Strafvollzug / gemeinnützige Arbeit

Verwaltungsgericht

Urteil vom 17. Dezember 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichterin Obrecht Steiner

Oberrichter Hagmann

Gerichtsschreiberin Ramseier

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,

2. Amt

für Justizvollzug,

Beschwerdegegner

betreffend Strafvollzug

/ gemeinnützige Arbeit

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.___ (geb. [...] 1980, von

Russland, nachfolgend Beschwerdeführer) wurde vom Amtsgerichtspräsidenten von

Thal-Gäu mit Urteil vom 27. Juni 2023 wegen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum

Gebrauch und Führen eines Motorfahrzeugs ohne gültigen Ausweis, begangen am 19.

November 2022, sowie wegen rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom

17. Juni 2020 bis am 19. November 2022, zu einer Freiheitsstrafe von sechs

Monaten verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des

Kantons Solothurn vom 20. August 2021.

Am 12. Dezember 2023 teilte ihm das Amt

für Justizvollzug (AJUV) mit, es sei mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe

beauftragt. Es gebe verschiedene Vollzugsformen, er habe die Möglichkeit, eine

dieser Formen zu beantragen. Darauf liess der Beschwerdeführer am 15. Dezember

2023 die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit beantragen.

1.2 Mit Verfügung vom 28. Februar 2024

wies das AJUV den Antrag mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer halte sich

Erwägungen

illegal in der Schweiz auf. Das Migrationsamt habe zwar ein

Familiennachzugsgesuch zu dessen Gunsten erhalten, dieses sei aber weder bewilligt

noch abgelehnt worden. Stand jetzt dürfe sich der Beschwerdeführer nicht in der

Schweiz aufhalten.

Gegen diese Verfügung liess der

Beschwerdeführer am 6. März resp. 3. April 2024 beim Departement des Innern

(DdI) Beschwerde erheben. Er halte sich zwar immer noch illegal in der Schweiz

auf, eine Rückführung sei aber weder möglich noch absehbar. Zudem verfüge er

über eine gefestigte familiäre Beziehung. Er habe zwei Kinder mit B.___, einer [...]

Staatsangehörigen. Der einzige Grund, weshalb sie noch nicht verheiratet seien,

sei der fehlende Reisepass. Die Voraussetzungen für die Gewährung des Gesuchs

um gemeinnützige Arbeit, welche durch das Kantonsgericht Luzern und das

Bundesgericht konkretisiert worden seien, seien damit erfüllt.

In der Stellungnahme zu Handen des DdI vom

15.

April 2024 wies das AJUV zusätzlich darauf hin, dass der Beschwerdeführer

gemäss Strafregisterauszug vom 12. Dezember 2023 noch drei weitere Male

strafrechtlich verurteilt worden sei. Entscheidend sei, dass es nach dem Urteil

vom 27. Juni 2023 zu einer weiteren einschlägigen Verurteilung wegen Delikten

gegen das Strassenverkehrsgesetz gekommen sei. Diese Tat sei nur gerade 13 Tage

vor der Verhandlung beim Richteramt Thal-Gäu, die zum Urteil vom 27. Juni 2023

Dispositiv

geführt habe, begangen worden. Es bestehe demnach eine ernsthafte und konkrete

Rückfallgefahr. Die Bewilligung der gemeinnützigen Arbeit müsse daher bereits

aus diesem Grund abgelehnt werden.

Angesichts dieses neu vorgebrachten

Vollzugshindernisses der Wiederholungsgefahr machte der Beschwerdeführer in der

Eingabe an das DdI vom 29. April 2024 u.a. eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs geltend.

1.3 Mit Entscheid vom 22. Juli 2024 wies

das DdI die Beschwerde ab. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs könne mit der

vorliegenden Beurteilung der Kritik des Beschwerdeführers als geheilt gelten.

Auch wenn die neuen zu erwartenden Straftaten eine gewisse Erheblichkeit

aufweisen müssten, könne dies nicht dazu führen, dass die Inkaufnahme weiterer

Delinquenz gegen die Strassenverkehrs- und die Ausländergesetzgebung nicht zu

berücksichtigen wäre. Das AJUV stelle nicht in unzulässiger Weise auf begangene

Straftaten des Beschwerdeführers ab. In Bezug auf die Halbgefangenschaft habe

das Bundesgericht hingegen festgehalten, dass kantonale und interkantonale

Bestimmungen die Gewährung der Halbgefangenschaft nicht davon abhängig machen

dürften, ob die verurteilte Person in der Schweiz über eine

Aufenthaltsbewilligung verfüge, da sich eine solche Voraussetzung nicht aus dem

entsprechenden Art. 77b StGB ergebe. Diese Erwägungen liessen sich auch auf die

besondere Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit übertragen.

2. Gegen diesen Entscheid liess der

Beschwerdeführer am 23. August 2024 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf

dessen Aufhebung. Ihm sei die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit zu

gewähren. Zunächst wurde darauf hingewiesen, dass sich eine weitere

Ausformulierung der Beschwerde bezüglich der Voraussetzung des

Aufenthaltsrechts erübrige, nachdem das DdI die Rechtsprechung des

Bundesgerichts hinsichtlich der Halbgefangenschaft auch auf die Vollzugsform

der gemeinnützigen Arbeit als anwendbar erachte. Bezüglich der

Wiederholungsgefahr sei festzuhalten, dass es sich dabei um das Nachschieben

eines neuen Grundes handle. Damit könne nicht nur von einer Gehörsverletzung

gesprochen werden, welche im Rechtsmittelverfahren geheilt werden könne. Ein

formeller Entscheid, welcher diesen Punkt behandle, liege erstmals mit dem hier

angefochtenen Entscheid vor. Die Delinquenz des Beschwerdeführers beruhe

hauptsächlich darauf, dass er sich ohne gültigen Ausweistitel in der Schweiz

aufhalte, was ein Dauerdelikt sei. Eine Lösung für dieses Problem werde

gesucht, es sei aber noch nicht gelungen, einen neuen Pass zu beantragen. Die

Straffälligkeit bezüglich des illegalen Aufenthaltes könne ihm somit nicht zu

Lasten gelegt werden. Bezüglich der Strassenverkehrsdelikte sei darauf

hinzuweisen, dass es sich dabei nicht um erhebliche Verfehlungen handle. Dies

wäre aber Voraussetzung, um gemeinnützige Arbeit ablehnen zu können.

Schliesslich liege eine erhöhte Strafempfindlichkeit vor.

3. Das AJUV beantragte am 10. September

2024 die Abweisung der Beschwerde. Es sei korrekt, dass in der angefochtenen

Verfügung die negative Legalprognose bezüglich Rückfallgefahr nicht erwähnt

worden sei. Dies sei darauf zurückzuführen, dass es zum damaligen Zeitpunkt

noch gefestigte Praxis gewesen sei, ein Gesuch um gemeinnützige Arbeit

abzulehnen, wenn kein Aufenthaltsrecht vorhanden sei. Entsprechend habe man

sich nur auf diesen Punkt konzentriert. Im Übrigen reiche dies nach aktuell

geltender Rechtsprechung des Bundesgerichts immer noch aus, um ein Gesuch um

gemeinnützige Arbeit abzulehnen. Einen anderslautenden Entscheid habe das

Bundesgericht nur hinsichtlich der Halbgefangenschaft gefällt. Eine Verletzung

des rechtlichen Gehörs liege nicht vor, wenn im vorinstanzlichen Verfahren

zusätzlich auch noch zur Wiederholungsgefahr Stellung genommen worden sei.

Durch die fortgesetzte Begehung leichter oder leichterer Delinquenz zeige der

Beschwerdeführer, dass er sich nicht an die Regeln des gemeinsamen Zusammenlebens

halten wolle. Demzufolge sei das öffentliche Interesse an der Verbüssung der

Strafe im Normalvollzug durchaus als höher zu bewerten als jenes des

Beschwerdeführers an der gemeinnützigen Arbeit.

4. Das DdI wies in der Eingabe vom 20.

September 2024 nochmals darauf hin, dass keine Verletzung des rechtlichen

Gehörs vorliege. Es sei als Beschwerdeinstanz weder an die rechtliche

Begründung der Beschwerdegegnerin noch des Beschwerdeführers gebunden und könne

daher eine angefochtene Verfügung auch aus anderen als den geltend gemachten

Gründen aufheben oder mit einer Begründung schützen, die von jener der

Vorinstanz abweiche. Praxisgemäss könne bei Verstössen der Begründungspflicht

der Mangel im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Beschwerdegegnerin

anlässlich der Anfechtung ihres Entscheids eine hinreichende Begründung in der

Vernehmlassung nachschiebe und der Beschwerdeführer Gelegenheit erhalte, seine

Beschwerde in der Replik oder in einer zusätzlichen Beschwerdebegründung zu

ergänzen.

5. Am 15. Oktober 2024 ging die

Honorarnote des Vertreters des Beschwerdeführers ein.

6. Für die Standpunkte der Parteien wird

auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf

einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

2. Ist nicht zu erwarten, dass der

Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht, so kann auf sein Gesuch hin

eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten in Form von

gemeinnütziger Arbeit vollzogen werden (Art. 79a Abs. 1 lit. a StGB). Das

Bundesgericht hat im Entscheid 145 IV 10 in Bezug auf die Halbgefangenschaft

festgehalten, dass der Gesetzgeber mit Art. 77b StGB die Kriterien für die

Bewilligung der Halbgefangenschaft abschliessend festgelegt habe, ohne den

Kantonen Raum für restriktivere Regelungen zu lassen. Kantonale oder

interkantonale Be-stimmungen dürften die Gewährung der Halbgefangenschaft daher

nicht davon abhängig machen, dass die verurteilte Person in der Schweiz über

eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, da sich eine solche Voraussetzung nicht

aus Art. 77b StGB ergebe. Die Behörden könnten das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung

in der Schweiz höchstens bei der Beurteilung berücksichtigen, ob beim Verurteilten

Fluchtgefahr bestehe. Das DdI stellt sich im angefochtenen Entscheid auf den

Standpunkt, dass sich diese Erwägungen auch auf die besondere Vollzugsform der

gemeinnützigen Arbeit übertragen lassen (vgl. auch den im angefochtenen

Entscheid erwähnten Beitrag von Thierry Urwyler, (Ir)relevanz von

Aufenthaltsrecht und Landesverweis für die Zulassung zur gemeinnützigen Arbeit

[Art. 79a StGB], recht 2024, S. 102 ff., S. 108, 110). Das fehlende

Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers wird vom DdI im angefochtenen Entscheid

daher nicht mehr als Hindernis für die Gewährung gemeinnütziger Arbeit

angesehen. Entsprechend erübrigen sich Ausführungen dazu und auch der Beschwerdeführer

hat in seiner Beschwerde entsprechend auf Ausführungen dazu verzichtet.

3. Zu prüfen bleibt, ob die

gemeinnützige Arbeit wegen Wiederholungsgefahr verweigert werden konnte.

Bezüglich dieser Begründung macht der Beschwerdeführer wie erwähnt eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Ob eine solche gegeben ist resp. ob

sie geheilt werden konnte, kann vorliegend aber offen bleiben, da die

Beschwerde aus nachfolgenden Gründen gutzuheissen ist:

3.1 Wie erwähnt, setzt Art. 79a StGB

neben fehlender Fluchtgefahr (welche vorliegend kein Thema ist) die Erwartung

voraus, dass der Verurteilte keine weiteren Straftaten begeht. Diese Erwartung

wird für alle besonderen Vollzugsformen der Halbgefangenschaft, der

gemeinnützigen Arbeit und der elektronischen Überwachung vorausgesetzt. Die

Rückfallgefahr muss von einer gewissen Bedeutung sein und die zu erwartenden

neuen Straftaten müssen eine gewisse Erheblichkeit aufweisen, um eine der

genannten besonderen Vollzugsformen auszuschliessen. Für die Prognose im

Hinblick auf das künftige Verhalten des Verurteilten hat die Vollzugsbehörde

namentlich seine Vorstrafen, seine Persönlichkeit, sein Verhalten im

Allgemeinen und bei der Arbeit sowie die Umstände, unter denen er leben wird,

zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 7B_130/2023 vom 9. Februar 2024

E. 2.2.3 [zur Vollzugsform der Halbgefangenschaft oder des Electronic

Monitorings; diese Rechtsprechung gelangt auch für die gemeinnützige Arbeit zur

Anwendung, welche wie erwähnt dieselben Voraussetzungen kennt]).

3.2 Der Beschwerdeführer lebt seit 2001

illegal in der Schweiz und hat sich von Anfang an und immer wieder geweigert,

mit den Migrationsbehörden zu kooperieren, um die erforderlichen Papiere zu

beschaffen (vgl. dazu die Erwägungen im obergerichtlichen Urteil vom 20. August

2021). Erst seit Kurzem, wo es um einen Familiennachzug geht, ist er bemüht, zu

den erforderlichen Papieren zu gelangen. Dieses Verhalten spricht sicher nicht

für ihn. Es kann aber auch nicht als derart gravierend bezeichnet werden, dass ihm

deswegen die gemeinnützige Arbeit zu verweigern wäre. Diese ist ihm auch nicht

wegen der weiteren Delinquenz, der Widerhandlungen gegen das

Strassenverkehrsgesetz, zu verwehren. Ohne diese Widerhandlungen auf irgendeine

Weise verharmlosen zu wollen, wiegen diese doch nicht derart schwer. Der

Beschwerdeführer wurde wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen

Führerausweis, begangen am 24. März 2019 auf einer Fahrt von [...] nach [...],

und wegen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch sowie wegen Führens

eines Motorfahrzeugs ohne gültigen Ausweis, begangen am 19. November 2022,

verurteilt. Weitere Verurteilungen weist er in letzter Zeit nicht nach, mit

Ausnahme derjenigen gemäss Strafbefehl vom 11. September 2023 wegen

fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis,

fahrlässigen Fahrens ohne Haftpflichtversicherung und ohne Fahrzeugausweis und

Kontrollschilder sowie wegen fahrlässigen Nichttragens des Schutzhelms durch

den Führer eines Kleinmotorrades. Diese Widerhandlung betraf «nur» die Fahrt

mit einem Elektroroller, für dessen Lenken der Beschwerdeführer einen

Führerausweis der Kategorie A1 benötigt hätte. Er wurde deswegen auch lediglich

mit einer bedingt zu vollziehenden Geldstrafe von 15 Tagessätzen sowie einer

Busse von CHF 300.00 bestraft.

Die Persönlichkeit des Beschwerdeführers,

sein Verhalten im Allgemeinen und die Umstände, unter denen er leben wird,

sprechen ebenfalls nicht gegen die Gewährung der gemeinnützigen Arbeit. Er hält

sich zwar nach wie vor ohne Bewilligung in der Schweiz auf, er lebt aber in

stabilen Verhältnissen mit seiner Partnerin und den zwei gemeinsamen Kindern

und ist nun bemüht, zu einem Pass zu kommen, in der Hoffnung, dass sich seine

Situation betreffend Aufenthalt ändert.

4. Zusammenfassend ist folglich

festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwar mehrere Vorstrafen aufweist, dass

diese aber nicht genügend gravierend für eine Verweigerung der Vollzugsform der

gemeinnützigen Arbeit sind. Ebenso wenig ist zu erwarten, dass er weitere

Straftaten von einer gewissen Erheblichkeit begeht. In Gutheissung der

Beschwerde kann dem Beschwerdeführer die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit

folglich nicht verwehrt werden. Der Beschwerdeentscheid des Departements des

Innern vom 22. Juli 2024 und die Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 28.

Februar 2024 sind daher entsprechend aufzuheben.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

sind die Gerichtskosten von der Staatskasse zu tragen. Der geleistete

Kostenvorschuss von CHF 800.00 ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

Zudem ist dem obsiegenden

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Rechtsanwalt Camill

Droll macht einen Aufwand von 8:55 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Zum

geltend gemachten Stundenansatz von CHF 290.00 ist indessen festzuhalten,

dass praxisgemäss maximal CHF 280.00 pro Stunde entschädigt werden, es sei

denn, es liege ein Fall von ausserordentlicher Komplexität vor, was vorliegend

nicht gegeben ist und von der Vertretung auch nicht geltend gemacht wurde. Die

Entschädigung beträgt damit inklusive Auslagen von CHF 96.20 und der

Mehrwertsteuer von 8,1 % CHF 2'802.90. Sie ist zahlbar durch den Kanton

Solothurn (§ 77 VRG i.V.m. §§ 160 und 161 Gebührentarif, GT, BGS 615.11).

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden der

Entscheid des Departements des Innern vom 22. Juli 2024 und die Verfügung des

Amtes für Justizvollzug vom 28. Februar 2024 aufgehoben.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat dem Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll, [...], eine Parteientschädigung von

CHF 2'802.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Thomann Ramseier