Abweisung der Projektänderung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 20. August 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann, Vorsitz

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Luder

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement, Werkhofstrasse 65, Rötihof, 4509 Solothurn,

2. C.___

Beschwerdegegner

betreffend Abweisung

der Projektänderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ und B.___ sind Eigentümer von

GB [...] Nr. [...] an der [...]strasse [...]. Das Grundstück liegt gemäss

rechtskräftigem Zonenplan in der 2-geschossigen Wohnzone (W2a). Nach § 4 Abs. 2

des kommunalen Zonenreglements sind in der Wohnzone W2a 1- und 2-geschossige

Wohnbauten sowie nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig.

2. Am 8. Juni 2020 reichten sie bei der C.___

ein Baugesuch für den Anbau einer Garage und einen gedeckten Sitzplatz ein,

welche dem Bauvorhaben mit Verfügung vom 2. Juli 2020 die Bewilligung erteilte.

3. Mit Schreiben vom 20. November 2021

stellte die C.___ fest, dass im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben die bestehende

Mauer erhöht worden sei. Hierzu nahmen A.___ und B.___ mit Schreiben vom 12.

Januar 2022 Stellung. Am 24. Januar 2022 verfügte die C.___ den Rückbau der

nicht bewilligten Erhöhung der Mauer.

4. Nach einem Hinweis durch das Oberamt

Region Solothurn (im Rahmen eines eingereichten Vollstreckungsgesuchs) erliess

die C.___ am 25. Juli 2022 eine präzisierte Verfügung. Deren Dispositiv lautete

wie folgt:

Die

nicht bewilligte Erhöhung der Mauer entlang der [...]strasse [...] muss bis zum

31. August 2022 auf die Höhe von 1.0 m ab OK Strasse (Osten) und 1.00 m ab OK

Strasse (Westen), sowie gegenüber der Liegenschaft [...]strasse [...] (Osten)

auf 1.0 m ab OK Strasse Richtung Norden rückgebaut werden.

5. Die Verfügungen vom 24. Januar 2022

und 25. Juli 2022 sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In der Folge ersuchte

die C.___ beim Oberamt Region Solothurn erneut um Einleitung des Vollstreckungsverfahrens

(vgl. Verfügung Oberamt Region Solothurn vom 19. September 2022).

6. Am 28. Oktober 2022 reichten A.___

und B.___ bei der C.___ ein nachträgliches Baugesuch für die Projektänderung

ein, welche eine Erhöhung der bestehenden Mauer vorsah.

7. Mit Begleitschreiben vom 31. Oktober

2022 (vgl. Urkunde 5 der Beschwerdeführer, in den Vorakten) ersuchten A.___ und

B.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider, bei der C.___ um

Erteilung einer Ausnahmebewilligung.

8. An der Sitzung vom 16. November 2022

befand die C.___ über die Projektänderung zur Erhöhung der bestehenden Mauer

und verfügte am 7. Dezember 2022: «Die Projektänderung wird abgewiesen».

9. Hiergegen erhoben A.___ und B.___ am

19. Dezember 2022, beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider,

Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD).

10. Mit Verfügung vom 3. April 2023

sistierte das Oberamt Region Solothurn das Vollstreckungsverfahren.

11. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 wies

das BJD die Beschwerde vom 19. Dezember 2022 kostenfällig ab. Parteientschädigung

wurde keine gesprochen.

12. Gegen die eben genannte Verfügung

erhoben A.___ und B.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt Simon Schnider (nachfolgend

Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 15. Januar 2024 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Der

Entscheid der C.___ vom 7. Dezember 2022 sowie die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 22. Dezember 2023 seien aufzuheben und das nachträgliche

Baugesuch sei gutzuheissen.

2. Eventualiter

seien der Entscheid der C.___ vom 7. Dezember 2022 sowie die Verfügung des Bau-

und Justizdepartements vom 22. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache sei

zwecks Neubeurteilung an das Bau- und Justizdepartement zurückzuweisen.

3. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanzen.

13. Mit Verfügung vom 16. Januar 2024

erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vgl.

Ziff. 5 der Verfügung).

14. Mit Beschwerdebegründung vom 22.

März 2024 ergänzten die Beschwerdeführer Ziff. 2 der Rechtsbegehren wie folgt

(Änderungen kursiv):

2. Eventualiter

seien der Entscheid der C.___ vom 7. Dezember 2022 sowie die Verfügung des Bau-

und Justizdepartements vom 22. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache sei

zwecks Neubeurteilung an das Bau- und Justizdepartement resp. die C.___

zurückzuweisen.

15. Die C.___ verzichtete mit Schreiben

vom 19. April 2024 auf eine Stellungnahme und verwies auf ihre Stellungnahme

vom 27. März 2023 an das BJD.

16. Mit Stellungnahme vom 22. April 2024

schloss das BJD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

17. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanzen wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 2 Abs. 3 der Kantonalen

Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerden

ist im Grundsatz einzutreten.

2.

Das Verwaltungsgericht überprüft den

angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten nach §

67bis Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)

als Rechtsverletzung. Auf Unangemessenheit hin kann der angefochtene Entscheid

nicht überprüft werden (vgl. § 67bis Abs. 2 VRG).

3.

Die Sache ist mit den in den Akten

vorhandenen Fotografien/Plänen hinreichend dokumentiert und spruchreif. Zudem

stehen dem Verwaltungsgericht die öffentlich einsehbaren Hilfsmittel wie

Googlemaps, Streetview und WEB GIS zur Verfügung. Von einem Augenschein sind

keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten; auf die Durchführung ist zu

verzichten.

4.1

Die Beschwerdeführer machen eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie monieren, vor der Abweisung des

Baugesuchs hätte ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden

müssen. Das Vollstreckungsverfahren (Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands)

sei vom vorliegend interessierenden Baubewilligungsverfahren abzugrenzen.

Anhand der Schreiben der C.___ vom 20. November 2021 und vom 24. Januar 2024

sei mit keinem Wort begründet worden, inwiefern die Erhöhung der Stützmauer den

darin wiedergegebenen Gesetzesbestimmungen widerspreche. Den Beschwerdeführern

sei es daher nicht möglich gewesen, sich vorgängig zur späteren Abweisung des

Baugesuchs zu äussern. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer das

Ausnahmegesuch zur Erhöhung der Stützmauer erst nach Einreichung des Baugesuchs

Ende Oktober 2022, wenige Tage später, eingereicht hätten.

4.2

Das rechtliche Gehör nach Art. 29

Abs. 2 BV dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es

ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,

welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das

Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids

zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten

zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung

wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu

beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör

gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch

tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die

Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene

gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen

nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren

Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen

ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1; 133 III 439

E. 3.3 mit Hinweisen).

4.3

Der Gegenstand des Verfahrens war

den Beschwerdeführern mit Blick auf das gestellte nachträgliche Baugesuch

(Projektänderung; Antrag Ausnahmebewilligung) durchaus klar. Die

Beschwerdeführer waren zudem - wie sich gezeigt hat - ohne Weiteres in der

Lage, sich hiergegen zur Wehr zu setzen und überdies anwaltlich vertreten. Auch

wenn die Verfügung der C.___ vom 7. Dezember 2022 etwas dichter bzw. expliziter

hätte begründet sein können, war sie im Sinne obiger Rechtsprechung hinreichend

begründet.

Bereits mit Schreiben vom 20. November

2021.

hat die C.___ die Beschwerdeführer über die festgestellte Erhöhung der

Mauer informiert und um eine Stellungnahme ersucht. Die Beschwerdeführer

reagierten denn auch darauf und teilten mit Schreiben vom 12. Januar 2022 die

Beweggründe für die Erhöhung der Stützmauer mit. Weitere Beweggründe teilten

die Beschwerdeführer im Antrag um Projektänderung vom 28. Oktober 2022 mit. Auch

wenn diese Anhörung nicht unmittelbar im Rahmen der angefochtenen Verfügung vom

7.

Dezember 2022 stattgefunden hat bzw. die Beschwerdeführer zu einem späteren

Zeitpunkt nicht erneut formell zur Stellungnahme aufgefordert wurden, hatten sie

die Möglichkeit, sich rechtzeitig vor Erlass der angefochtenen Verfügung dazu

zu äussern. Die Beschwerdeführer wussten denn auch, was gegen die Bewilligung

der Mauer sprach, da sie in diesem Zusammenhang zuvor bereits mit zwei Verfügungen

mit den massgebenden Bestimmungen bedient wurden (Verfügungen der C.___ vom 24.

Januar 2022 und vom 25. Juli 2022). Die Verfügung vom 7. Dezember 2022 traf

sie nicht «aus dem Nichts», es standen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben

sogar rechtskräftige (für die Beschwerdeführer negative) Verfügungen und zwei Vollstreckungsverfahren

im Raum, weshalb eine Gehörsverletzung zu verneinen ist. Selbst wenn ihrer

Argumentation zu folgen wäre, gälte eine etwaige Verletzung des Gehörsanspruchs

als geheilt. Den Beschwerdeführern stand es offen, Ausführungen tatsächlicher

und rechtlicher Natur vor dem BJD (welches über volle Kognition verfügt) geltend

zu machen, weshalb ein etwaiger Mangel bereits vor dem Departement geheilt

worden wäre (um einen prozessualen Leerlauf zu vermeiden). Die Beschwerde ist

in diesem Punkt unbegründet.

5.1

Die Beschwerdeführer rügen, das

Baugesuch sei nicht publiziert worden. Dies stehe im Widerspruch zur Praxis des

BJD gemäss Mitteilungsblatt vom Mai 2022. Eine fehlende Publikation führe zu

einem Zeitverlust.

5.2

Die fehlende Publikation des von den

Beschwerdeführern nachträglich eingereichten (zweiten) Baugesuchs (das

ursprüngliche [erste] Baugesuch wurde bewilligt), hat ihnen nicht geschadet. Da

das Bauvorhaben vorliegend bereits weitgehend umgesetzt wurde, greift auch das

Argument der längeren Verfahrensdauer nicht. Eine weitere Veröffentlichung

hätte zudem allenfalls Einsprachen bewirken können. Es erscheint somit fraglich,

ob auf diese Rüge überhaupt einzutreten ist, denn beim vorliegenden Ausgang des

Verfahrens haben die Beschwerdeführer grundsätzlich keinen konkreten Nutzen an

einer Publikation.

Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist

vorliegend nicht zu prüfen, ob die Publikation des Baugesuchs erforderlich

gewesen wäre und ob dieser allfällige Mangel geheilt werden könnte, oder die

Publikation nachgeholt werden müsste. Die Frage, ob die bereits vorgenommene

Erhöhung der Stützmauer offensichtlich den materiellen Bauvorschriften

widerspricht - und auf eine Publikation verzichtet werden durfte - hat das BJD

denn auch offengelassen (vgl. Verfügung BJD vom 22. Dezember 2023, Ziff. II E.

14). Ein Verstoss gegen die Praxis des Departements ist bereits deshalb nicht

auszumachen. Zudem gilt: Soweit Dritte nicht genügend orientiert und deshalb

vom Einreichen einer Einsprache abgehalten worden sein sollten, hätten diese

die Wiederherstellung der Einsprachefrist verlangen oder Rechtsmittel ergreifen

müssen, sobald sie vom Baugesuch bzw. der Baubewilligung Kenntnis erhalten

hatten (Urteil 1C_478/2008 vom 28. August 2009 E 2.4 mit Verweisen).

Die Beschwerde erweist sich in diesem

Punkt als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.

6.1

Sodann ist zu prüfen, ob das

nachträgliche Baugesuch - in welchem die Beschwerdeführer die Erhöhung der

bestehende Mauer um 20 cm (westlich) bzw. 1,25 m (östlich) beantragten - zu

Recht abgewiesen wurde.

6.2

Gemäss § 49 Abs. 3 KBV darf bei

Terrainauffüllungen und Abgrabungen entlang öffentlicher Strassen die

Böschungsneigung das Verhältnis 2:3 nicht übersteigen. Auf der Trottoirseite

müssen 0,50 m und auf der Strassenseite 1 m für ein

Bankett freigelassen werden. Die Höhe von Stützmauern wird im Einzelfall

von der Bau-behörde bestimmt. Die C.___ verfügte am 25. Juli 2022 den Rückbau

der Mauer auf die Höhe von 1,0 m (ab OK Strasse Osten und OK Strasse Westen,

sowie gegenüber der Liegenschaft [...]strasse [...] [Osten] ab OK Strasse

Richtung Norden).

Aus der Fotodokumentation ist

ersichtlich, dass der für ein Bankett geforderte Abstand von 1 m auf der

Strassenseite vorliegend nicht eingehalten wird (vgl. Urkunde 6 der

Einwohnergemeinde [...], in den Vorakten). Somit widerspricht das nachträglich

eingereichte Baugesuch den Bestimmungen der KBV. Auch wenn die ursprüngliche

(tolerierte) Stützmauer den Abstand von 1 m bereits nicht einhielt, darf diese

nicht einfach erhöht werden. Neben rechtstaatlichen Gründen sprechen namentlich

die nochmals verschlechterte Möglichkeit der Schneeräumung und des Durchkommens

mit einem Einsatzfahrzeug der Feuerwehr (insbesondere betroffen durch die

Erhöhung wäre der Aussenspiegel des Fahrzeugs) gegen eine Erhöhung der Mauer.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist in der Erhöhung der Mauer die

Schaffung eines rechtswidrigen Zustandes zu sehen. Nach dem Gesagten ist die Erteilung

der Baubewilligung (im ordentlichen Verfahren) nicht möglich. Die Beschwerde

erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.

6.3

Zu prüfen bleibt die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung. Nach § 138 PBG (Planungs- und Baugesetz, BGS 711.1) und § 67 Abs. 1 KBV gilt Folgendes: Bei ausserordentlichen Verhältnissen kann die

Baubehörde Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung

eine unverhältnismässige Härte bedeutete und die öffentlichen Interessen

gewahrt werden können.

Eine Ausnahme will im Einzelfall Härten

und vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollte Wirkungen vermeiden. Es geht

um die Verfeinerung der schematischen Norm im besonders gelagerten Einzelfall,

um die Durchsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Schon aus dem Wortlaut

ergibt sich, dass die Ausnahmebewilligung im Regelfall nicht zur Verfügung

stehen soll. Ausnahmegründe müssen objektiver Natur sein. Persönliche oder

finanzielle Gründe rechtfertigen eine Ausnahmebewilligung nicht. Generelle

Gründe oder eine sogenannt bessere Lösung vermögen auch keine Ausnahme zu

rechtfertigen. Weiter dürfen weder überwiegende öffentliche noch nachbarliche

Interessen entgegenstehen (Griffel/Liniger/Rausch/Turnherr [Hrsg.]:

Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Basel 2016, S. 253 f.).

6.4

Zu den hohen Mauern in der Umgebung

führte die C.___ aus, die Aussage, dass alle Mauern in der Nachbarschaft (der

Beschwerdeführer) ebenso hoch gebaut seien, könne nicht bestätigt werden. Es

seien viele Mauern entstanden, als die [...]strasse noch in Privatbesitz

gewesen sei und weniger Auflagen gegolten hätten (vgl. Stellungnahme der C.___

[an das BJD] vom 27. März 2023, Ziff. 6). Diese Begründung ist nachvollziehbar

und schlüssig. Die Beschwerdeführer stützen sich zu Recht auch nicht auf eine

Gleichbehandlung im Unrecht.

6.5

Mit Blick auf die durch die

Beschwerdeführer ins Recht gelegte Begründung sind im vorliegenden Fall keine

ausserordentlichen Verhältnisse und keine unverhältnismässigen Härten im Sinne

der genannten Ausnahmebestimmungen auszumachen. Insbesondere vermag die

Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar darzulegen, warum die Erhöhung der

Mauer im Zusammenhang mit dem Geländeverlauf zwingend erforderlich sein soll. Eine

sinnvolle Überbauung des Grundstücks ist auch ohne die Erhöhung der Mauer

möglich. Zudem sind auch die geltend gemachten Sicherheitsaspekte beim

Manövrieren vor der Garage unbegründet, da sie mit dem Anbringen einer Bodenschwelle

ohne Weiteres umgangen werden können. Im konkreten Fall ist eine Ausnahme nicht

angängig. Eine Ausnahmebewilligung nach § 138 PBG i.V.m. § 67 Abs. 1 KBV ist

Dispositiv

demnach - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht zu erteilen.

6.6 Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass

das Verwaltungsgericht aufgrund der eingeschränkten Kognition nur bei

qualifizierter Verletzung in das Ermessen der Baubehörde oder Vorinstanz

eingreifen darf, was gerade bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen

verstärkt zu berücksichtigen ist. Vorliegend wurde das Ermessen pflichtgemäss

ausgeübt.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang haben A.___ und B.___ die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Sie werden mit den

geleisteten Kostenvorschüssen in selber Höhe (2x CHF 1'000.00) verrechnet.

Parteienschädigung ist keine auszurichten (vgl. §77 VRG i.V.m. Art. 106-109 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die vorinstanzliche Kostenregelung

bleibt bestehen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen,

soweit darauf einzutreten ist.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Thomann Luder