Wiedererwägungsgesuch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 23. April 2025

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Wiedererwägungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführerin) stellte am 30. Juni 2023 beim Migrationsamt Solothurn ein

Beschäftigungsgesuch für [...] als Automobildiagnostiker.

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DDI) das

Beschäftigungsgesuch am 13. Oktober 2023 ab. Hierbei wurde festgehalten, dass

die zu besetzende Stelle als Automobildiagnostiker auf dem RAV und auf LinkedIn

ausgeschrieben worden sei. Bei den Sprachkenntnissen seien zumindest bei der

RAV-Stellenausschreibung sehr gute Kenntnisse in Türkisch und nur gute Kenntnisse

in Deutsch angegeben worden. Es sei nicht ersichtlich, wie die türkische

Sprache für die Anstellung eines Automobildiagnostikers in der Schweiz relevant

sein solle. Suchbemühungen auf lediglich zwei Portalen könnten nicht als

ausreichende Suchbemühungen bezeichnet werden. Ebenso seien keine Inserate in

EU/EFTA-Staaten publiziert worden. Die nachgereichten Inserate seien allesamt

nach Gesuchseinreichung publiziert worden und gälten deshalb nur als reine

Erforderniserbringung und würden nicht als Suchbemühungen akzeptiert werden.

Der Inländervorrang gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen

und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) sei somit nicht

erfüllt. Die Frage der Qualifikation i.S.v. Art. 23 AIG könne somit

offenbleiben. Die Verfügung blieb unangefochten.

3. Am 4. März 2024 stellte die

Beschwerdeführerin ein Wiedererwägungsgesuch. Mit Verfügung vom 4. Juni 2024 trat

das Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch ein, wies das

Beschäftigungsgesuch für […] hingegen ab.

4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin

am 17. Juni 2024 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte die Aufhebung der

Verfügung.

5. In seiner Vernehmlassung vom 29. Juli

2024 schloss das Migrationsamt namens des DDI auf vollumfängliche

Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge.

6. Mit Eingabe vom 2. September 2024

reichte die Beschwerdeführerin abschliessende Bemerkungen ein.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Auf schriftliches Gesuch einer

Partei kann eine Verfügung oder ein Entscheid durch diejenige Behörde, die

rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung gezogen werden,

sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend

gemacht werden (§ 28 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

2.2

Am 13. Oktober 2023 wies das

Migrationsamt das Beschäftigungsgesuch ab. Diese Verfügung blieb unangefochten.

Am 4. März 2024 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung einer

Arbeitsbewilligung für [...] und stellte den Antrag, den vormaligen Entscheid des

Migrationsamtes in Wiedererwägung zu ziehen. Indem die Beschwerdeführerin einen

neuen Anspruch geltend macht, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin

und des Migrationsamtes nicht ein Wiedererwägungsgesuch, sondern ein neues Beschäftigungsgesuch

vor, welches nachfolgend zu prüfen ist.

3.1

Gemäss Art. 18 AIG können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen

Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b);

und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25 AIG erfüllt sind (lit. c).

Voraussetzungen sind insbesondere die Einhaltung des Inländervorrangs (Art. 21

AIG), die Beachtung der orts- und branchenüblichen Löhne (Art. 22 AIG) sowie

die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AIG). Das Prinzip des Vorranges

inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in

jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu

beachten. Nach Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen

wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Die Zulassung von

Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und

einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum

für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber

sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit

ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den regionalen

Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche

Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen

Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen

Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von

elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden.

Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form

spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt

verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des

SEM, Kapitel 4, Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Ziff. 4.3.3, Stand: 1. April 2025).

3.2

Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen

glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die

fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften oder solchen aus dem

EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse «Erforderniserbringung»

erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich

irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen

Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,

Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen

Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. Weisungen und Erläuterungen

des SEM, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2). Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber

favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der

Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich

kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen

Erforderniserbringung» erfolgt. Dem Arbeitgeber muss die Glaubhaftmachung erlaubt

sein, dass anstelle der von ihm favorisierten Person tatsächlich keine

geeignete inländische Arbeitskraft verfügbar ist. Ein Nachweis, es habe weder

in der Schweiz noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden

können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in:

Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 N 4).

3.3

Kurzaufenthalts- und

Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur

Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten

Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AIG). Diese Begriffe werden im

Gesetz nicht definiert, weshalb je nach Berufsfeld ein Universitätsabschluss,

ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger

Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung oder ausserordentliche,

unerlässliche Spezialkenntnisse verlangt werden (Stefan Schlegel in: Martina

Caroni / Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar [SHK], Ausländer-

und Integrationsgesetz, Bern 2024, Art. 23 AIG N 7). Der Begriff «qualifizierte

Arbeitskräfte» bezieht sich nicht nur auf hoch qualifizierte Arbeitskräfte,

sondern auch auf ausländische Arbeitskräfte, wenn die von ihnen angebotene

Dienstleistung einer Nachfrage entspricht, die nicht durch inländische

Arbeitskräfte gedeckt werden kann (Schlegel, a.a.O., Art. 23 AIG N 8). In

Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen

Fachkräftemangel betroffen sind, kann angenommen werden, dass das inländische

Potential ausgeschöpft ist. Oft handelt es sich dabei um Fachkräfte, die auch

in der EU/EFTA nicht oder nur unzureichend vorhanden sind (Nachfrage übersteigt

Angebot). Bei Gesuchen für einen Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit in

Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten Fachkräftemangel betroffen

sind, kann die gesetzlich festgelegte Nachweiserbringung des Vorrangs im Vollzug

erleichtert werden. Die für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid zuständigen

Behörden können in solchen Fällen davon absehen, konkret unternommene

Suchbemühungen einzufordern (grosszügige Auslegung). Indem in einem Gesuch

plausibel dargelegt wird, dass es sich im konkreten Fall um einen Mangelberuf

handelt, kann das gesuchstellende Unternehmen die Nachweispflicht erfüllen. Die

zuständige kantonale Behörde kann in diesem Fall die Beurteilung vornehmen,

dass das inländische Potential ausgeschöpft ist, und das Vorrangprinzip somit

gegeben ist.

4.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie

habe ihre erfolglosen Suchbemühungen nachgewiesen. Es hätten keine geeigneten

inländischen Arbeitskräfte gefunden werden können. Die Titel der Inserate seien

mit dem Inhalt zu beurteilen. Die Ausbildung von [...] habe nicht einen Monat

gedauert, sondern ein Jahr, indem er die Ausbildung im November 2002 (recte

wohl 2022) abgeschlossen und am 15. November 2022 sein Diplom erhalten

habe. Die Qualifikation von [...] bestimme sich nicht durch die einjährige

Weiterbildung. Er habe unzählige Fortbildungen absolviert.

4.2

Das Migrationsamt begründet seinen

Entscheid damit, dass die offene Stelle bei careejet.ch als Automobil

Mechatroniker, bei jobcloud.ai als Automobilmechatroniker/Autodiagnostiker und

bei LinkedIn als Automechaniker ausgeschrieben worden sei. Weil nur bei

jobcloud.ai nach einem Autodiagnostiker gesucht worden sei, könnten die anderen

Inserate nicht berücksichtigt werden. Die Inserate vom ersten Gesuch könnten

ebenso nicht beachtet werden, weil die Inserate aufgrund des ungerechtfertigten

Erfordernisses der sehr guten Kenntnisse der türkischen Sprache nicht

akzeptiert werden könnten. In den nachgereichten Inseraten vom 2. Oktober 2023

sei beim RAV nach einem Automobilmechatroniker gesucht worden, weshalb diese

Inserate ebenfalls nicht berücksichtigt werden könnten. Der Inländervorrang

nach Art. 21 AIG sei somit nicht genügend erfüllt. Die Ausbildung zum

technischen Experten dauere ein Jahr. [...] habe die Ausbildung in einem Monat

absolviert. Beim Automobildiagnostiker handle es sich nicht um eine

qualifizierte Arbeitskraft und das gesamtwirtschaftliche Interesse an der

Besetzung der Stelle mit einem Drittstaatsangehörigen sei somit nicht

Dispositiv

vorhanden. Die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien demnach nicht

erfüllt.

5.1 [...] wurde von der

Beschwerdeführerin per 26. Juli 2023 als Automobildiagnostiker angestellt (AS

49). Das Beschäftigungsgesuch datiert vom 30. Juni 2023 (AS 59), wobei vorgängig

lediglich zwei Stellenausschreibungen erfolgten (AS 51-53), was nicht ausreicht,

um die Anforderungen von Art. 21 AIG erfüllen zu können. Gemäss den Akten und

entgegen allfälliger Vorbringen der Beschwerdeführerin hat der Arbeitsvertrag mit

[...] weiterhin seine Gültigkeit. Am 4. März 2024 stellte die

Beschwerdeführerin sinngemäss ein erneutes Beschäftigungsgesuch, wobei wiederum

die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich geltend machen konnte, ob sich

Schweizer oder Bewerber aus dem EU/EFTA-Raum beworben haben. Zwar korrespondierte

die Beschwerdeführerin mit diversen Bewerbern (AS 154-158). Weshalb es jedoch

nicht zu einer weiteren Korrespondenz resp. zu einem Bewerbungsgespräch

gekommen ist, konnte die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich darlegen. Der

Vorwand der Beschwerdeführerin, die Interessenten hätten auf ihren Wunsch hin

nach detaillierten Auskünften keine Angaben mehr gemacht (AS 143), konnte die

Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich nachweisen. Augenfällig ist jedoch,

dass nur zögerliche Bemühungen der Beschwerdeführerin auszumachen sind,

ernsthaft mit den Interessenten zu agieren. So kommunizierte die

Beschwerdeführerin mit den Bewerbern, welche sie auf Englisch für die Stelle

kontaktierten in deutscher Sprache (AS 106, 117). Zudem verwies die

Beschwerdeführerin abermals auf die geforderten mindestens sieben Jahre

Berufserfahrung, welche sie angeblich auf mehr als drei Jahre reduzieren wollte

(AS 115, 117, 156, 164). Aufgrund der nach ihrem Gutdünken nicht vorliegenden

sieben Jahre Berufserfahrung teilte sie den Interessenten jeweils umgehend mit,

dass diese für die Stelle nicht in Frage kämen. Weshalb die Stelle bei der

Beschwerdeführerin mindestens sieben Jahre an Berufserfahrung bedarf,

erschliesst sich nicht, bestärkt jedoch den Anschein, dass es sich bei den

Suchbemühungen lediglich um Erforderniserbringungen handelt. Die Suchbemühungen

nach inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder aus dem EU/EFTA-Raum

müssen tatsächlich erfolglos gewesen sein, bis Kontakt mit Personen aus

Drittstaaten aufgenommen werden kann. Ein echtes Bemühen nach inländischen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder aus dem EU/EFTA-Raum zu suchen kann

mit den eingereichten Unterlagen nicht dargelegt werden. So geht aus einer

Aufstellung der Beschwerdeführerin hervor, dass sie auf careerjet.ch,

jobcloud.ai, LinkedIn und mittels des RAV nach Bewerbern suchte (AS 142). Die

gewählten Rekrutierungskanäle sind nicht umfassend genug und - soweit dies aus

den Akten ersichtlich wird - auch in zeitlicher Hinsicht zu kurz genutzt

worden. Inwieweit auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus anderen

EU/EFTA-Staaten gesucht wurden, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig wurde

dargelegt, ob und inwieweit auch inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

und solche aus dem EU/EFTA-Raum mit entsprechender Aus- und Weiterbildung

eingesetzt werden können. Inwieweit Inländerinnen und Inländer oder

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus EU-/EFTA-Staaten die Anforderungen der

fraglichen Stelle nicht erfüllen können, ist aus den Akten nicht ersichtlich

und kann die Beschwerdeführerin nicht darlegen. Als Grund für die Einstellung

von [...] führt die Beschwerdeführerin aus, dass er eine einjährige

Weiterbildung zum technischen Experten abgeschlossen habe. Im Laufe seines

Berufslebens habe er unzählige Fortbildungen absolviert und zuletzt im Jahr

2024 an einer neuen Fortbildung über die Technologien der Elektro- und

Hybridfahrzeuge und über die Fehler und Lösungen der Fahrzeuge Citroen Ami und

Opel Roks-e (recte: wohl Rocks-e) teilgenommen. Zudem habe er über 24 Jahre

Erfahrung. Welche besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten ihn von inländischen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum

unterscheidet, geht weder aus den Akten noch den Schilderungen der

Beschwerdeführerin hervor. Ebenso wenig wurde dargelegt, ob und inwieweit auch

inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und solche aus dem EU/EFTA-Raum

mit entsprechender Aus- und Weiterbildung eingesetzt werden können. Es gibt somit

Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an die Stelle mit [...]

besetzen wollte und die Stellenausschreibung auf das Profil von [...] angepasst

wurde. Dadurch wird der Anschein erweckt, dass die vorgebrachten Suchbemühungen

lediglich Erforderniserbringungen sind. Dass weder in der Schweiz noch im

EU/EFTA-Raum geeignete Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer gefunden werden

können, ist zwar schwer nachzuweisen, wurde aber im vorliegenden Fall auch

nicht glaubhaft gemacht (vgl. Spescha, a.a.O., N 4). Eine Kontaktnahme mit

Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen

tatsächlich erfolglos geblieben sind. Die Beschwerdeführerin zeigte verhaltene

Bemühungen hinsichtlich der Veröffentlichung von Stelleninseraten sowie

hinsichtlich der Kontaktaufnahme mit Interessenten, wobei diese gemäss den

Akten nach einem einfachen Schriftenwechsel ohne konkreteres Gespräch resp.

ohne Bewerbungsgespräch keinen Abschluss fand und lediglich - neben der

LinkedIn- und RAV-Publikation - auf zwei Portalen ausgeschrieben wurde. Nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werden in geografischer

wie fachlicher Hinsicht ausgedehnte Suchbemühungen verlangt (vgl. Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts C-1123/2013 E. 6.5 und C-106/2013 E. 7.2). Art. 21

AIG ist nicht erfüllt. Darüber hinaus ist die Aufenthaltsbewilligung zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit insbesondere qualifizierten Arbeitskräften

vorbehalten.

5.2 Entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin handelt es sich beim Beruf von […] nicht um einen Beruf mit

einem ausgeprägten Fachkräftemangel. Zudem handelt es sich bei der

Beschwerdeführerin um eine Autowerkstatt, welche ebenso mit Fahrzeugen (Citroen,

Subaru, Mitsubishi und Peugeot) Handel betreibt. Der neu zu anstellende

Arbeitnehmer muss allgemeine Service- und Reparaturarbeiten, Überprüfung der

Funktionsfähigkeit verschiedener Komponenten, Diagnose und Lokalisierung von

Störungen an technologisch hochstehenden Fahrzeugen durchführen (AS 53). Es ist

nicht ersichtlich, inwieweit die angebotenen Leistungen nicht durch inländische

Arbeitskräfte oder Arbeitskräfte aus dem EU-/EFTA-Raum abgedeckt werden können.

Zumal diverse berufliche Ausbildungen von [...] schon lange zurückdatieren, er

nicht entsprechende Sprachkenntnisse vorweisen kann und es sich beim Beruf des Mechanikers

um keine besonders qualifizierte und schwer zu ersetzende Berufsgruppe im Sinn

von Art. 23 Abs. 1 AIG handelt, sind die Voraussetzungen von Art. 23

AIG nicht erfüllt. Aus den Akten ergeben sich zudem kaum Hinweise auf die

berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, weshalb nicht von einer

nachhaltigen Integration des Drittstaatsangehörigen ausgegangen werden konnte.

Besondere Bindungen zur Schweiz oder zu Familienangehörigen in der Schweiz sind

nicht ersichtlich bzw. wurden im Beschäftigungsgesuch verneint (AS 59). Somit

ist Art. 23 Abs. 1 AIG nicht erfüllt. Die Vorinstanz hat demnach das

Beschäftigungsgesuch zu Recht abgelehnt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die A.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Law