abzuweisen.

4.6 Die Beschwerdeführerin beantragt in

ihrer Beschwerde die Befragung der Kindsmutter und der Tochter. In Bezug auf

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird die Beschwerde

gutgeheissen. In Bezug auf die Feststellung der Verletzung des rechtlichen

Gehörs wird die Beschwerde abgewiesen. Inwiefern eine Befragung der Kindsmutter

oder / und der Tochter am Ergebnis etwas ändern sollte, ist nicht ersichtlich.

Da die Notwendigkeit der Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin

bejaht wird, hat sich die unentgeltliche Rechtsbeiständin mit ihren Anträgen an

die KESB zu wenden. Der Antrag, die Kindsmutter und die Tochter seien zu

befragen, wird abgewiesen.

4.7 Die Beschwerde erweist sich in der

Hauptsache als begründet. Sie ist teilweise gutzuheissen. Ziffer 3.2 des

Entscheids der KESB vom 4. März 2024 wird aufgehoben und das Gesuch um

Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin vor der Vor­instanz ist gutzuheissen.

5.1 Die Beschwerdeführerin stellte auch

vor der Rechtsmittelinstanz ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege. Die Beschwerdeführerin obsiegt zwar nur teilweise, dafür aber in

der Hauptsache, weshalb sich eine Kostenausscheidung nicht rechtfertigt.

Aufgrund des Obsiegens in der Hauptsache wird das von der Beschwerdeführerin

gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege obsolet. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton Solothurn die Kosten des

Verfahrens, welche auf CHF 800.00 festgelegt werden, zu übernehmen und der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten.

5.2 Mit Kostennote vom 30. Mai 2024

macht die Beschwerdeführerin einen Aufwand von 5,5 Stunden geltend, was

angemessen erscheint. Aufgrund der Beschwerdegutheissung ist der

Beschwerdeführerin eine ordentliche Parteientschädigung zuzusprechen und mit

CHF 250.00 pro Stunde zu entschädigen. Insgesamt beläuft sich der Aufwand inkl.

Auslagen und Mehrwertsteuer somit auf CHF 1'569.40, der durch die

Staatskasse zu entschädigen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen:

Ziffer 3.2 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 4. März 2024 wird aufgehoben.

2. A.___ wird für das Verfahren vor der

KESB in der Person von Advokatin Béatrice Müller die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewährt.

3. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

4. Der Kanton Solothurn trägt die Kosten

für das Verfahren vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00.

5. Der Kanton Solothurn hat der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 1'569.40 (inkl.

Auslagen und MwSt.) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Hasler