Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 23. Dezember 2025

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide

vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer

1) verheiratete sich am 7. Juli 2017 mit einer in der Schweiz niedergelassenen Kroatin.

Nach Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs wurde dem Beschwerdeführer 1 am

13. November 2017 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt, welche zuletzt

bis am 30. September 2027 verlängert wurde.

2. Am 15. Dezember 2022 ersuchte der

Beschwerdeführer 1 um den Nachzug zugunsten seines Sohnes, B.___, geb. [...]

2004 (nachfolgend: Beschwerdeführer 2). Das Migrationsamt bewilligte alsdann

das Gesuch um Familiennachzug und erteilte dem Beschwerdeführer 2 am 9. März

2023 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, welche bis am 26. Februar 2024 gültig

war.

3. Nach mehreren Meldungen der Ehefrau des

Beschwerdeführers 1 im Sommer 2023, wonach dieser die Ehe lediglich zwecks

Erhalts der Aufenthaltsbewilligung eingegangen sein sollte, tätigte das

Migrationsamt diverse Abklärungen.

4. Am 8. September 2023 wurde dem

Beschwerdeführer 1 das rechtliche Gehör betreffend Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz wegen Eingehens einer

Scheinehe gewährt. Dem Beschwerdeführer 2 wurde ebenfalls der Widerruf seiner

Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung aus der Schweiz in Aussicht

gestellt, da er sein Aufenthaltsrecht vom Beschwerdeführer 1 ableite und dieses

durch einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 wegfalle.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 reichte dem Migrationsamt mit Eingangsdatum

vom 19. September 2023 ein Schreiben ein, in welchem sie angab, sicher zu sein,

dass die Ehe seitens des Beschwerdeführers 1 nur der Erlangung einer

Aufenthaltsbewilligung gedient habe. In der Folge reichten die Beschwerdeführer,

nun anwaltlich vertreten, am 4. Dezember 2023 eine Stellungnahme ein und

bestritten das Vorliegen einer Scheinehe. Des Weiteren machten sie geltend, das

Migrationsamt habe das rechtliche Gehör verletzt, indem es sich auf drei Eingaben

der Ehefrau vom 17. Juli, 31. Juli und 7. August 2023 gestützt habe,

welche nicht in den Akten vorlägen. Das Migrationsamt erteilte den

Beschwerdeführern am 5. Januar 2024 abermals das rechtliche Gehör. Mit Eingabe

vom 23. Februar 2024 nahmen die Beschwerdeführer durch ihren

Rechtsvertreter erneut Stellung und reichten weitere Unterlagen ein. Eine

weitere Eingabe an das Migrationsamt datiert vom 18. März 2024. Mit Verfügung

vom 19. April 2024 widerrief das Migrationsamt namens des Departements des

Innern (DDI) aufgrund des Vorliegens einer Scheinehe des Beschwerdeführers 1 die

Aufenthaltsbewilligungen der Beschwerdeführer.

5. Die Ehe des Beschwerdeführers 1 mit [...]

wurde am 29. April 2024 in Zagreb geschieden. Gemäss dem Urteil des städtischen

Zivilgerichts in Zagreb hatte die Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers 1 am 11.

Juli 2023 die Scheidungsklage eingereicht.

6. Gegen die Verfügung des

Migrationsamtes erhoben die Beschwerdeführer am 2. Mai 2024

Verwaltungsgerichtsbeschwerde und ersuchten um Aufhebung der angefochtenen

Verfügung. Es seien die Aufenthaltsbewilligungen der Beschwerdeführer nicht zu

widerrufen und sie seien nicht aus der Schweiz wegzuweisen. Eventualiter seien

die Akten zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dies unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

7. Mit Verfügung vom 3. Mai 2024 wurde

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Die einlässliche Beschwerdebegründung

erfolgte am 6. Juni 2024.

8. In seiner Vernehmlassung vom 20. Juni

2024 schloss das Migrationsamt namens des DDI auf vollumfängliche

Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge.

9. Mit Eingabe vom 16. August 2024

reichten die Beschwerdeführer ihre Schlussbemerkungen ein. Am 10. September

2024 ging die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer beim

Verwaltungsgericht ein.

10. Mit Verfügung vom 7. Februar 2025

wurde das Migrationsamt ersucht, die

E-Mails der Ex-Ehefrau vom 17. und 31. Juli 2023 sowie das Schreiben vom 7.

August 2023 zu den Akten zu reichen. Das Migrationsamt kam in der Folge diesem

Ersuchen nach.

11. Am 8. April 2025 nahmen die

Beschwerdeführer Stellung zu den vom Migrationsamt eingereichten Akten und reichten

eine aktualisierte Honorarnote ein.

12. Mit Eingabe vom 13. Mai 2025 führten

die Beschwerdeführer aus, dass ein angeblicher Unfall auf einer Baustelle,

wobei eine Drittperson mutmasslich von einem umgefallenen Zaunelement verletzt

worden sei, zu der Strafuntersuchung gegen sämtliche damals anwesenden

Mitarbeiter der [...] AG und damit auch gegen den Beschwerdeführer 1 geführt

habe.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführer rügen eine

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]). Indem das

Migrationsamt den Beschwerdeführern keine Einsicht in die E-Mails der Ehefrau

vom 17. sowie 31. Juli 2023 sowie in das Schreiben vom 7. August 2023

gewährt habe, sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die

Beschwerdeführer hätten das Recht auf vollumfängliche Akteneinsicht.

2.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör

(Art. 29 Abs. 2 BV) umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einem

Betroffenen einzuräumen sind, damit er seinen Standpunkt wirksam zur Geltung

bringen kann. Daraus folgt das Recht auf Einsicht in die Akten, sich vor Erlass

eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern sowie

der Anspruch auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen

rechtserheblichen Beweismittel (vgl. BGE 144 II 427 E. 3.1 S. 434 mit

Hinweisen).

2.3

Indem das Verwaltungsgericht mit

Verfügung vom 7. Februar 2025 das Migrationsamt ersuchte, die E-Mails der

Ex-Ehefrau vom 17. und 31. Juli 2023 sowie das Schreiben vom 7. August 2023 zu

den Akten zu reichen, wobei das Migrationsamt diesem Ersuchen in der Folge

nachkam, konnten auch die Beschwerdeführer Einsicht in diese Aktenstücke nehmen.

Da dem Verwaltungsgericht umfassende Kognition zukommt (§ 67bis

Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11), wird die

Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren geheilt. Eine genauere Qualifikation

der Schwere der Gehörsverletzung kann unterbleiben, würde doch eine Rückweisung

an die Vorinstanz zu einem prozessualen Leerlauf führen. Die Beschwerdeführer haben

vor Verwaltungsgericht umfassende Aktenkenntnis erhalten und konnte zu

sämtlichen Vorbringen der Vorinstanz Stellung nehmen. Nichtsdestotrotz wurde

der Anspruch auf rechtliche Gehör vorliegend verletzt. Das Migrationsamt ist

künftig gut beraten, Meldepersonen, welche über eine allfällige Scheinehe

berichten oder anderweitige Meldungen über Drittpersonen machen, darüber zu

instruieren, dass ihre Informationen in einem Beschwerdeverfahren allenfalls offengelegt

werden müssen. Alle Unterlagen, die das Verfahren betreffen und die einen

Einfluss auf den Erlass eines Entscheids haben können, sind im

Verfahrensdossier abzulegen (vgl. dazu: Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts

BVGE/2013/23, E.6.4.1) sowie BGE 144 II 427, E.3.1). Allfälligen

Geheimhaltungsinteressen ist im Einzelfall aufgrund einer Güterabwägung

Rechnung zu tragen. Meistens dürfte in solchen Fällen eine Abdeckung der

geheimhaltungswürdigen Stellen genügen.

3.1

Gestützt auf das

Freizügigkeitsabkommen haben die Ehegatten von in der Schweiz

aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen grundsätzlich einen (abgeleiteten)

Aufenthaltsanspruch, solange die Ehe formell fortdauert (vgl. Art. 7 lit. d

des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

Freizügigkeit, FZA, SR 0.142.112.681 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I

FZA). Dieses Recht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Fehlt der

Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch)

dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der

Anspruch dahin (vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1).

3.2

Unter den Vorbehalt des

Rechtsmissbrauchs fällt unter anderem die sogenannte Schein- oder

Ausländerrechtsehe (vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.3). Eine Scheinehe liegt nicht

bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive den Eheschluss

beeinflusst haben. Erforderlich ist vielmehr, dass der Wille zur Führung der

Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen,

körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehegatten

fehlt (vgl. BGE 121 II 97 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 2C_950/2019

vom 27. Januar 2020 E. 3.2; 2C_292/2017 vom 8. März 2018 E. 4.2).

Grundsätzlich ist es Sache der Migrationsbehörde, die Scheinehe nachzuweisen.

Dass eine Scheinehe vorliegt, darf nicht leichthin angenommen werden.

Diesbezügliche Indizien müssen klar und konkret sein (vgl. BGE 135 II 1 E. 4.2;

128.

II 145 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_613/2019 vom 14. November 2019

E. 3.6.3; 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.4). Der

Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der betroffenen

Personen relativiert (vgl. Art. 90 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration, AIG, SR 142.20). Diese kommt insbesondere

bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die

ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben

werden können. Insbesondere wenn bereits gewichtige Hinweise für eine Scheinehe

sprechen, wird von den Ehegatten erwartet, dass sie von sich aus Umstände

vorbringen und belegen, die den echten Ehewillen glaubhaft machen (vgl. Urteile

des Bundesgerichts 2C_950/2019 vom 27. Januar 2020 E. 3.2; 2C_377/2018 vom

30.

August 2018 E. 3.1). Sprechen bereits gewichtige Hinweise für eine

Scheinehe, wird von den Ehegatten erwartet, dass sie von sich aus Umstände

vorbringen und belegen, die den echten Ehewillen glaubhaft machen (Urteile des

Bundesgerichts 2C_55/2023 vom 3. August 2023 E. 4.4.1; 2C_197/2021 vom 6. Mai

2021.

E. 3.2.2; 2C_950/2019 vom 27. Januar 2020 E. 3.2).

3.3

Für die Annahme, es liege eine

Umgehungsehe vor, bedarf es konkreter Hinweise darauf, dass zumindest einer der

Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen will, sondern die

Ehe ausschliesslich aus zuwanderungsrechtlichen Überlegungen eingegangen ist.

Indizien hierfür können unter anderem darin liegen, dass der ausländischen

Person die Wegweisung drohte, weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung

erhielte oder ihr diese nicht verlängert würde. Indizien für eine Scheinehe

können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des Kennenlernens, eine

kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung, das Fehlen einer

Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied, Schwierigkeiten in der

Kommunikation, fehlende Kenntnisse über den anderen oder die Bezahlung einer

Entschädigung für die Heirat. Sie können aber auch innere (psychische) Vorgänge

betreffen (vgl. BGE 128 II 145 E. 2.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_782/2018

vom 21. Januar 2019 E. 3.2.2; 2C_200/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). Frei

zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen

(Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei

rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung ausländerrechtlicher

Vorschriften (vgl. BGE 128 II 145 E. 2.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_1049/2018

vom 21. März 2019 E. 2.2; 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.1; E. 3.5

hiernach). Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war,

ergibt sich nach der Rechtsprechung nicht notwendigerweise schon daraus, dass

die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammengelebt und (angeblich) intime

Beziehungen unterhalten haben; ein derartiges Verhalten kann auch nur dazu

dienen, den wahren Aufenthaltszweck den Behörden gegenüber zu vertuschen. Eine Umgehungsehe

liegt umgekehrt jedoch nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive

für den Eheschluss auch eine Rolle gespielt haben. Erforderlich ist, dass der

Wille zur Führung einer gemeinsamen Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer

angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung bei einem

der Ehepartner fehlt.

3.4

Lässt die Indizienlage bei

erstmaliger Erteilung der Anwesenheitsberechtigung keinen klaren und

unzweideutigen Schluss zu, ist das Vorliegen einer Scheinehe nicht erstellt. In

diesem Fall ist dem ausländischen Ehegatten trotz allenfalls bestehender Zweifel

die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Aus dem Umstand, dass die

Migrationsbehörde zunächst – allenfalls trotz gewisser Zweifel – die

Bewilligung verlängert oder erteilt hat, lässt sich nicht ableiten, damit sei

das Vorliegen einer Scheinehe bis zum Ablauf der Bewilligung rechtskräftig

verneint worden. Eine nachträgliche Prüfung dieses Vorhalts bleibt weiterhin

möglich. Geht es um den Widerruf einer bereits bestehenden Bewilligung, ist

dazu erforderlich, dass neue Tatsachen vorliegen, die der Behörde im Zeitpunkt

der Erteilung noch nicht bekannt waren. Handelt es sich hingegen – wie

vorliegend – um die Verlängerung einer abgelaufenen Bewilligung, so gelangen

nicht die Regeln über den Widerruf rechtskräftiger Bewilligungen zur Anwendung,

sondern die Behörde kann aufgrund einer Gesamtwürdigung – unter Einbezug

bereits früher bekannter und zusätzlicher neuer Erkenntnisse – das Vorliegen

einer Scheinehe bejahen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_723/2020 vom 3.

Dezember 2020 E. 4.3.4.).

3.5

Da das Freizügigkeitsabkommen keine

abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG), kann die vom

ursprünglich aufenthaltsberechtigten EU-Staatsangehörigen abgeleitete

Bewilligung des Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen einer Scheinehe mangels

Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der

Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr zwischen der

Schweiz und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der

Schweiz und dem Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der

Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über den freien

Personenverkehr, VFP; SR 142.203) in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG

wegen Nichteinhaltens einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung widerrufen

oder nicht (mehr) verlängert werden (vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1; 139 II 393 E. 2.1;

130.

II 113 E. 8 f.).

4.1

Die Beschwerdeführer bringen vor, der

Beschwerdeführer 1 habe zu keinem Zeitpunkt seine Trennung verschwiegen. Das

Eheschutzgesuch aus dem Jahr 2020 sei nie beim Gericht eingereicht und die eheliche

Lebensgemeinschaft sei nach zehn Tagen wieder aufgenommen worden. Ein nicht

eingereichtes Eheschutzgesuch könne entgegen der Auffassung des Migrationsamtes

keine Trennung belegen. Indem das Migrationsamt den Trennungszeitpunkt auf den

1.

Juli 2023 datiere, komme das Migrationsamt selber zum Schluss, dass das

Trennungsdatum des Jahres 2020 falsch und nicht auf die Aussagen der Ehefrau

abzustellen sei. Das Ehepaar führe eine wechselhafte Beziehung. Der

Beschwerdeführer 1 habe auf Drängen seiner Ehefrau die eheliche Wohnung bereits

drei Mal verlassen, wobei jedes Mal das eheliche Leben wieder aufgenommen

worden sei. So gehe aus WhatsApp-Chats hervor, dass die Ehefrau angegeben habe,

vom Beschwerdeführer 1 nichts mehr zu brauchen und er nicht mehr zu ihr kommen

solle. Bereits in der nächsten Nachricht habe sie ihn zu einem Kaffee eingeladen.

Ausserdem ersuche die Ehefrau den Beschwerdeführer 1 nach dessen Auszug

wiederholt um Gefälligkeiten, namentlich Maler- und Montagearbeiten oder das Transportieren

von Gegenständen. Das Eheleben sei weitergeführt worden, auch wenn der

Beschwerdeführer 1 in einer Wohnung oberhalb von seiner Ehefrau gewohnt

habe. Der Beweggrund für den Umzug sei keineswegs das fehlende Interesse am

Weiterbestand des Ehelebens gewesen, ansonsten hätte er kaum eine Wohnung im gleichen

Gebäude wie die Ehefrau gemietet. Die Platzverhältnisse der ehelichen 3.5-Zimmerwohnung

seien zu knapp geworden. Der Auszug sei auch zwecks Entschärfung der

Ehesituation erfolgt. Die neue Wohnung habe er gemeinsam mit seiner Ehefrau als

erweiterte Familienwohnung benutzt. Die eingereichten Unterlagen würden belegen,

dass die Beziehung bis anfangs Januar 2024 nicht beendet gewesen sei. Der

Beschwerdeführer 1 bestreite, während des ehelichen Zusammenlebens mit einer

anderen Frau zusammengewohnt zu haben. Im Scheidungsurteil vom 29. April

2024.

habe die Ehefrau aktenwidrig angegeben, dass der Beschwerdeführer 1 sie im

Dezember 2018 verlassen habe. Der Beschwerdeführer 1 habe keine offizielle

Mitteilung erhalten, dass in Kroatien die Scheidung eingeleitet worden sei. Der

Beschwerdeführer 1 habe keine Kinder aus der früheren Beziehung verheimlicht.

Die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der Mutter des

Beschwerdeführers 2 sei seit dem Jahr 2015 beendet. Die Kindsmutter habe

festgehalten, dass sie nie mit dem Beschwerdeführer 1 verheiratet gewesen sei

und nur im Hinblick auf die gemeinsamen Kinder Kontakt pflege.

4.2

Das Migrationsamt begründet seinen

Entscheid damit, es lasse sich ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an der

Ehegemeinschaft feststellen. Der Beschwerdeführer 1 sei seit dem 1. Juli 2023

freiwillig von seiner Ehefrau getrennt und wohne mit dem Beschwerdeführer 2 in

einer neuen Wohnung zusammen. Der Umzug in die neue Wohnung erwecke den

Anschein, dass der Beschwerdeführer kein Interesse mehr am Zusammenleben mit

seiner Ehefrau hege. Die gemietete Vierzimmerwohnung dürfte für eine

Familiengemeinschaft eines Ehepaars und einem erwachsenen Kind genügend Platz

bieten. Die Screenshots der WhatsApp Verläufe würden keine gelebte Beziehung

beweisen, sondern würden darauf schliessen lassen, dass sich die Kommunikation

zwischen den Ehegatten schwierig gestalte und sich das Paar effektiv getrennt

habe. Dass der Beschwerdeführer 1 erst mit der Verfügung vom 10. November 2023

des Zivilgerichts in Zagreb von der eingeleiteten Scheidung erfahren und plötzlich

kein Interesse am Eheleben haben soll, zeige, dass der Beschwerdeführer 1 bis

anhin versucht habe, seine Trennung vor dem Migrationsamt zu verbergen. Im

Rahmen des rechtlichen Gehörs habe der Beschwerdeführer 1 weiterhin am Weiterbestehen

der Familiengemeinschaft festgehalten. Das Schreiben der Kindsmutter, wonach

sie die Beziehung zum Beschwerdeführer 1 Anfang des Jahres 2015 abgebrochen

hätte, würde nicht erklären, weshalb sie im Rahmen des Nachzugsverfahrens den

Beschwerdeführer 1 als ihren Ehemann bezeichnet habe. Zudem würden die Aussagen

zum Kennenlernen des Beschwerde-

führers 1 und der Ehefrau im Familiennachzugsgesuch und im Eheschutzgesuch des

Jahres 2020 krasse Widersprüche aufweisen. Der Auszug und Umzug in eine andere

Wohnung sowie der erfolgte Nachzug des Beschwerdeführers 2 würden darauf

hindeuten, dass der Beschwerdeführer 1 die Ehe mit der Ehefrau lediglich

deshalb eingegangen sei, um eine Bewilligung in der Schweiz zu erhalten und in

naher Zukunft seine wirkliche Familie in die Schweiz zu holen.

5.

Gestützt auf die Ausführungen in der

Verfügung vom 19. April 2024 geht das Migrationsamt davon aus, dass sich die

Ehegatten per 1. Juli 2023 freiwillig getrennt haben. Der Auffassung des

Migrationsamtes, der Beschwerdeführer 1 habe nach der Trennung an einer

inhaltslosen Ehe festgehalten, kann nicht gefolgt werden. Fakt ist, dass der

Beschwerdeführer 1 in der Verfallsanzeige vom 15. August 2022 noch angab,

weiterhin verheiratet zu sein und in einem gemeinsamen Haushalt zu leben (AS

98-99), weil der Auszug aus der ehelichen Wohnung erst am 1. Juli 2023 erfolgte

(AS 127). Notabene meldete der Beschwerdeführer 1 die Trennung und den Auszug

aus der ehelichen Wohnung am 8. August 2023 eigenhändig bei der

Einwohnergemeinde [...] (AS 131, 133, 138), wodurch keine Täuschungsabsichten

über das Weiterbestehen der Ehe resp. das eheliche Zusammenleben vorliegen. Die

Einwohnergemeinde [...] informierte daraufhin das Migrationsamt gleichentags

über diese Mutationen (AS 127). Selbst wenn der Beschwerdeführer 1 im

Rahmen des rechtlichen Gehörs angab, nicht endgültig von seiner Ex-Ehefrau getrennt

zu sein, indem sie weiterhin in Kontakt stünden und er seine Ex-Ehefrau

regelmässig in ihrer Wohnung besuche (AS 200), kann weder von einem

Festhalten an einer inhaltslosen Ehe ausgegangen noch auf eine damit

einhergehende Täuschung der Behörden geschlossen werden. Dass ein Ehegatte nach

einer Trennung weiterhin an der Ehe festhält, ist nicht realitätsfremd. Des

Weiteren zog der Beschwerdeführer 1 aus der ehelichen Wohnung in eine andere,

grössere Wohnung im gleichen Wohnhaus um, was den Anschein erweckt, der

Beschwerdeführer 1 wolle trotz der räumlichen Trennung die Ehe nicht ganz

aufgeben. Diese Annahme wird dadurch gestützt, dass gemäss Akten von einer

unbeständigen Ehe des Beschwerdeführers 1 und seiner jetzigen Ex-Ehefrau

gesprochen werden kann, wobei diverse Auszüge bzw. Rauswürfe des

Beschwerdeführers 1 aus der ehelichen Wohnung und damit einhergehende

(räumliche) Trennungen vonstattengingen. Dabei erfolgte auch im November 2020

ein (vorübergehender) Auszug des Beschwerdeführers 1 aufgrund des Rauswurfs aus

der ehelichen Wohnung (AS 129, 131). Ein Bezug einer anderen Wohnung in [...]

vor der Trennung am 1. Juli 2023, wie es die Ex-Ehefrau vorbringt (AS 154), ist

in den Akten nicht verzeichnet. Deshalb ist davon ausgehen, dass der

Beschwerdeführer 1 nach dem Rauswurf im November 2020 bzw. nach den jeweiligen

Rauswürfen wieder bei seiner Ehefrau einzog und das Eheleben fortgeführt wurde.

Neben den wiederholten Rauswürfen des Beschwerdeführers 1 ist das Verfassen

eines Eheschutzgesuches von dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer 1 im

Jahr 2020 ein weiteres Indiz für die unbeständige Ehe. Dieses wurde in der

Folge entgegen anderweitigen Aktenstücken beim zuständigen Richteramt nicht

eingereicht (AS 144-145), weshalb nicht davon auszugehen ist, dass der

Beschwerdeführer 1 bereits im Jahr 2020 den Ehewillen aufgegeben hat.

Angesichts der aktenkundigen «On-Off-Beziehung» ist nicht von der Hand zu

weisen, dass der Beschwerdeführer 1 per 1. Juli 2023 in eine grössere Wohnung

im gleichen Wohnhaus wie seine Ex-Ehefrau zog, in der Hoffnung, wiederum mit

seiner Ex-Ehefrau zusammenzukommen und das Eheleben weiterzuleben. Die

Beschwerdeführer bewohnten zusammen mit der Ex-Ehefrau vormals eine deutlich

kleinere

3.5-Zimmerwohnung (AS 13,75), wobei die von den Beschwerdeführern per Juli

2023.

gemietete Wohnung 4 ½ Zimmer zählt (AS 129, 139). Ein erneuter Einzug der

Ex-Ehefrau wäre somit möglich gewesen, wodurch wiederum der Eindruck entsteht,

der Beschwerdeführer 1 konnte sich ein Fortführen der Ehe auch nach der (räumlichen)

Trennung vorstellen, ansonsten es naheliegender gewesen wäre, eine Wohnung

fernab des ehelichen Lebensmittelpunktes zu nehmen. So geht in den Akten auch

nach dem Auszug weiterhin eine Kommunikation zwischen den Eheleuten hervor,

wobei die Ex-Ehefrau den Beschwerdeführer 1 u.a. zum Kaffeetrinken einlud (AS

184). Ein Indiz gegen eine Scheinehe stellt zudem dar, dass der

Beschwerdeführer 1 nach der Heirat per 13. November 2017 in der Schweiz

zuzog (AS 138) und dadurch ein eigenständiger Anspruch nach Art. 50 AIG bereits

ab dem 13. November 2020 bestand. Weshalb der Beschwerdeführer 1 noch im

Jahr 2023 und somit rund sechs Jahre nach seiner Einreise in die Schweiz an

einer inhaltsleeren Ehe zur Umgehung des Ausländerrechts festhalten sollte, erschliesst

sich nicht. Auch die übrigen Vorbringen des Migrationsamtes hinsichtlich einer

Scheinehe überzeugen nicht. Betreffend die widersprüchlichen Angaben betreffend

das Kennenlernens der Ehegatten ist anzumerken, dass damals die Ex-Ehefrau im

Rahmen des Familiennachzuges angab, den Beschwerdeführer 1 bei einer Taxifahrt

kennengelernt zu haben, als er sie nach dem Ausgang nach Hause gefahren habe

(AS 70). Notabene wurde im Rahmen des Familiennachzuges lediglich die

Ex-Ehefrau zum Kennenlernen befragt (AS 28), nicht hingegen der

Beschwerdeführer 1 selbst. Unter diesen Umständen kann nicht ausgeschlossen

werden, dass die Ex-Ehefrau dazumal falsche Angaben gemacht hat, indem der

Beschwerdeführer 1 im Eheschutzgesuch meinte, die Ehegatten hätten sich über

Facebook kennengelernt, wobei er zum Zeitpunkt des Kennenlernens in Deutschland

gearbeitet habe (AS 144). Die Ex-Ehefrau räumte alsdann in ihrem Schreiben vom

7.

August 2023 selbst ein, den Beschwerdeführer 1 über Facebook kennengelernt

zu haben. Auch habe sie ihn in Deutschland auf einem Parkplatz abgeholt, als er

dort illegal gearbeitet habe. Entgegen den Ausführungen des Migrationsamtes ist

aufgrund des Familiennachzuges des Beschwerdeführers 2 nicht auf das Vorliegen

einer Scheinehe zu schliessen. Die Ex-Ehefrau selber gab im Familiennachzugsgesuch

des Beschwerdeführers 1 an, die Kinder des Beschwerdeführers 1 nach ein bis

zwei Jahren nachziehen zu wollen (AS 69). Die Ex-Ehefrau war somit mit dem

Nachzug der vorehelichen Nachkommen des Beschwerdeführers 1 einverstanden.

Weshalb der Beschwerdeführer 1 nun erst nach fünf Jahren den Beschwerdeführer 2

nachgezogen hat, wurde vom Migrationsamt im Rahmen des Familiennachzuges nicht

erfragt (AS 56), sondern das Gesuch wurde bedingungslos bewilligt. Das Anrecht

auf Familiennachzug ist ferner grundrechtlich geschützt. Indem der

Beschwerdeführer 2 denn auch bei der Ex-Ehefrau lebte, ist deren Behauptung,

die Kinder des Beschwerdeführers 1 wüssten nichts von ihr, haltlos (AS 154).

Dem Migrationsamt ist auch entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer 1 trotz

der Scheidung am 29. April 2024 bis anhin weder seine weiteren Nachkommen in

die Schweiz nachziehen zu versuchte noch ein Ehevorbereitungsverfahren mit der

Kindsmutter des Beschwerdeführers 2 resp. mit einer anderen Frau eingeleitet

hat. Dadurch wird die Behauptung des Migrationsamtes, der Beschwerdeführer 1

wolle seine «wirkliche» Familie aus Serbien in die Schweiz holen, deutlich

entkräftet. Sollten diese Umstände dennoch nach Urteilszeitpunkt eintreffen,

lägen dadurch neue Umstände vor, welche eine erneute Überprüfung hinsichtlich

einer Scheinehe möglich machen würden. Auch die weiteren Anschuldigungen und

Vorbringen der Ex-Ehefrau können nicht als erstellt gelten. Es macht den

Anschein, dass sie aufgrund der gescheiterten Ehe etwaige rechtliche

Konsequenzen für den Beschwerdeführer entstehen lassen wollte, indem sie ihn

vor dem Migrationsamt als Kriminellen beschimpfte, des Diebstahls sowie des

Menschenhandels beschuldigte und angab, er habe Schulden (AS 153; Schreiben vom

7.

August 2023). Die Ex-Ehefrau machte allerdings widersprüchliche und

unstimmige Aussagen, so zum Kennenlernen der Ehegatten, zum Familiennachzug des

Beschwerdeführers 2, zu angeblich anderen (ausserehelichen) Beziehungen des

Beschwerdeführers 1, welche sie allesamt erst nach der Trennung vorbrachte. Die

Behauptungen der Ex-Ehefrau scheinen im Gesamtbild nicht glaubhaft. Durch die

beglaubigte Aussage der Kindsmutter des Beschwerdeführers 1 muss davon

ausgegangen werden, dass sie die Beziehung mit dem Beschwerdeführer 1 Anfang

2015.

beendete und sie keine Kommunikation resp. lediglich Kontakt im

Zusammenhang der gemeinsamen Kinder hat (AS 181). Eine aussereheliche Beziehung

ist notabene per se kein Indiz für eine Scheinehe, insofern keine

Parallelbeziehung gelebt wird. Ein einzelner Seitensprung stellt den

Fortbestand einer Ehegemeinschaft einzeln betrachtet noch nicht in Frage (vgl.

BGE 142 II 265 E. 3.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_106/2023 vom 19. Januar

2024.

E. 3.3 2C_482/2022 vom 29. September 2023 E. 4.2; 2C_718/2019 vom 9. Dezember

2019.

E. 3.2; 2C_225/2017 vom 22. Mai 2017 E. 2.2). Das von der

Ex-Ehefrau eingereichte Foto, welches den Beschwerdeführer 1 mit einer fremden

Frau zeigt, wurde ihren Angaben zufolge am 23. Dezember 2023 und somit nach der

Trennung aufgenommen (AS 206), was wiederum die Annahme einer Scheinehe nicht

stützen kann. Die Gesamtwürdigung der Akten ergibt, dass anhand der Meldungen

der Ex-Ehefrau zwar ein berechtigter Anfangsverdacht für eine Scheinehe vorlag.

Insgesamt liegen aber gemäss dem Aktenstand überwiegende Indizien für eine

vormals gelebte Ehe vor, weshalb schlussendlich «in dubio pro matrimonio» nicht

von einer Scheinehe ausgegangen werden kann. Wenngleich der Beschwerdeführer 1 sowohl

vor dem Migrationsamt als auch vor dem Verwaltungsgericht behauptet, die Ehe

sei erst im Jahr 2024 definitiv gescheitert, kann diese Behauptung offengelassen

werden. Dass trotz einer (räumlichen) Trennung am Ehewillen festgehalten wird,

ist nicht lebensfremd. Indem der Beschwerdeführer 1 somit auch nach der

(räumlichen) Trennung an der Ehe festhielt, dabei aber aufgrund der Meldung

über seinen Auszug und der ehelichen Trennung nicht über die tatsächlichen

Umstände täuschte, kann nicht auf eine Scheinehe geschlossen werden. Ferner

sind die übrigen Indizien für eine Scheinehe entgegen der Auffassung des

Migrationsamtes nicht schlüssig und somit nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers

1.

zu werten. Das Migrationsamt hätte nach der Trennung per 1. Juli 2023,

spätestens jedoch nach der Scheidung am 29. April 2024 (AS 275), wobei von

einer definitiven Aufgabe des Ehewillens ausgegangen werden konnte, die

Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 im Rahmen des eigenständigen

Aufenthaltsrechtes nach Art. 50 AIG überprüfen müssen.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Migrationsamtes vom 19.

April 2024 ist aufzuheben. Das Migrationsamt wird angewiesen, im Rahmen des

eigenständigen Aufenthaltsrechts einen Anspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1 zu prüfen. Des Weiteren ist

auch ein Anspruch des Beschwerdeführers 2 zu prüfen.

7.

Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht sind ausgangsgemäss vom Kanton Solothurn zu tragen. Der

Kanton hat den Beschwerdeführern zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Rechtsanwalt Fabian Brunner macht mit Eingabe vom 8. April 2025 einen Aufwand

von CHF 8'142.00 (28.83 Stunden à CHF 250.00 plus Auslagen von CHF 323.60 zzgl.

MwSt. von 8.1%) geltend. Im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen ist der

geltend gemachte Aufwand überhöht. Bei den Aufwendungen vom 11. Juni 2024

für die Eingabe der Beschwerdebegründung und deren Mitteilung zu Handen der

Klientschaft sowie das Studium der darauffolgenden Verfügung des

Verwaltungsgerichts (enthaltend die Weiterleitung der Beschwerdebegründung und

Fristansetzung an die Vorinstanz) und wiederum deren Mitteilung an die

Klientschaft (verrechnet mit 15 bzw. 10 Minuten) handelt es sich grösstenteils

um Kanzleiaufwand. Der Aufwand ist um 15 Minuten auf total 10 Minuten zu

kürzen. Bei den Positionen vom 12. Juli 2024 (Fristverlängerungsgesuch; 10

Minuten), 16. Juli 2024 (Studium Verfügung bewilligte Fristverlängerung und

Weiterleitung an Klient; 10 Minuten), 31. Juli (Fristverlängerungsgesuch; 10

Minuten), 5. August 2024 (Studium Verfügung bewilligte Fristverlängerung

und Weiterleitung an Klient; 10 Minuten), 18. März 2025 (Fristverlängerungsgesuch;

10.

Minuten) und 20. März 2025 (Studium Verfügung Fristverlängerung und

Weiterleitung an Klient; 10 Minuten) handelt es sich grösstenteils um

Kanzleiaufwand, welcher nicht separat zu entschädigen ist. Die Aufwendungen

sind für die vorgenannten Positionen um insgesamt 45 Minuten zu kürzen, was

einen zu vergütenden Aufwand von wiederum total 15 Minuten ergibt. Für die

Beschwerdebegründung vom 4. bis 6. Juni 2024 werden insgesamt 10 Stunden 30

Minuten geltend gemacht, was deutlich überhöht und auf 7 Stunden zu kürzen ist.

Überhöht sind ebenso die Aufwendungen für die Stellungnahme vom 16. August

2025, welche um eine halbe Stunde auf 2 Stunden zu kürzen ist sowie der Aufwand

für die Erstellung der Eingabe vom 8. April 2025 (enthaltend insgesamt

9.

Stunden Aufwand zwischen dem 6. März 2025 und dem 26. März 2025), wofür

lediglich 5.5 Stunden berücksichtigt werden können. Der restliche geltend

gemachte Zeitaufwand erscheint im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen als

angemessen und ist entsprechend vom Staat zu entschädigen. Dadurch ergibt sich

eine Parteientschädigung von CHF 5'844.90 (20 Stunden und 20 Minuten à CHF

250.00

plus Auslagen von CHF 323.60 und MwSt. CHF 437.95).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die

Verfügung des Migrationsamtes vom 19. April 2024 wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 trägt der Kanton Solothurn.

3. Der Kanton Solothurn hat A.___ und B.___ eine Parteientschädigung von CHF 5'844.90 (inkl. Auslagen

und MwSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law